办案札记丨金牙大状丛书《无罪---赢之道》之《时间紧迫 证据不利 律师应如何化被动为主动？》

办案札记丨金牙大状丛书《无罪---赢之道》之《时间紧迫 证据不利 律师应如何化被动为主动？》

Y州胡某某被控挪用公款1480万成功无罪辩护记

导语：

本案还在侦查阶段时，检察院在当地人大已经将其作为“一府两院”的工作成果进行汇报，Y州市领导也对此案作了批示，种种细节都预示着本案的辩护工作将会极其艰难。

本案在明显证据不利的情况下，辩护律师王思鲁、陈琦通过积极申请调取证据，争取辩护时间，大胆开展取证工作，这些进取、主动的辩护工作使得案件的全貌和真相能够呈现在法官面前，保证了案件能够严格的按照法律和证据作出公正的裁决。

基本案情：

胡某某是中共安徽省代表，安徽省知名企业家，在2015年因为与Y州市某国企的业务往来，被指控与Y州国企领导陆某某共同挪用公款1480万;一旦罪名成立，至少将面临五年以上有期徒刑。

检察院指控：

检察院起诉书认定的事实：2009年至2014年间，被告人胡某某身为某某湖公司总经理，与Y州市H江区蒋某粮管所原主任陆某共同商议，将蒋某粮管所地方储备粮收购资金共计1480万元借贷给某某湖公司使用，进行营利活动。某某湖公司支付蒋某粮管所所用资金利息及好处费，并出具粮权确认书、租仓协议等证明文件帮助陆某向Y州市H江区粮食购销公司申请地方储备粮收购资金以及应付检查。

申请调取证据，争取开庭时间：

王思鲁律师领衔的广强律所刑事律师团队（陈琦、孙裕广、车冲等律师）介入案件时，法院已经通知开庭，因此留给律师的辩护准备时间并不充裕。但作为胡某某的辩护律师，如果没有充足的时间准备辩护，很难做到尽全力为当事人实现有效辩护，这样既是对当事人的敷衍，也是对自己的不负责。于是王思鲁、陈琦律师在仔细查阅案卷之后，即开始着手准备提出延期开庭的申请。

通过查阅案卷材料，辩护律师发现，该案检察院共移送了5卷证据材料，只有被告人、同案人供述、证人证言等言词证据。但是，对于支持其指控的核心证据，比如胡某某与陆某各自单位、公司的往来账目明细没有附卷。甚至同案人陆某的干部履历表、任职文件等国家工作人员身份证明材料也欠缺，可以想见，5卷证据材料是经过了“筛选”的。

由此，辩护律师找到了申请法庭延期开庭审理的充分依据——调取检察院已经搜集但没有移送的证据。

因此，王思鲁、陈琦律师先后两次向法院提出调取证据，同时要求延期开庭审理。

法院在收到辩护律师的申请之后不久，通知案件原定的庭审取消，并且同意了辩护律师调取证据的请求，将同案人陆某被另案起诉的另外9本案卷提供给辩护律师查阅和复制。

多方主动收集证据，形成辩护思路

通过查阅同案人陆某被另案起诉的另外9本证据材料，辩护律师原先认为胡某某案证据材料经过筛选的假设被证实，辩护律师在案卷中看到了同案人陆某另外的十余份笔录，这些笔录全面反映了陆某对指控犯罪事实的“否定——供认——翻供”的历程，而且辩护律师从大量的书证中找到了能够跟被告人胡某某、同案人陆某辩解相互印证的证据，坚定了辩护律师作无罪辩护的信心。

此外，根据胡某某、陆某辩解中透露出来的信息，辩护律师先后向6位证人调查取证，制作询问笔录，也收集到了同案人陆某工龄被买断的文件证明，从陆某案卷中找到的证据结合我们自行收集的证据，使整个案件的辩护思路逐渐清晰起来：

第一点，从款项性质入手，主张陆某(蒋某粮管所)使用的款项不属于公款，从而缺少犯“挪用公款罪”的客观前提；

第二点，从陆某(蒋某粮管所)和胡某某(某某湖公司)的往来关系入手，主张双方不是非法借贷而是按国家规定进行储备粮交易，因此不存在“挪用”行为；

第三点，从挪用公款罪的法律适用入手，主张陆某是以蒋某粮管所的单位名义与其他单位（某某湖公司）进行往来，往来收益亦归蒋某粮管所单位所有，陆某没有非法私分收益的情况，没有“从中谋取个人收益”，不构成挪用公款罪。

第一份法律意见书，否定胡某某所使用的资金是公款

《起诉书》认定“陆某将蒋某粮管所地方储备粮收购资金共计1480万元借贷给某某湖公司使用”，因此在本案中必须要证明被挪用的款项是Y州市郊江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款（公款），但现有证据显示购销公司支付给蒋某粮管所的1480万元不是专款专用的地方储备粮收款款，因此控方指控胡某某与陆某共同商议挪用地方储备粮收购款的事实前提不存在，具体理由有二：

第一，本案不存在购销公司委托蒋某粮管所代购地方储备粮的情况，购销公司作为地方储备粮的承储企业，通过投标采购的方式向蒋某粮管所收购粮食作为地方储备粮，购销公司与蒋某粮管所之间是买卖关系，楚王粮管所为此收受购销公司的款项是粮食篮款面不是地方储备粮收购款；

第二，根据《Y州市H江区地方储备粮管理办法》的规定，地方储备粮收购款由农发行通过贷款方式全额承担(公款)，但现有证据显示蒋某粮管所2009年至2014年支付给某某湖公司的款项均不是农发行的地方储备粮贷款，因此本案不存在胡某某与陆某共同商议挪用地方储备粮收购款的事实。

第二份法律意见书，否定胡某某向蒋某粮管借款

控方在《起诉书》中认为胡某某与陆某共同犯挪用公款罪的原因，在于控方认为蒋某粮管所与某某湖公司没有从事地方储备粮交易，只是以此进行借贷，而王律师认为，此时要做的就是通过证据还原双方的交易事实，否定控方的指控。

辩护律师指出，某某湖公司与蒋某粮管所以粮食行业中常见的“委托代购-轮换销售”模式开展地方储备粮业务的合作，蒋某粮管所支付给某某湖公司的是“购稻成本”而不是借款，双方之间并非借贷关系，不存在胡某某与陆某挪用公款从事营利活动的情况。YH检诉【2016】196号起诉书认定胡某某与陆某共同挪用公款罪的犯罪事实不存在。

第一，蒋某粮管所与某某湖公司采取“委托代购-轮换销售”模式开展地方储备粮业务的合作，蒋某粮管所支付给某某湖公司的是“购稻成本”，某某湖公司支付给蒋某粮管所的是“购稻款"，双方之间是购销关系而不是借贷关系

第二，现有证据证明蒋某粮管所与某某湖公司是“委托代购一轮换销售”模式下的粮食买卖关系，蒋某粮管所委托某某湖公司代购地方储备粮并为此支付“购稻成本”，某某湖公司为购买地方储各粮而向蒋某粮管所支付“购稻款”，双方的资金往来并非《起诉书》所指控的借贷关系

第三，如果将蒋某粮管所和某某湖公司之间的关系理解为资金借贷关系，则现有证据材料反映出诸多无法通过资金借贷关系得出合理解释的矛盾，这些无法用资金借贷关系进行合理解释的矛盾集中体现出来的合理怀疑就是蒋某粮管所与某某湖公司之间是"委托代购——轮换销售"模式下粮食买卖关系。

第四，控方之所以将蒋某粮管所与某某湖公司之间基于"委托代购——轮换销售"模式而形成的粮食买卖关系错误认定为资金借贷关系，是因为控方面没有充分理解粮食行业交易模式的惯例，同时没有深入了解案件事实才做出的错误判断。

第三份法律意见书，否定同案人有谋取个人利益

王思鲁律师、陈琦律师在刚介入案件的时候，就认为该案及时按照控方认定的事实也不构成挪用公款罪，原因是陆某没有将某某湖公司给与的款项占为己有，而是以蒋某粮管所的单位名义收支，因此不属于“谋取个人利益”，在法律上也不构成挪用公款罪，因此辩护律师在介入之初，就像H江区人民检察院出具法律意见书，建议撤诉，但与承办法官三次沟通后无果。

因此，辩护律师围绕同案人陆某没有谋取个人利益这个问题进一步完善，从两个方面提出辩护意见：

第一，蒋某粮管所的政策粮（地方储备粮购销）业务与自营粮业务是彻底独立的两个业务，由于陆某只承包经营其中的自营粮业务，并只负责该业务的盈亏，蒋某粮管所开展地方储备粮购销业务的利益在陆某的承包范围之外而不可能是陆某个人利益，应属蒋某粮管所的单位利益

第二，蒋某粮管所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但蒋某粮管所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，蒋某粮管所与陆某在本案中始终是相互独立、不能混同的法律主体，蒋某粮管所以单位名义收取某某湖公司支付的款项，相关往来资金都进入蒋某粮管所的单位账户用于单位开支而非用于陆某个人开销，蒋某粮管所收取的利息及好处费应属单位利益；

检察院未庭审即撤诉，胡某某无罪

2017年12月26日，胡某某被提起公诉一年半之后接到了H江区人民法院的电话，告知H江区人民检察院已经撤诉，可以过来签收准许撤诉的裁定书。

2017年12月28日，H江区人民检察院以事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，对胡某某作出不起诉决定。

胡某某在被刑事立案调查长达两年两个月之后，终于无罪。

办案总结

本案涉案金额1480万元，如果认定被告人胡某某有罪，这名安徽省粮食龙头企业的掌舵人将面临五年以上的有期徒刑，无论是对某某湖公司而言，还是对胡某某个人而言，都是一个难以承受的结果。

被告人胡某某在被提起公诉后，委托了王思鲁律师团队，这种信任和期待也是一种更大的考验。

正是为了不辜负当事人的信任，王思鲁律师、陈琦律师利用其专业的法律知识和经验，使得本案最终能够达到撤诉无罪释放的效果。

本案在明显证据不利的情况下，辩护律师通过积极申请调取证据，争取辩护时间，大胆开展取证工作，这些进取的辩护工作使得案件的全貌和真相能够呈现在法官面前，保证了案件能够严格的按照法律和证据作出公正的裁决。

本案部分法律文书：

关于胡某某涉嫌挪用公款罪一案应判决无罪之

法律意见书(一)

——涉案1480万元不是地储粮收购款

某某市某某区人民法院：

我们在贵院正在审理的胡某某涉嫌挪用公款罪一案中担任被告人胡某某的辩护律师，经过详细查阅了本案及关联案件的全部案卷材料后认为：YH检诉[2016]196号《起诉书》认定“陆某将某某所地方储备粮收购资金共计1480万元借贷给某某湖公司使用”，因此在本案中必须要证明被挪用的款项某某市某某区粮食购销公司(以下简称“购销公司”)拨付的地方储备粮收购款，但现有证据显示购销公司支付给某某所的1480万元不是专款专用的地方储备粮收购款，因此控方指控胡某某与陆某共同商议挪用地方储备粮收购款的事实前提不存在，具体理由有二：

第一，本案不存在购销公司委托某某所代购地方储备粮的情况，购销公司作为地方储备粮的承储企业，通过投标采购的方式向某某所收购粮食作为地方储备粮，购销公司与某某所之间是买卖关系，某某所为此收受购销公司的款项是粮食货款而不是地方储备粮收购款;

第二，根据《某某市某某区地方储备粮管理办法》的规定，地方储备粮收购款由农发行通过贷款方式全额承担，但现有证据显示某某所在2009年至2014年支付给某某湖公司的款项均不是农发行的地方储备粮贷款，因此本案不存在胡某某与陆某共同商议挪用地方储备粮收购款的事实。

一、本案不存在购销公司委托某某所代购地方储备粮的情况，购销公司作为地方储备粮承储企业，通过投标采购方式向某某所收购粮食作为地方储备粮，购销公司与某某所之间是买卖关系，某某所为此收受购销公司的款项是粮食货款而不是地方储备粮收购款

在本案中，购销公司作为某某区粮食局确定的地方储备粮承储企业，通过“向社会招标采购”的方式向某某所收购地方储备粮，现有证据足以证明购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮，而是以招标采购的方式向某某所收购地方储备粮，因此某某所为此收受购销公司的款项是出售粮食所得的货款而不是地方储备粮收购款。

(一)购销公司是地方储备粮承储企业，购销公司与某某所通过招投标的方式确立地方储备粮买卖关系

《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P97，见附件1)第四条规定：“区粮食局通过公开招标在全区骨干粮食经营企业中择优选择具有地方储备粮资格的、仓库设施较好，资产质量较高、经营能力较强、资信良好的企业为地方储备粮承储企业”，《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》(陆某案卷9P73，见附件2)对粮食企业改革的主要形式进行规定：“政策性粮食购销业务由区粮食购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管，并实行价格指导、跟踪管理和资金放贷。”根据上述规定，购销公司是区粮食局确定的地方储备粮承储企业。

《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P97-98，见附件1)第五条规定：“地方储备粮可由承储企业自主采购，也可由区粮食局组织承储企业面向社会招标采购，或者从大中型粮食批发市场竞价采购”。根据该规定，购销公司作为某某区地方储备粮的承储企业，采购地方储备粮时并不存在“委托其他企业代为采购”的方式，而只能自行采购、竞价采购或者招标采购，而事实上购销公司一直以来都是通过招标采购的方式向某某所采购稻谷作为地方储备粮。

陆某在2015年4月14日的询问笔录(陆某案卷2P7)说：“某某粮食局把小麦储备放在公道粮管所，把稻谷储备放在我们某某所。2009年我们开始做储备粮业务，2009年4000多吨，2010年、2011年、2012年都在6000吨左右，2013年3900吨。具体收购流程是：首先是区粮食局接到区政府的委托之后，就跟我们粮管所谈储备粮收购的事情。每年收购之前，我都会向粮食局报收购计划包括收购数量、收购价格、存储地点等，局里同意后我就开始委托安徽某某公司和某某公司进行收购。”

根据陆某对地方储备粮收购流程的说明，可以知道每年地方储备粮的收购季节，某某所都会向购销公司报“收购计划”，其中包括了“收购数量、收购价格”，并且是在得到购销公司的同意之后才开始具体的收购，这个流程证明了购销公司与某某所之间是招投标的粮食买卖关系：

如果购销公司是“委托”某某所代购地方储备粮的话，就应该是由购销公司在明确收购数量、收购价格之后，再告知某某所按收购计划执行，而不会存在由某某所自行报收购数量、收购价格的情况，某某所向购销公司报收购数量、收购价格并获同意的这些事实细节证明了购销公司与某某所在按《某某市某某区地方储备粮管理办法》第一条第五项规定履行“招标采购”的程序，通过招标采购的方式确立双方粮食买卖关系，明确粮食买卖的数量及价格。

(二)购销公司与某某所之间签订《粮油购销合同》并依约履行，《发货明细表》等双方的交易往来凭证也印证了双方之间是粮食买卖关系

1.购销公司与某某所签订《粮油购销合同》(胡某某卷5P49，见附件2)，该购销合同显示供方某某所向需方出售2011年产丰良优杂交稻，并在第八条约定“需方预付定金65万元，先付30万元，12月31日前再付35万元”。

2.《购销公司与蒋某往来明细》(陆某案卷6P2，见附件3)显示“2011年11月46#，支付蒋某所合同定金，650000.00”，2011年11月29日46#购销公司《记账凭证》(陆某案卷6P119，见附件4)显示“支付某某所合同定金650,000.00”，购销公司现金支票存根(陆某案卷6P120，见附件5)显示购销公司在2011年11月23日向某某所支付“65万元合同定金”。

3.《购销公司与蒋某往来明细》(陆某案卷6P2，见附件3)显示“2012年1月56#，购进储备稻谷6000吨，支付蒋某所”， 2012年1月31日46#购销公司《记账凭证》(陆某案卷6P121，见附件6)显示“购入储备稻谷，蒋某所”。

4.《发货明细表》(陆某案卷6P56，见附件7)显示，某某所向购销公司发货杂交稻“数量600,000公斤”，购销公司《储备粮购入情况表》(陆某案卷6P124，见附件8)显示“杂交稻，6000吨”。

如果购销公司是“委托”某某所代为收购地方储备粮，则双方签订的是委托代购合同而不会是“购销合同”，更不会在购销合同中约定“定金”并实际履行，而随后购销公司的记账凭证中更是显示了从某某所购入稻谷的用途是地方储备粮。

因此，以上四组书证相互印证，从签订购销公司、支付定金、支付货款、发货四个环节证明了某某所将稻谷卖给购销公司作为地方储备粮的整个过程，反映出购销公司与某某所之间是粮食买卖关系，所以某某所收受购销公司的款项是粮食货款而不是地方储备粮收购资金。

(三)购销公司支付给某某所的“地储补贴”不是按政府标准发放的政策性补贴，而是双方协议商定的粮食代储费用，这一事实细节印证了购销公司与某某所之间不是行政事项的委托关系，而是民事往来中的交易关系

某某区检察院认为购销公司在2009年至2014年间向某某所支付了401288元“地储补贴”，但事实上购销公司支付给某某所的并非经营地储粮的政策性补贴，而是双方协议商定的粮食代储费用，这一点印证了双方之间是买卖关系，购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮。

1.地储补贴只发放至地方储备粮承储企业，即购销公司

《江苏省省级储备粮财政补贴资金管理暂行办法》(见附件9)第三条规定：“储备粮财政补贴包括保管与轮换费用补贴、银行贷款利息补贴。财政补贴资金直接拨付到储备粮承储企业。”

《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P100-101，见附件1)第二十一条规定：“区财政局对地方储备粮按规定拨付补贴资金”，第二十二条规定：“区粮食局审核认定结算期内储备粮的库存规模、保管损耗、贷款利息以及轮换的数量，区财政局经核实后及时拨补相关费用至承储企业”。由于购销公司才是地方储备粮承储企业，而某某所不具备这样的条件，因此某某所没有享受地方储备粮政策性补贴的资格。

从另外一个角度说，如果某某所是地方储备粮承储企业，那么某某所本身就要承担起存储粮食的责任，绝不会将其收购回来的粮食转让给购销公司，然后再为购销公司代储，某某所为购销公司代储粮食的事实恰恰证明了承担存储地方储备粮责任的主体是购销公司而不是某某所，这也印证了《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P98，见附件1)第八条的规定：“承储企业应将储备粮委托具备资质的库点储存”。

根据上述规定，“地储补贴”只会发至购销公司，而不会发给非地方储备粮承储企业的某某所，某某所事实上并没有得到“地储补贴”。

2.政策性补贴按补贴标准计算，某某所收受的“地储补贴”与补贴标准不符

《关于拨付2011年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2012年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》(陆某案卷9P110-112，见附件10)显示区财政局拨付了地方储备粮财政补贴款，在这三年地方储备粮数量均为10000吨，补贴款分别是228.0706万元，325万元，337万元。《江苏省财政厅关于拨付2012年上半年市县储备粮油费用补贴的通知》(陆某案卷9P110-112，见附件11)显示，2011年的储备粮补贴标准为80元/吨，2012年的储备粮补贴标准为100元/吨。

在2011年和2012年，购销公司均从某某所处购买并委托代储了6000吨稻谷作为地方储备粮，而陆某在2015年6月12日的讯问笔录(陆某案卷2P91)说：“2011年、2012年和2013年的这三张记账凭证当中的地储补贴应当分别是2010年期间的10万元，2011年期间的10万元和2012年期间的10万元补贴”，某某所在这两年收购的稻谷数量6000吨占购销公司地方储备粮10000吨库存的60%，按补贴标准算在2011年应得48万元，在2012年应得60万元;按区财政局实际拨付的比例算在2011年应得136万元，在2012年应得195万元。

由此可见，某某所收到的所谓“地储补贴”与政策规定的补贴标准以及实际应拨款比例不符，这一事实细节证明某某所收到的“地储补贴”并不是真正的政策性补贴，只是购销公司、某某所在记账、交易时将其理解为“补贴”。

3.某某所收受“地储补贴”的依据是《某某区地方储备粮代储协议》，所谓“地储补贴”实际上是双方针对代储粮食事宜确定的代储费用

购销公司与某某所在2010年12月30日签订的《某某区地方储备粮代储协议》(陆某案卷9P120)第六条规定：“代储费用包干(包括损失损耗)每年人民币壹拾万元整”，与陆某在2015年6月12日的讯问笔录(陆某案卷2P91)所说的“地储补贴”10万元是同一笔款项，且能够得到记账凭证和银行交易凭证的印证。因此，某某所收受的“地储补贴”实际上是双方针对代储粮食事宜确定的“代储费用”，而不是真正的“政策性补贴”。

如果购销公司是委托某某所代购地方储备粮的话，那么就应该按政策文件的标准或者区财政局拨付补贴款的实际比例向某某所支付补贴款，但事实上购销公司支付“地储补贴”的标准与政策性补贴的标准毫不相干，却以双方签署的粮食代储协议为依据，这足以证明购销公司没有向某某所支付地储补贴，进而说明购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮，购销公司只是向某某所采购粮食并委托其代储，为此支付代储费用。

通过前面对现有证据的分析论述，足以证明购销公司作为地方储备粮的承储企业，通过招标采购的方式向某某所采购粮食作为地方储备粮，随后再委托某某所代储并支付保管费用，因此某某所收受购销公司的款项是其出售粮食的货款，而不是地方储备粮收购款。由于购销公司支付给某某所的款项不是地方储备粮收购款，控方认定陆某将地方储备粮收购款借贷给某某湖公司从事营利活动的事实根本无从谈起，无法得出胡某某犯挪用公款罪的结论。

二、根据《某某市某某区地方储备粮管理办法》的规定，地方储备粮收购款由农发行通过贷款方式全额承担，但某某所在2009年至2014年支付给某某湖公司的款项均不是农发行的地方储备粮贷款，因此本案不存在胡某某与陆某共同商议挪用地方储备粮收购款的事实

《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P98，见附件1)第六条规定：“地方储备粮的信贷资金供应与管理。由区农发行按照《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法》，坚持‘谁储备，谁补贴’和‘钱随粮走，购贷销还，库贷挂钩，全程监管’的管理原则，全额提供储备粮贷款。”

根据上述规定，地方储备粮收购资金全额由农发行以贷款的方式提供，因此只有地方储备粮贷款才属于地方储备粮收购资金，而现有证据已经证明某某所在2009年至2014年支付给某某湖公司的款项均不是来源于农发行的地方储备粮贷款，因此本案不存在胡某某与陆某共同商议挪用地方储备粮收购款的事实。

(一)2009年，某某所支付给某某湖公司的250万元来自其收受购销公司的1144万元“借款”，不是地方储备粮收购款

首先，陆某在2015年4月14日询问笔录(陆某案卷2P7)提及：“2009年我从粮食局借了1000多万的收购资金”，可知某某所在该年度收受购销公司的款项是“借款”，而不是地方储备粮收购款。

其次，某某所在2009年的记账凭证显示其在该年度收受购销公司的款项是借款而不是地方储备粮收购款。

1.2009年10月30日的核字第7号《记账凭证》(陆某案卷4P1，见附件12)显示某某所在2009年10月30日记账时已经收到蒋某500万的资金，而2009年11月30日的核字第6号《记账凭证》(陆某案卷4P9，见附件13)显示某某所收到粮食局款项644万(随后将644万元分为284万元和360万元)，而第6号记账凭证在明细科目中明确记载“局借款”字样，这一字样说明与某某所收受购销公司的款项是借款而不是地方储备粮收购款。此外，编号为N.0012959的《收据》(陆某案卷4P12，见附件14)也明确指出蒋某所收到购销公司“借款”。

2.某某所在2009年向购销公司出具了多张《借条》(陆某案卷7P100-119，见附件15)，这些借条的内容清楚反映了某某所向购销公司借款的事实。

3. 《购销公司与蒋某往来明细》(陆某案卷6P1，见附件3)显示，购销公司在2009年11月开始陆续“收到蒋某还款”，证明了双方之间存在借贷关系。

根据上述相互印证的证据可知，某某所在2009年收受购销公司的1144万元均是“借款”，不是地方储备粮收购款。

(二)2010年和2011年，某某所支付给某某湖公司的款项虽然来自农发行发放的贷款，但其并非地方储备粮贷款，因此不属于专款专用的地方储备粮收购款

首先，农发行将地方储备粮贷款的贷款对象限定为承担地方储备粮存储任务的粮食企业。

《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法(试行)》(见附件16)第五条规定，地方储备粮贷款对象需要是“承担地方储备粮存储任务的粮食企业”。

其次，购销公司是地方储备粮承储企业而某某所不具备这样的条件，因此某某所不具备以收购地方储备粮为由向农发行申请贷款的资格。

《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》(陆某案卷9P73，见附件2)：“政策性粮食购销业务由区粮食购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管，并实行价格指导、跟踪管理和资金放贷”，根据该规定，购销公司才是区粮食局确定的地方储备粮承储企业，而某某所并非地方储备粮承储企业。

从另外一个角度说，如果某某所是地方储备粮承储主体，那么某某所就要承担起存储粮食的责任，而不会将其收购回来的粮食转让给购销公司，然后再为购销公司代储，某某所为购销公司代储粮食的事实恰恰证明了购销公司承担了存储地方储备粮的责任，这也印证了《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P98，见附件1)第八条的规定：“承储企业应将储备粮委托具备资质的库点储存”。

因此，某某所不是地方储备粮承储企业，不具备申请地方储备粮贷款的资格，因此农发行在2010年、2011年向某某所发放的贷款不是地方储备粮贷款。

(三)2009年至2014年，购销公司既不符合地方储备粮的贷款条件，农发行也没有按地方储备粮贷款的要求对存储在某某湖公司仓库的粮食进行库存监管，因此购销公司在此期间并没有向农发行申请地方储备粮贷款，其向某某所支付的款项不是地方储备粮收购款

首先，购销公司在2009年至2014年不符合申请地方储备粮贷款的条件。

《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法(试行)》(见附件16)第六条“贷款条件”规定：“借款人委托其他企业代储(或外租仓库存储)省级储备粮的，代储库点必须符合政府有关部门规定的代储条件。借款人应与代储库(或外租库)签订正式的《代储合同》(或《租赁合同》)，代储企业(或外租库)必须接受农发行的监管。”

根据上述规定，购销公司如果要向农发行申请地方储备粮贷款，由于其需要外租某某湖公司的仓库进行存储，购销公司必须要与某某湖公司签订正式的代储协议，但是购销公司与某某湖公司之间从未签过代储协议，由此可知购销公司在2009年至2014年不符合申请地方储备粮贷款的条件，其支付给某某所的款项不可能是地方储备粮贷款。

其次，农发行没有按地方储备粮贷款的要求对存储在某某湖公司仓库的粮食进行库存监管。

《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法(试行)》(见附件16)第十四条规定：“对借款人委托其他企业代储(或外租仓库存储)省级储备粮的，开户行、代储(或外租)企业所在地农发行、借款人、代储(或外租)企业也必须按规定签订《异地存储粮食监管委托代理协议》”，第十六条规定：“库存监管。借款人用贷款收购(或调入、进口)的地方储备粮入库后，开户行要按照《中国农业发展银行贷款企业库存商品仓单管理办法(试行)》的规定，督促企业逐品种逐仓(垛)填制仓单，签订仓单管理协议，对借款人入库的省级储备粮占用贷款实行仓单管理”，第二十一条规定：“坚持查库和出库报告制度。开户行对借款人地方储备粮库存;必须实行‘库存商品占用贷款仓单管理’。要定期检查核实借款人地方储备粮库存数量、品种及变化情况，并做好相应的记录。借款人凡发生地方储备粮销售、出库、移库，都应及时如实报告开户行，并按规定提供有关文件资料，做到全程监管，封闭运行”。

在2009年至2014年，农发行从未按贷款管理办法的要求委托第三方公司对存储在某某湖公司仓库的地方储备粮进行监管，期间均是购销公司签署《三方监管协议》委托第三方监管公司对库存进行监管，这些事实细节均表明购销公司从未因为要收购存储在某某湖公司仓库的粮食而申请地方储备粮贷款。

综上所述，辩护律师认为现有证据已经充分证明购销公司与某某所通过招标采购的方式形成粮食买卖关系，某某所因此收受购销公司的款项是粮食货款而不是地方储备粮收购资金，而且购销公司在2009年至2014年支付给某某所的所有款项均不是来自于农发行的地方储备粮贷款，因此涉案的1480万元均不是地方储备粮收购款，控方指控胡某某与陆某共同商议挪用“地方储备粮收购款”给某某湖公司的事实前提根本不存在，现有证据已经足以证明胡某某不构成挪用公款罪，恳请法院依法判决胡某某无罪。

此致

广东广强律师事务所

律师：王思鲁、陈琦

2016年9月7日

附件：

1. 《某某市某某区地方储备粮管理办法》;

2. 《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》;

3. 《购销公司与蒋某往来明细》;

4. 2011年11月29日46#购销公司《记账凭证》;

5. 购销公司现金支票存根;

6. 2012年1月31日46#购销公司《记账凭证》;

7. 《发货明细表》;

8. 《储备粮购入情况表》;

9. 《江苏省省级储备粮财政补贴资金管理暂行办法》;

10. 《关于拨付2011年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2012年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》;

11. 《江苏省财政厅关于拨付2012年上半年市县储备粮油费用补贴的通知》;

12. 2009年10月30日的核字第7号《记账凭证》;

13. 2009年11月30日的核字第6号《记账凭证》;

14. 编号为N.0012959的《收据》;

15.《借条》;

16. 《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法(试行)》。

关于胡某某涉嫌挪用公款罪一案应判决无罪之

法律意见书(二)

——某某公司与某某所之间是买卖关系而不是借贷关系

某某市某某区人民法院：

我们在贵院正在审理的胡某某涉嫌挪用公款罪一案中担任被告人胡某某的辩护律师，经过详细查阅了本案及关联案件的全部案卷材料，并向胡某某核实案件事实和证据，我们认为：

某某公司与某某所以粮食行业中常见的“委托代购-轮换销售”模式开展地方储备粮业务的合作，某某所支付给某某公司的是“购稻成本”而不是借款，双方之间并非借贷关系，不存在胡某某与陆某挪用公款从事营利活动的情况，YH检诉[2016]196号《起诉书》认定胡某某与陆某共同犯挪用公款罪的犯罪事实不存在。

一、某某所与某某公司采取“委托代购-轮换销售”模式开展地方储备粮业务的合作，某某所支付给某某公司的是“购稻成本”，某某公司支付给某某所的是“购稻款”，双方之间是购销关系而不是借贷关系

某某所为完成某某区购销公司交付的年度地方储备粮收购任务，需要在每年的9月至12月期间购买杂交稻作为地方储备粮，并且为了保证地方储备粮的质量而在次年的5月份将杂交稻轮换销售。2007年至2014年期间，由于某某公司具有收购、存储、加工粮食的能力，而且需要在粮食轮换时购买粮食进行加工生产，因此某某所与某某公司采取“委托代购-轮换销售”模式开展地方储备粮业务，即某某所委托某某公司代购、代储杂交稻，并在次年粮食轮换阶段将杂交稻轮换销售给某某公司。

“委托代购-轮换销售”模式分代购、代储、轮换销售和结算四个环节。

代购环节：每年的9月至12月，某某所根据其所承担的地方储备粮收购任务，与某某公司约定某某公司为其代购杂交稻的数量并租用某某公司的仓库进行代储。某某公司为保证其在次年的轮换环节能够按约定购买到其为某某所代购的杂交稻，某某公司需要在双方确定代购数量后向某某所支付购粮总额10%左右的定金，该定金在轮换销售环节将转化为某某公司支付的购粮款。某某公司为完成粮食代购向农户、商贩收购杂交稻并放入某某所租用的仓库。由于某某公司为某某所向农户、商贩代购粮食时垫付了粮款，即“购稻成本”，某某所在某某湖完成代购任务后需要向某某公司支付“购稻成本”。

代储环节：某某湖将其为某某所代购的杂交稻进仓后，至杂交稻全部轮换出仓时止，杂交稻在代储阶段由第三方监管公司监管，并由粮食行政主管部门对储备粮存储的质量、数量进行“清仓查库”。

轮换销售环节：地方储备粮购入的次年5月，某某公司以购稻成本价分批收购某某所存储在某某公司仓库的全部杂交稻。按照双方“打一笔钱动一批粮”的约定，某某公司要动用某某所存储在其仓库的粮食，必须要先向某某所支付该批粮食对应的购稻成本，只有某某公司的汇款金额超过购稻成本，某某公司才能将该批稻谷调出粮仓并运往加工区。在汇款时，考虑到结算环节某某公司还需支付某某所利息和差价，故某某公司汇款金额会多于购稻成本。

结算环节：每年6月到11月之间，某某公司与某某所双方的法定代表人与会计一同核算双方的交易往来并进行结算。根据某某公司与某某所的约定，某某公司购买某某所存储在其仓库稻谷所需要支付的购稻款是“购稻成本+利息+差价”，其中的“利息”和“差价”在结算环节才进行计算和支付。由于某某公司与某某所的交易不仅包括购买某某所存储在某某公司的杂交稻，某某公司还会购买某某所存储在其仓库的小麦以及某某所存储在徐立新处的杂交稻。为便于双方支付购粮款及结账，某某所与某某公司约定某某公司在粮食轮换销售阶段将三项购粮款一同打款，然后在结账阶段结算利息和差价。

在“委托代购-轮换销售”模式中，某某公司购买存储在自己仓库的地方储备粮的购稻款=“购稻成本+利息+差价”，某某公司承担了某某所向农业发展银行借出“购稻成本”所产生的“利息”，因此某某所在这项业务中可以稳定地赚取“差价”，某某公司则通过向某某所购买地方储备粮为自己的粮食加工提供稳定的原料供应，“委托代购-轮换销售”是粮食企业与粮管所合作过程中常见的互利模式。

在某某所与某某公司的“委托代购-轮换销售”模式中，由于某某公司在代购环节为某某所向农户、商贩购买地方储备粮并垫付粮款，某某所必须要为此向某某湖支付“购稻成本”予以清偿，而某某公司在轮换销售环节购买地方储备粮而必须向某某所支付“购稻款”才能动用相应的粮食。因此，某某所与某某公司之间虽然有资金往来，但双方之间是粮食代购和轮换销售关系，不存在资金借贷的情况。

二、现有证据证明某某所与某某公司是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食买卖关系，某某所委托某某公司代购地方储备粮并为此支付“购稻成本”，某某公司为购买地方储备粮而向某某所支付“购稻款”，双方的资金往来并非《起诉书》所指控的借贷关系

《起诉书》指控某某所与某某公司之间是资金借贷关系，而事实上某某所与某某公司之间是基于地方储备粮“委托代购-轮换销售”模式而形成的粮食买卖关系，由于粮食买卖关系与资金借贷关系在性质上存在根本差异，所以现有书证已经充分呈现出只有双方是粮食买卖关系才会存在的交易特征，这些特征的存在足以否定控方对某某所与某某公司之间是资金借贷关系的认定。

(一)某某所与某某公司之间如果是资金借贷关系，那么某某所作为出借人只会对某某公司享有债权，双方在交易过程中不可能存在某某所欠某某公司款项的情况，但现有证据材料显示某某所多次在交易过程中因为未足额支付“购稻成本”而欠下某某公司垫付的购粮款，证明某某所与某某公司之间是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食买卖关系而不是资金借贷关系

1.2013-2014年度，某某公司为某某所代购地方储备粮2641吨并垫付购粮款720万元，由于某某所仅支付某某公司180万购稻成本而欠下某某公司540万元并为此立下《欠条》，某某所欠某某公司购粮款的事实足以证明某某所委托某某公司代购地方储备粮，某某所不是出借人

首先，现有证据显示某某所在2013年委托某某公司代购地方储备粮(杂交稻)2641吨，某某公司为此垫付了720万元购粮款。

陆某向某某区购销公司出具的《情况说明》(胡某某案卷5P54)显示“某某粮食购销公司委托某某所收购杂交粮2641吨，每吨2700/吨，货款713.07万元……所收杂交稻存放于安徽某某公司”，某某公司在2013年11月18日出具的《粮权确认书》显示“某某市蒋某粮食管理所存放在我单位2013年产杂交稻仁和1号仓库467.931吨，仁和4号仓库1023.860吨，仁和5号仓库1149.635吨，合计2641.426吨”，陆某在2015年4月23日的笔录(陆某案卷2P39)说：“(2013年粮食局让你在胡某某那里收购多少储备稻谷?)大概是2641吨，总价是713万”。

而根据某某公司提供的《收购入库清单》(见附件1)可知某某公司为此向农户、商贩收购了2657.774吨杂交稻(其中仁和1号仓库467.931吨，仁和4号仓库1040.208吨，仁和5号仓库1149.635吨)，根据《物料收发汇总表》(见附件2)可知某某公司共垫付粮款7197573元，结账时计算为720万元。

然后，某某所随后仅支付某某公司180万元购稻成本，由于未能足额支付购稻成本而欠下某某公司540万元并为此立下《欠条》。

2014年《某某所与某某湖货款往来》(胡某某案卷5P30)及汇款凭证显示，某某所分别在2013年12月20日(胡某某案卷4P146)、2014年2月24日、2014年3月3日向某某公司汇款30万元、50万元、100万元，合计180万元。

由于某某公司为某某所代购地方储备粮共垫付了720万元，而某某所却只支付了180万元的购稻成本，此后也一直未能向某某公司支付剩余的540万元购稻成本，某某公司便委托瞿安明律师向某某所追索欠款。陆某在2015年4月15日的笔录(陆某案卷2P16)也明确指出了这一事实：“(2013年储备粮收购出现了什么问题?)2013年储备粮收购的时候，我应当付给某某湖700多万的收购款，但是我只付了180万，还差某某湖540万。”2014年3月11日，陆某来到某某公司，在瞿安明律师的见证下亲手立下《欠条》(胡某某案卷5P53，见附件3)，证明某某所因委托某某公司代购地方储备粮而欠下某某公司540万元购粮款，并承诺分期还清，否则用某某所存储在某某公司仓库的同等价值稻谷归还某某公司。

如果某某所与某某公司之间的关系像控方认定的那样是资金借贷关系，某某所作为出借人将180万元借给某某公司，那么就应该是某某公司应该向某某所归还借款本金和利息，而不会出现出借人某某所反欠借款人某某公司540万元的情况。540万元《欠条》的存在证明了某某所与某某公司之间并非资金借贷关系，而是某某所委托某某公司代购地方储备粮，正是因为某某公司在代购地方储备粮的过程中先垫付了购粮款，而某某所未能足额支付购稻成本，才会出现某某所欠某某公司购粮款的情况。

2.2010-2011年度，某某公司为某某所代购地方储备粮而垫付粮款后，某某所同样出现因为未能足额支付“购稻成本”而欠某某公司款项的情况，这进一步证明某某所与某某公司之间是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食买卖关系而不是资金借贷关系

如果某某所与某某公司之间是借贷关系，那么某某所作为出借人不可能会欠某某公司的钱，但2011年《某某所与某某公司结账清单》(胡某某案卷5P2)却显示，某某所在该年度的交易中欠某某公司1838110元，结合该年的交易详细情况可知某某所之所以欠某某公司钱是因为其未能足额支付某某公司为其代购地方储备粮而垫付的款项，这恰恰证明了某某所与某某公司之间是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食购销关系而不是资金借贷关系。

首先在代购环节，某某公司为某某所代购了4960.85吨地方储备粮并垫付了1041万元购粮款，而某某所为此仅向某某公司支付了930万元购稻成本，因此某某所尚欠某某公司111万元购稻成本，陆某和许双玲在笔录中对委托某某湖购粮的金额均有明确陈述。

然后在轮换销售环节，某某公司前后向某某所汇款1540万元，(其中100万元是下一年度的保证金)，这年度某某公司实际汇给某某所的购粮款是1440万元，而扣除某某公司购买某某所存储在徐立新处的稻谷285万斤所应付的370.5万元，剩余的1069.5万元用于支付存储在某某公司的稻谷款购稻成本1041万元，实际上已多付给某某所货款28.5万元，因此在轮换销售环节后某某所又欠某某公司28.5万元。

结算时，由于某某所欠某某公司111万元的购稻成本，在轮换销售环节又多收某某公司28.5万元，扣去某某公司需要付给某某所利息406889.62元，差价15万元，结算得出某某所欠某某公司838110.38元，加上事先支付的100万元，某某所共计欠某某公司1838110元。

因此，《某某所与某某公司结账清单》反映了经过代购环节和轮换销售环节的结算后，某某所共欠某某公司1838110元，其中111万元的欠款正是因为某某所在代购环节没有向某某公司足额支付购稻成本而导致的，这111万元的欠款证明某某公司事实上的确为某某所代购了地方储备粮并垫付了购粮款，某某所向某某公司支付的930万元是为了偿还某某公司垫付粮款的“购稻成本”而不是借款，控方认定双方是资金借贷关系的事实根本不存在。

3.2009-2010年度，某某公司为某某所代购地方储备粮而垫付粮款后，某某所同样出现因为未能足额支付“购稻成本”而欠某某公司款项的情况，这进一步证明某某所与某某公司之间是“委托代购-返销”模式下的粮食买卖关系而不是资金借贷关系

如果某某所与某某公司之间是借贷关系，那么某某所作为出借人不可能会欠某某公司的钱，但2010年《与某某所对账与结账》(胡某某案卷5P1)却显示，某某公司与某某所的交易过程中存在某某所因为未能足额支付购稻成本而欠某某公司140万元的情况，这恰恰证明了某某所与某某公司之间是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食购销关系而不是资金借贷关系。

首先在代购环节，某某公司为某某所代购了4462.504吨地方储备粮并垫付了874.6507万元购粮款(见《2009-2013储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》，陆某案卷7P117)，而某某所为此仅向某某公司支付了760万元购稻成本，因此某某所尚欠某某公司114.6507万元购稻成本。

然后在轮换销售环节，某某公司前后向某某所汇款1365万元，某某公司先购买某某所存储在徐立新处的稻谷1385.93吨所应付的297.97495万元，购买某某所存储某某公司的小麦款121.8万元，剩余的945.22505万元用于支付存储在某某公司的稻谷款购稻成本874.6507元，已多付给某某所货款70.57435万元，因此在轮换结束后某某所又欠某某公司70.57435万元。

因此在结算前，某某所已经欠下某某公司某某公司185.22505万元，某某公司免去某某所的尾欠款0.294575万元，另外需要付给某某所利息29.930475万元和差价15万元，结算得出某某所欠某某公司140万元。

因此，《某某所与某某公司结账清单》反映了经过代购环节和轮换销售环节的结算后，某某所实际上在10月14日之前欠某某公司140万元，其中114.6507万元的欠款正是因为某某所在代购环节没有向某某公司足额支付购稻成本而导致的，这114.6507万元的欠款证明某某公司事实上的确为某某所代购了地方储备粮并垫付了购粮款，某某所向某某公司支付的760万元是“购稻成本”而不是借款，控方认定双方是资金借贷关系的事实根本不存在。

(二)某某所与某某公司之间如果是资金借贷关系，某某所向某某公司出借款项后，某某公司归还借款的对象应该是某某所而不是第三人，但现有证据显示某某公司不仅将款项汇向某某所，也将款项汇向与双方借贷关系无关的某某区购销公司，这种汇款方式不符合借贷关系的特征，反而证明了地方储备粮的确归某某区购销公司所有，某某区购销公司委托某某所向某某公司销售地方储备粮，某某公司将购稻款汇给某某区购销公司的交易事实

首先，如果某某所与某某公司之间是资金借贷关系，某某所以委托某某公司收购地方储备粮的名义向其出借资金，那么某某公司在归还借款时就应该将款项还给某某所而不是第三人，但现有证据显示某某公司不仅将款项汇向某某所，也将款项汇向与双方借贷关系无关的某某区购销公司，这种汇款方式不符合借贷关系的基本特征。

根据2011年-2012年度《2011年稻款往来情况表》，某某公司向某某区购销公司支付了750万元，向某某所却只支付了145万元(见附件4);根据2012-2013年度《2012年稻款往来情况表》，某某公司向某某区购销公司支付了305万元(见附件5)。陆某在2015年8月27日的讯问笔录(陆某案卷2P125)也明确了这一事实：“后来2014年9月29日某某公司打款1858781元到某某粮食局(某某区购销公司)的账上”。

事实上，由于地方储备粮的所有权归某某区购销公司，某某区购销公司在地方储备粮需要轮换时委托某某所将粮食轮换销售给某某公司，因此某某公司为此支付的购稻款既可以支付给某某所也可以支付给某某区购销公司，而且某某公司支付给某某所的款项最终也是要回流至某某区购销公司，这证明某某公司向某某所和某某区购销公司支付款项是为了购买粮食而不是为了偿还借款，控方认定某某公司向某某所借款的事实根本不存在。

陆某在2015年4月15日的询问笔录(陆某案卷2P19)说：“(按照代储协议的规定，储备粮的粮权应当归谁所有?)应当归购销公司所有。(既然粮权归购销公司所有，那处置权应当归谁?)处置权也应当归购销公司，但是到了轮换的时候，购销公司会委托我们进行轮换。(储备粮轮换过程中，销售储备粮所得的款项应当归谁所有?)虽然代储协议上规定粮权归购销公司所有，但是粮食局将储备粮的收购款挂我们某某所的往来，销售储备粮的回笼款有时会打到粮食局，有时也会打到我们粮管所的账上。”

(三)在2009年至2013年，某某区购销公司、某某所均委托第三方监管公司对某某区购销公司存储在某某公司仓库的地方储备粮进行监管，第三方监管公司在此期间没有发出任何预警函的事实证明某某公司无权擅用存储在其仓库的地方储备粮，只有在支付购稻款之后才能动用相应的粮食，说明粮权的确在代购环节就已经转让给某某所或某某区购销公司，因此某某所支付给某某公司的是购稻成本而不是借款

首先，某某区购销公司、某某所自2009年起便委托第三方监管公司对某某区购销公司对存储在某某公司仓库的地方储备粮进行监管，三方为此签订的《委托监管协议》规定第三方监管公司需要核查仓库中粮食的数量，并且需要在验收某某区购销公司指定人员签字的《货物出库单》之后才允许粮食出库。

2009年10月26日，某某区购销公司、某某所和元利瑞德资产监管有限公司签订了《委托监管协议》(陆某案卷7P120-129，见附件6)，协议2.1条约定“甲乙双方根据贷款数额确定交由丙方监管的数量，并共同向丙方出具《货物库存清单》，丙方按照《货物库存清单》列明的内容核查乙方将会的货物及现有的库存。如经核对，乙方交予的货物或实际库存与《货物库存清单》记载相符，丙方即接收监管货物;否则丙方得不接收”，4.6条约定“监管期间，丙方应当建立货物登记统计制度，定期对货物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，每次对货物的出入库的时间、数量以及货物的现状进行记录，每旬编制《货物对账单》与甲方定期进行核对”，2.3条约定“在监管期间，乙方必须先还款后提货，同时向丙方提供经甲方指定人员签字的《货物出库单》的原件，丙方监管人员核查无误后按《货物出库单》可以发货，一笔还款可以分批提货”，2.5条 约定“在监管期间，三方共同出具的单据有效签单为预留签章或指定人员亲笔签名，非甲方指定人员的亲笔签字或印鉴，货物不得出仓、出库”。

2013年12月9日，某某区购销公司、某某所和辽宁恒元丰资产管理有限公司《委托监管协议》(陆某案卷9P41-48，见附件7)，协议约定的内容同2009年签订的《委托监管协议》，第三方监管公司需要对存储在某某公司仓库的地方储备粮进行数量上的核查，并且只有在提供某某区购销公司指定人员签字盖章的《货物出库单》才可以运走粮食。

然后，第三方监管公司在2014年3月11日之前从未因地方储备粮的出库问题向某某区购销公司发出预警，这说明在2009年至2013年间某某公司并没有擅自动用某某区购销公司存储在其仓库的地方储备粮，只有在向某某区购销公司支付购稻款并取得其同意签发《货物出库单》后，某某公司才能调用相应的粮食出库，某某公司在四五年间“只有打一笔钱才能动一批粮”的事实证明粮权的确在代购环节就已经转让给某某所(或某某区购销公司)。

由于本案只有辽宁恒元丰资产管理有限公司在2014年4月15日向某某区购销公司出具的《风险预警函》(胡某某案卷5P33-34)和2014年3月20日出具的《关于某某市某某某某所监管工作报告》(陆某案卷9P26)，可以得知如果某某公司有强行动粮的情况，监管公司会极力阻拦并向某某区购销公司发出警告，由此可推断出在2014年3月11日之前的监管过程中并不存在某某公司“强行砸库动粮”的情况，否则第三方资产监管公司同样会向某某区购销公司出具《风险预警函》。

第三方资产监管公司在2009年至2013年的监管过程中没有向某某区购销公司提出任何风险预警，说明某某区购销公司存储在某某公司仓库的地方储备粮一直都是按照《委托监管协议》的要求进行监管，只有取得某某区购销公司同意出库的《货物出货单》才允许某某公司调用相应的粮食，而某某区购销公司同意某某公司调用粮食的原因正是满足了《委托监管协议》2.3条约定的“必须先还款后提货”的条件，某某公司在调用粮食之前已经向某某区购销公司或者某某所支付了对应的购稻款。

如果说某某公司与某某所之间是资金借贷关系而不是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食买卖关系，粮食的所有权就不应该真正地转移给某某所(或者某某区购销公司)，那么在某某公司已经通过书面的方式将其收购的粮食确权给某某所(或者某某区购销公司)的情况下，某某公司应该在实质上对粮食调用有高度的自主处置权才符合“借贷关系”的特征。但是，某某公司在2009年至2013年在调用粮食时“只有打一笔钱才能调一批粮”的事实证明，某某公司对存储在其仓库的地方储备粮不仅没有名义上的所有权，连实质上的自主支配权也没有。

由于事实证明某某公司对其收购的粮食不仅没有名义上的所有权，在实际调用粮食的过程中也不存在自主支配权，这意味着某某公司所代购粮食的所有权实质上已经通过“委托代购”的形式转让给某某所或者某某区购销公司，而并不符合“名义上粮食所有权归某某所或者某某区购销公司，实质上粮食所有权归某某公司”的借贷关系特征。

三、如果将某某所和某某公司之间的关系理解为资金借贷关系，则现有证据材料反映出诸多无法通过资金借贷关系得出合理解释的矛盾，这些无法用资金借贷关系进行合理解释的矛盾集中体现出来的合理怀疑就是某某所与某某公司之间是“委托代购-轮换销售”模式下粮食买卖关系

《起诉书》认定某某所将地方储备粮出借给某某公司使用，双方之间是借贷关系，控方对本案事实的认定是否成立必须要达到《刑事诉讼法》第五十三条及《刑诉解释》第一百零五条规定的“证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问”，“根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性”。

然而，如果将某某所和某某公司之间的关系理解为资金借贷关系，就会导致现有证据之间存在诸多无法合理解释的矛盾，这些无法合理解释的证据矛盾集中体现出来的合理怀疑是某某所与某某公司之间不是资金借贷关系而是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食买卖关系。

(一)2013-2014年度，某某所(陆某)已经出现资金严重不足，出现了需要依靠高利外债来维持运营的局面，某某所在这种情况下再凑出180万元以农发行同期利率“出借”给某某公司是绝对亏损的，某某所宁可承担亏损也要向某某公司支付180万的事实证明这笔款项是某某所委托某某公司代购地方储备粮而欠下的款项

根据《某某所与某某湖货款往来》(胡某某案卷5P30)，某某所在2013-2014年度共向某某公司支付了180万元人民币，而这180万元里面只有30万元来源于某某区购销公司，另外在2014年2月24日支付的50万元和2014年3月3日支付的100万元均是某某所对外筹借的高利贷款。

黄乃Y2015年1月14日的笔录(陆某案卷3P5-6)说：“(账面上，某某所是否还欠其他单位钱?)2014年2月24日，陆某以安徽某某公司收购粮食急需资金向刘祥和借款50万元，后刘祥和向广陵区人民法院起诉，要求陆某偿还50万元。2014年3月，陆某以安徽某某公司收购粮食急需资金向童国连借款100万元，后童国连向某某区人民法院起诉，要求某某所及某某区粮食局偿还100万元。2014年1月20日，陆某以某某区蒋某粮食管理所杨庙粮站名义向蔡福海借款50万元，另外5万元是利息，蔡福海已经向某某区人民法院起诉要求返还55万元及利息。此外，2013年底，陆某以个人名义向江苏某某农村商业银行股份有限公司杨庙支行贷款30万元，用于向天长市东风粮贸有限公司购粮，现在陆某(实际应为江苏某某农村商业银行股份有限公司杨庙支行)起诉某某所要求返还这30万元及利息。有没有其他人欠某某所的钱我不是很清楚。”针对这两笔借款，刘祥和、童国连两人分别以诉讼形式向某某所追讨欠款并获人民法院判决支持((2015)Y商终字第00328号、(2014)YH商初字第0509号《民事判决书》，见附件8)。

根据刘祥和、童国连两起案件的判决书可知，陆某为向某某公司支付购粮款而以某某所名义分别向刘祥和、童国连借款，某某所需要对这两笔借款以银行同期贷款利率计付利息，而陆某将这两笔款项支付给某某公司却只能按“农发行贷款利率”计收利息，某某所做的是“绝对亏本”的生意。

另外，陆某为维持某某所运营以单位名义向蔡福海借款50万元，并愿意在5个月的借期届满后承担5万元的“高利”(年利率24%)，说明某某所当时已经陷入了资金严重不足的困难局面。

如果某某所与某某公司之间是资金借贷关系，某某所向某某公司出借资金按“农发行贷款利率”计算的利息，那么某某所在自有资金严重紧缺的情况下宁可承担高额利息也要从其他地方借来款项转借给某某公司，这种“亏本生意”是违背常理和无法解释的。

某某所在自有资金严重紧缺的情况下积极筹借款项支付给某某公司，合理的解释只能是某某所因为委托某某公司为其代购地方储备粮而欠下某某公司垫付的购粮款，某某所为完成地方储备粮收购任务而不得不积极向某某公司清偿欠款。

(二)黄乃Y在2014年3月接替陆某担任某某所主任已经知道陆某与某某公司的合作模式，如果陆某与某某公司的合作模式涉嫌违法犯罪，黄乃Y为了规避风险不可能仍然沿用原来的合作模式与某某公司签订《粮油购销合同》，因此黄乃Y愿意代表某某所与某某公司签订《粮油购销合同》的行为说明某某所与某某公司之间并非资金借贷关系而是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食买卖关系

首先，陆某在2014年3月因为其对地方储备粮收购资金的使用涉嫌违法犯罪而被立案调查，黄乃Y随后接替陆某担任某某所主任，此时其已经明知陆某是因为其与某某公司合作地方储备粮业务才被调查的。

黄乃Y2015年5月4日的询问笔录(陆某案卷3P53)说：“前期收储稻谷的情况我不清楚，到2014年3月份陆某出事了我们才知道粮食没有收”，由此可知，黄乃Y在2014年3月份就已经了解某某所与某某公司的交易模式，而陆某正是因为这个才“出事”的。

然后，黄乃Y在明知陆某因为与某某公司合作地方储备粮才被调查的情况下，在2014年9月1日仍然沿用原来的合作模式与某某公司签订《粮油购销合同》(胡某某案卷5P31，见附件9)，按约定将某某所委托某某公司代购的地方储备粮轮换销售给某某公司，黄乃Y没有考虑规避风险而重蹈覆辙的行为不合常理，这说明黄乃Y知道某某所与某某公司之间的关系并非资金借贷而是“委托代购-轮换销售”模式下的粮食买卖。

黄乃Y2015年1月14日的询问笔录(陆某案卷3P3-4)中说：“(某某所)第二个业务是地储粮收购，由粮管所与某某粮食局签订粮食收购协议，这些储备粮放在安徽某某公司……(安徽某某公司收购的时候资金是不是一次付的)收购结束后，我们确认粮食数量，一次性结算。”由于黄乃Y在2014年3月时已经知道陆某因为与某某公司的合作“出事”了，但其在2015年1月4日的询问笔录中仍然明确指出某某所与某某公司之间的关系是委托代购地方储备粮而不是资金借贷，至于委托收购的款项则是在收购结束之后再一次性地进行结算。

正是因为黄乃Y知道某某所与某某公司之间并非资金借贷关系而是“委托代购-轮换销售”关系，所以在2014年9月1日才会继续沿用原来的模式与某某公司签订《粮油购销合同》，将原来用180万元委托某某公司代购的地方储备粮轮换销售给某某公司。

然后，黄乃Y代表某某所与某某公司签订《粮油购销合同》，表明某某所汇给某某公司的180万元是其委托某某公司代购地方储备粮的“购稻成本”，所以才需要按约定将对应的粮食轮换销售给某某公司。如果黄乃Y为了追回某某所借贷给某某公司的180万元资金而再次和某某公司签订《粮油购销合同》，无异于为陆某“掩盖犯罪事实”，黄乃Y基于对自身风险的规避不可能做出如此不合常理的行为。

最后，某某区购销公司(某某区粮食局)是允许并确认某某所与某某公司之间按“委托代购-轮换销售”的模式开展地方储备粮业务的。2014年3月后，黄乃Y接替陆某担任某某所主任，而黄乃Y代表某某所与某某公司在2014年9月1日签订《粮油购销合同》时有某某区粮食局副局长沈成华和业务科长戴艳猛见证，证明某某区粮食局(某某区购销公司)认可双方之间是粮食买卖关系的，同意将地方储备粮轮换销售给某某公司，这一点足以证明某某区粮食局允许并确认某某公司此前一直是按“委托代购-轮换销售”的模式与某某所开展业务的。

(三)某某公司在每年度的地方储备粮代购业务开展，都会事先向某某所支付一笔定金，保证某某所在次年将地方储备粮轮换销售给某某公司，如果某某所和某某公司之间是资金借贷关系，则无法合理解释某某公司为什么在借款之前就先向出借人支付一笔款项

首先，某某所与某某公司在2007年开始地方储备粮业务合作时签订的《租仓协议》(胡某某案卷5 P55，见附件10)第三款规定：“乙方(某某所)承诺将本批丰良优杂交稻按双方签订的购销合同销售给甲方(某某公司)，甲方承诺提供原粮总成本的10%的履约保证金(保证金的对象为购销合同与租仓协议)”。

然后，某某公司在2007年至2013年均按照合同约定，在每年的地方储备粮代购业务开展之前就按双方约定的价格比例向某某所支付定金，某某公司支付定金的事实在双方的《结算清单》(胡某某案卷5P1)及《蒋某明细账》(胡某某案卷5P11)等资金往来材料中均有明确体现。

如果某某所与某某公司之间是资金借贷关系，则某某公司只需要在某某所出借款项后按时偿还本金和利息即可，根本不需要在某某所出借款项之前支付“履约保证金”，某某公司作为借款人在借款前先支付一笔款项给出借人某某所这一事实细节在本案中缺少合理的解释，针对这一事实的合理解释只能是某某公司按照“委托代购-轮换销售”模式开展粮食买卖业务的履约行为。

(四)如果某某公司与某某所之间是资金借贷关系，则某某公司制作复杂的现金账和内部账来增加自己的经营成本并不合理，而且某某公司与某某所的结算凭证也存在资金借贷关系无法合理解释的细节疑点

首先，如若某某所与某某公司之间仅为资金借贷关系，由于双方之间不存在真实的交易内容，某某湖没有刻意“伪造”复杂的现金账和内部账册来增加自己的经营成本的必要。即便某某公司需要出具证明文件帮助陆某向某某区购销公司申请地方储备粮收购资金以及应付检查，某某公司也仅需提供《粮权确认书》、《租赁合同》等少许对外的证明文件即可，应付各级粮食主管部门的检查并不需要记录粮食买卖交易经过的内部账册和记账凭证。由于制作这些内部账册和记账凭证复杂耗时，也不是应付检查所需要的文件，某某公司多年来坚持制作记录粮食交易经过的内部账册和记账凭证，对此合理的解释只能是某某所与某某公司之间存在真实的粮食购销买卖关系。

其次，某某公司制作结账清单和内部记账凭证在细节上明显超出“应付检查”的需要，这些细节不仅能够跟实际发生的粮食交易相吻合，更能够显示控方认定双方之间是借贷关系有无法合理解释的疑点。

某某所委托某某公司收购稻谷作为地方储备粮，但是在2009至2010年度《与某某所对账与结账》(胡某某案卷5P1，见附件11)中可以发现第五项“应付小麦款600000kg*2.03=1218000”是一笔多出来的小麦款结算记录。如果某某所与某某公司仅为资金借贷关系，则双方仅需按原来的计账方式，以稻谷为项目计算本金计算利息即可，而不需要额外增加一笔小麦款记账记录，这足以表明某某所与某某公司之间不仅存在真实的小麦购销买卖关系，亦存在真实的储备粮购销买卖关系。

特别是小麦的合作模式双方还是沿用储备粮的“委托代购-轮换销售”的合作模式。2009-2010年度的小麦收购季节，某某所让某某公司利用准备支付给某某所的120万元稻谷购粮款，为某某所代收60万公斤小麦，价格按2元/公斤计算。随后，某某所又在小麦进行轮换时将所收的小麦销售给某某公司。双方结算按银行利息(已记入稻谷款利息)+0.03元/公斤的差价(1.8万元)，合计121.8万元。

如果某某所与某某公司仅为资金借贷关系，某某公司只需要还760的本金和利息以及好处费。而根本不可能用这本身就是借来的760万当中的120万再次转借给自己，再一次多付给某某所1.8万元的“好处费”。这个细节无法通过资金借贷进行合理解释，只能够理解为某某公司“打一笔钱，才能调一批粮”的前提下，将120万元货款转为代某某所收购小麦的货款，这就足以证明某某所与某某公司之间是真实的储备粮购销买卖关系。

四、控方之所以将某某所与某某公司之间基于“委托代购-轮换销售”模式而形成的粮食买卖关系错误认定为资金借贷关系，是因为控方没有充分理解粮食行业交易模式的惯例，同时没有深入了解案件事实才作出的错误判断

(一)某某公司与某某所的交易中虽然出现了“利息”字样，但这并非因为双方是资金借贷关系，所谓“利息”是某某所为筹集地方储备粮收购资金而必然会产生的固定成本，因此在某某所为保证交易利润需要在交易过程中将这部分固定成本转移给某某公司，这种做法是粮食行业的惯例

首先，某某公司与某某所交易过程中出现的“利息”是某某所为筹集地方储备粮收购资金而必然会产生的固定成本，因此在某某所为保证交易利润需要在交易过程中将这部分固定成本转移给某某公司。

陆某在2015年4月14日的询问笔录(陆某案卷2P7)说：“在某某公司和东风公司收购粮食过程中需要资金时，我们就会先支付给他们。2009年我从粮食局借了1000多万的收购资金，2010年、2011年这两年我都是先从农发行贷款，等粮食局验收合格把钱拨下来之后我再把农发行的贷款还掉，2012年、2013年由购销公司统一贷款，将我欠他们的钱扣除之后拨钱给我用于储备粮收购。”

陆某在2015年4月15日的询问笔录说(陆某案卷2P16)：“(问：你既然收取了某某湖的粮食差价，为什么在结账清单中还出现他们支付你利息?)因为粮食局向我收取利息，所以我也要向某某湖收利息……(问：粮食局是如何跟你谈储备粮的收储业务的?)谈储备粮的收储业务是沈成华副局长跟我谈的，当时我们口头约定，先由我向粮食局借钱收粮，借钱的利息由我承担。”

某某所无论是向某某区购销公司借款，还是向农发行贷款，其筹集地方储备粮收购资金时都必然会产生利息，而这个利息就成为了某某所从事地方储备粮收购业务必然会产生的固定成本，那么某某所为了保证其从事地方储备粮收购业务可以营利，则必须要将这个固定成本转移到交易对手某某公司的身上去，因此某某公司向某某所支付的购稻款在结算过程中就包含了“利息”这一部分。

正是基于这一原因，某某所与某某公司在2007年签订的《租仓协议》(胡某某案卷5P55，见附件10)第三条，以及双方在2013年签订的《农副产品购销合同》(胡某某案卷5P46，见附件12)第八条，均约定了“需方承担收购货款的银行利息(计算时间从稻谷进库时间算起，计算利息按农发行一年贷款利息)”。

因此，某某公司与某某所的交易中虽然出现了“利息”字样，但这只是双方交易价格的计算方式，并不能因此得出双方是资金借贷关系的结论。

其次，以农发行贷款利率向粮食需求方计收利息是粮食行业的交易习惯，某某公司与其他企业间的粮食购销买卖业务同样采取了类似的合作模式。

某某公司与高邮市送桥粮油经营公司签订的《代购稻谷协议书》(胡某某案卷5P64/68/73，见附件13)中关于利息的约定，以及某某公司与仪征市粮食购销总公司于2014年9月28日签订的《粮食销售合同》(胡某某案卷5P70，见附件14)第四条关于利息的约定，可以发现不同的粮食企业都以“农发行贷款利率”为标准计算利息。

根据某某公司与其他粮食企业的结算清单(胡某某案卷5 P66/67/69/72/74/75)可知，某某公司与高邮市送桥粮油经营公司及仪征市粮食购销总公司在进行粮食代购或者销售过程中，某某公司亦向高邮市送桥粮油经营公司及仪征市粮食购销总公司支付利息，某某公司与某某所的支付利息的合作模式亦适用于某某公司与其他企业间的合作过程中，该合作模式为粮食行业中的行业习惯，起诉书难以据此认定某某公司与某某所之间存在资金借贷关系。

(二)某某公司向某某所支付的“好处费”实质上为粮食差价，并非给予某某所或者陆某的不正当利益，由某某公司支付补价款的合作模式亦适用于某某公司与其他企业间的粮食购销买卖关系，该合作模式也为粮食行业中的行业习惯

首先，某某公司向某某所支付的“好处费”实质上为粮食差价。陆某在2015年4月15日的询问笔录(陆某案卷2P14)说：“(问：你委托某某湖收购粮食的价格和你把粮食销售给某某湖的价格之间是否有差价?)有差价。我一开始跟某某湖谈的时候，只要我们委托某某湖收购粮食然后再轮换销售给某某湖的话，某某湖就按照几分钱/公斤给我们差价。这个差价在结账的时候都算给我们某某所了。我记得某某湖给我们两年差价款，每年15万元左右。这个差价款就是我们销售粮食给某某湖的利润。”由此可见，某某公司向某某所支付的“好处费”实质上为粮食补价款，并非给予某某所或者陆某的不正当利益。

其次，粮食补差价在粮食企业的交易中十分常见。某某公司与高邮市送桥粮油经营公司的《天山调粮情况》(胡某某案卷5P74)第六条约定“协议补对方：26494元”，由此可知在某某公司与其他企业进行合作过程中，亦存在向其他企业支付补差价的情形，某某公司与某某所的合作模式跟某某公司与其他企业的合作模式是一致的，所谓“好处费”就是粮食差价，并非给予某某所或者陆某的不正当利益。

(三)某某公司为某某所代购的地方储备粮归某某所或者某某区购销公司所有并处于第三方监管公司的监管之下，某某公司自始至终没有擅自动粮的事实，控方根据不真实的《风险预警函》认定粮权一直归某某公司

首先，辽宁恒元丰资产管理有限公司出具的《风险预警函》所表述的动粮情况与某某公司实际粮食出库情况并不相符，《风险预警函》所陈述的内容并不真实。

辽宁恒元丰资产管理有限公司出具的《风险预警函》(陆某案卷9 P24-25)及《关于某某市某某蒋某粮食管理所监管工作报告》(陆某案卷9P26-29)中表述2014年3月11日某某公司曾安排人员将监管公司监管下的5#库锁具砸开，强行拖走2870公斤杂交稻;2014年3月20日某某公司再次安排人员将监管公司监管下的5#库锁具砸开，强行拖走2880公斤杂交稻。同时，《风险预警函》还表述：2014年4月15日某某公司再一次强行拖走约3000公斤杂交稻。但是，《风险预警函》中陈述的动粮情况与某某公司实际的粮食出库情况明显不符。

某某公司内部的仓库调拨出库清单(2013-2014年账册 P46)明确表明：2014年3月11日某某公司并不存在将粮食出库的情况;2014年3月20日虽有粮食出库，但粮食出库数量为3680公斤与《风险预警函》记录的2870公斤并不相符;2014年4月15日虽有粮食出库，但粮食出库数量为4170公斤与《风险预警函》记录的3000公斤亦不相符。由于某某公司的仓库调拨出库清单属其在调拨粮食时出具的真实情况反映，基于常理亦可得知，如若某某公司造假其出库清单，其定然不会将2014年3月20日与4月15的调粮数量高于《风险预警函》记录的动粮数量。故而，足以表明《风险预警函》所表述的动粮情况与某某公司实际粮食出库情况并不相符。

如果某某公司将粮食出库，监管公司自应及时出具《货物出库单》，但现有材料中并没有记录2014年3月11日某某公司将粮食出库的《货物出库单》，仅有2014年3月20日某某公司出库的《货物出库单》(陆某卷9 P30)，足以表明2014年3月11日并不存在某某公司将粮食出库的真实情况。同时，当某某公司将粮食出库时，辽宁恒元丰资产管理有限公司认定其属某某公司擅自动粮。既然某某公司擅自强行将粮食出库，监管公司又如何知晓具体的粮食出库数量，在其《风险预警函》记录的出库情况与某某公司内部的仓库调拨出库清单不相符的情况下，应认定某某公司内部的仓库调拨出库清单记录的出库情况为真实的粮食出库记录情况。

其次，某某公司将粮食出库是按照其与某某所的协议而依约行事，并非违规动粮。

根据某某所向某某湖开具的《欠条》(卷5 P53)可知，某某所共欠某某公司540余万元的购粮款，双方约定某某所应于2014年3月15日偿还50万元，3月18日偿还50万元，3月22日偿还200万元，3月25日再偿还240万元。如不按期还款，某某所同意将存储在某某公司的同价值稻谷归还给某某湖，由某某公司直接开库处理稻谷。

前已具述，2014年3月11日并不存在某某公司动粮一事，而由于某某所直到3月20日都未按约偿还欠款，故某某公司根据双方约定自行从仓库出库处理稻谷，某某公司将粮食出库是按照其与某某所的协议而依约行事，并非违规动粮。

在此有必要予以说明的是，我们注意到控方在制作笔录时，针对辽宁恒元丰资产管理有限公司某某分公司出具的《风险预警函》多次向陆某及胡某某进行讯问，认为如若某某公司与某某所之间存在真实的购买关系，那某某公司就不可能出现动粮一事，既然出现动粮一事即表明某某公司之前并不存在真实的买卖关系，而是名为买卖实为借贷。在此控方明显出现逻辑混乱，暂且不论某某公司之所以动粮是因为某某所未向某某公司支付足够的购粮款，某某公司依照双方约定自行开库处理粮食。即便某某公司违约动粮，那某某公司承担的也仅是民事违约责任，无论如何都不能推论出某某所与某某公司之间的关系名为买卖实为借贷。

更为重要的是，按照控方思路认定某某公司与某某所实为借贷关系，则粮食所有权应属于某某公司，那监管公司又怎会出具《风险预警函》和《关于某某市某某蒋某粮食管理所监管工作报告》证实某某公司擅自拖走本属某某所的粮食。同时，从监管公司出具的材料可知，某某公司在拖走粮食时采用的是砸开仓库锁具的方式，如若某某公司本就是粮食的所有权人，那为何要将锁具钥匙交付给监管公司监管，即便是为了伪造双方的粮食买卖关系，某某公司亦无需如此兴师动众。控方将某某公司与某某所之间的关系认定为借贷关系，对上述问题自难以回应，认定事实难以达到证据确实充分。

综上所述，现有证据已经充分证明某某所与某某公司之间是基于“委托代购-轮换销售”模式的粮食买卖关系，并且控方将本案双方的关系理解为资金借贷关系将导致证据之间会出现诸多无法得到合理解释的矛盾，控方由于没有充分理解粮食行业交易模式的惯例而对本案事实作出错误的认定，因此我们恳请贵院综合全案证据，查清案件事实，依法判决胡某某无罪。

此致

广东广强律师事务所

律师：王思鲁、陈琦

2016年9月7日

附件：

1. 《收购入库清单》;

2. 《物料收发汇总表》;

3. 《欠条》;

4. 《2011年稻款往来情况表》;

5. 《2012年稻款往来情况表》;

6. 《委托监管协议》;

7. 《委托监管协议》;

8. (2015)Y商终字第00328号、(2014)YH商初字第0509号《民事判决书》;

9. 《粮油购销合同》;

10. 《租仓协议》;

11. 《与某某所对账与结账》;

12. 《农副产品购销合同》;

13. 《代购稻谷协议书》;

14. 《粮食销售合同》。

胡某某涉嫌挪用公款罪一案申请撤回起诉并作出不起诉决定之法律意见书（三）

目录

一、贵院认定胡某某犯挪用公款罪的定罪逻辑和事实前提

二、某某所虽然被陆某个人承包经营，但某某所以单位名义收取某某公司支付的利息及好处费，相关款项均进入某某所的单位账户并用于某某所单位开支，某某公司支付的利息及好处费应认定为某某所的单位利益而不是陆某的个人利益 3

(一)某某所的政策粮(地方储备粮购销)业务与自营粮业务是彻底独立的两个业务，由于陆某只承包经营其中的自营粮业务并只负责该业务的盈亏，某某所开展地方储备粮购销业务的利益在陆某的承包范围之外而不可能是陆某个人利益，应属某某所的单位利益 4

(二)某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立、不能混同的法律主体，某某所以单位名义收取某某公司支付的款项，相关往来资金都进入某某所的单位账户用于单位开支而非用于陆某个人开销，某某所收取的利息及好处费应属单位利益 5

1.某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立的法律主体

2.某某所以单位名义和单位账户收取某某公司支付的利息、好处费，并将其用在某某所的经营支出上，相关款项应认定为单位利益 9

3.没有证据证明某某所从某某公司处收取的利息、好处费被陆某私占用于个人开销，贵院认为陆某个人决定以某某所单位名义将公款供某某公司使用以谋取个人利益缺少证据支持 10

三、某某区购销公司没有委托某某所代购地方储备粮，事实上某某区购销公司与某某所是粮食购销关系或者资金借贷关系，因此某某区购销公司交付给某某所的1480万元并非地方储备粮收购资金，而是某某所向某某区购销公司出售粮食所得的货款或者借款，因此陆某在本案中没有挪用地方储备粮收购资金的行为 11

四、陆某一直以某某所的单位名义与某某公司进行交易往来，胡某某既不知晓陆某系个人擅自决定以单位名义将公款提供给某某公司使用，亦不知晓某某所已经被陆某承包经营，因此即使本案中陆某有挪用公款的犯罪行为，胡某某亦由于没有与陆某形成挪用公款为陆某谋取个人私利的共同犯罪故意而不构成挪用公款罪 15

(一)胡某某主观上并没有认识到陆某个人决定以某某所的单位名义将公款供某某公司使用 16

(二)胡某某主观上并没有认识到某某所已经被陆某承包，因此即使某某所的利益等同于陆某的个人利益，胡某某也没有为陆某谋取个人利益的意思，没有形成与陆某挪用公款归个人使用的共同犯罪故意

恳请贵院就胡某某涉嫌挪用公款罪一案

向某某市某某区人民法院申请撤回起诉并作出不起诉决定之

法律意见书

某某市某某区人民检察院：

我们受胡某某的委托以及广东广强律师事务所的指派，在贵院提起公诉的胡某某涉嫌挪用公款罪一案中担任胡某某的辩护律师。辩护律师详细查阅了本案及关联案件的全部案卷材料，并向胡某某核实了案件事实和证据，由此认为贵院对胡某某犯挪用公款罪的指控不成立，恳请贵院就本案向某某市某某区人民法院申请撤回起诉并作出不起诉决定。

为了厘清本案控辩双方的争议焦点，辩护律师首先分析贵院认定胡某某犯挪用公款罪的定罪逻辑和事实前提，然后再结合法律和证据提出辩护意见强调贵院认定胡某某犯挪用公款罪与事实不符。

一、贵院认定胡某某犯挪用公款罪的定罪逻辑和事实前提

贵院在YH检诉[2016]196号《起诉书》认定的犯罪事实是：

2009年至2014年间，被告人胡某某与陆某共同商议，将某某市某某区蒋某粮食管理所(以下简称“某某所”)地方储备粮收购资金共计人民币1480万元借贷给安徽某某湖农业开发集团公司(以下简称“某某公司”)使用，进行营利活动。某某公司支付某某所所用资金利息及好处费，并出具粮权确认书、租仓协议等证明文件帮助陆某向某某某某区粮食购销公司(以下简称为某某区购销公司)申请地方储备粮收购资金以及应付检查。

结合YH检诉[2015]425号《起诉书》中认定陆某涉嫌挪用公款罪的犯罪事实是“陆某利用担任某某所主任的职务之便，个人决定以单位名义将某某区购销公司拨付给某某所收购地方储备粮的资金，借贷给某某公司进行营利活动，谋取个人利益”，可知贵院认定胡某某与陆某共同构成挪用公款罪的定罪逻辑：

首先，陆某利用其担任某某所主任的职务便利，将某某所地方储备粮收购资金借贷给某某公司使用，进行营利活动;

其次，由于某某所已经被陆某个人承包经营，陆某对某某所的资金有支配权，所以某某公司向某某所支付的利息和好处费属于陆某个人利益;

最后，由于胡某某与陆某共同商议策划如何挪用公款，且胡某某为陆某挪用公款提供应付检查的文件材料，二人构成共同犯罪。

这个定罪逻辑的关键之处在于：

第一，某某所收取某某公司支付的利息及好处费属于陆某的个人利益;

第二，某某所出借给某某湖的资金是专款专用的地方储备粮收购资金;

第三，胡某某与陆某二人就挪用公款为陆某谋取个人利益形成了共同故意。

然而，辩护律师认为上述认定胡某某犯挪用公款罪的关键点均无法得到证据和法律的充分支撑，也与客观事实不符。

二、某某所虽然被陆某个人承包经营，但某某所以单位名义收取某某公司支付的利息及好处费，相关款项均进入某某所的单位账户并用于某某所单位开支，某某公司支付的利息及好处费应认定为某某所的单位利益而不是陆某的个人利益

《刑法》第三百八十四条规定，挪用公款罪要求行为人需要挪用公款“归个人使用”，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》指出个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，只有“谋取个人利益的”才构成挪用公款罪。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释的背景说明及具体理解》(见附件1)指出：“考虑到‘个人决定以单位名义将公款供其他单位使用’，有的在负责人的职责权限内，有的虽然超出了个人权限，属于擅自决定，但反映出来的毕竟还是单位与单位之间的用款关系，这与以个人名义将公款供其他单位使用大不相同……个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，个人未从中谋取个人利益的，不具备公款私用的本质特征。”

由于不涉及个人利益问题的单位间借贷不构成挪用公款罪，因此贵院从某某所已经被陆某个人承包经营入手，认为陆某对某某所的资金有支配权，因而某某公司向某某所支付的利息和好处费就不再属于某某所的单位利益，而属于陆某个人利益，因此陆某便在挪用公款归某某公司使用的过程中谋取了个人利益，足以认定为挪用公款罪。但无论在法律层面还是在事实层面，某某所虽然被陆某个人承包，某某所和陆某各自相互独立的利益在本案中并不能被混同。

(一)某某所的政策粮(地方储备粮购销)业务与自营粮业务是彻底独立的两个业务，由于陆某只承包经营其中的自营粮业务并只负责该业务的盈亏，某某所开展地方储备粮购销业务的利益在陆某的承包范围之外而不可能是陆某个人利益，应属某某所的单位利益

某某所在2001年依据某某市某某区人民政府办公室的YH政办[2001]32号文件《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》(陆某卷9 P73-76)进行改制，将某某所的经营业务分为“政策性粮食购销业务”与“自营性粮食购销业务”，只有自营性粮食购销业务才允许自主承包经营、自负盈亏：“1、主附营业务分离。按照‘业务分开、企业分设、资金分离、人员分流’的要求，政策性粮食购销业务由区粮食购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管，并实行价格指导、跟踪管理和资金放贷。其他业务由改制后成立的企业或自然人自主经营、自负盈亏，与政策性粮食购销业务彻底分开。”

结合某某区购销公司与陆某签订的资产租赁合同(陆某卷9 P122-131)可知，陆某作为某某所的负责人承担两方面的工作：一方面，陆某作为某某所的主任，以某某所的名义开展地方储备粮购销业务;另一方面，陆某与某某区购销公司签订资产租赁合同，将某某所的国有资产租赁下来开展自主承包经营业务。

根据某某区购销公司与陆某签订的《资产租赁合同》第二条“租赁物范围”：“1.1甲方将原某某所的全部资产(含有形资产和无形资产)租赁给乙方经营使用”，双方租赁的实质是陆某取得某某所国有资产的经营权，而地方储备粮购销业务并不属于某某所的资产，并不在资产租赁合同的承包范围。

事实上，《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》也明确规定地方储备粮业务不能被承包：“其他业务由改制后成立的企业或自然人自主经营、自负盈亏，与政策性粮食购销业务彻底分开。”

因此，由于陆某与某某某某区购销公司签订的《资产租赁合同》并没有约定陆某要承包经营某某所的地方储备粮业务并承担该部分的盈亏，事实上某某所的地方储备粮业务也不可能被陆某承包，因此即使陆某承包经营了某某所自营粮业务，某某所开展地方储备粮购销业务所获得的利益也不可能属于陆某个人利益，而应认定为某某所的单位利益，这也与地方储备粮收支要独立成账的政策要求相符。

在明确某某所经营地方储备粮业务所得的利益属于单位利益之后，必须指出陆某经营某某所两方面业务的过程中虽然没有为地方储备粮业务单独建账核算，但是某某所经营地方储备粮的收支是有账可查的，而且也没有证据证明陆某将某某所经营地方储备粮所收取的利益私占用于个人开支，不能因为地方储备粮的收支没有单独建账就无视地方储备粮业务不属于陆某承包经营范围的事实而认定该业务的收益是陆某个人利益。

(二)某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立、不能混同的法律主体，某某所以单位名义收取某某公司支付的款项，相关往来资金都进入某某所的单位账户用于单位开支而非用于陆某个人开销，某某所收取的利息及好处费应属单位利益

1.某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立、不能混同的法律主体

在某某所以单位名义与某某公司开展业务合作的情况下，要追究陆某犯挪用公款罪，必须证明陆某个人决定以单位名义将公款供某某湖使用时有谋取个人利益，而某某所被陆某个人承包经营且自负盈亏该如何理解和定性就便为了其中的关键。

贵院认为，某某所被陆某承包经营以后，由于陆某与某某区购销公司约定陆某在经营过程中自负盈亏，因此某某所与陆某在法律主体身份方面发生了混同，某某所的单位利益沦为形式，以某某所名义收受的利益实质上就是陆某的个人利益。

为此，贵院在讯问陆某的过程中多次问到陆某是否能够完全地支配某某所的资金，也问到某某公司支付给某某所的利息、好处费是否归陆某个人所有，并且询问许双玲、施有怀等人是否被陆某个人返聘回某某所工作，以此证实某某所名义收取的利益就是陆某的个人利益。

事实上，贵院认为某某所被陆某承包经营后以单位名义收受的利益实质上就是陆某个人利益，就意味着贵院认为某某所的企业性质因为陆某的承包行为而转变成了“个体工商户”，从而才有可能发生单位利益等同于个人利益的法律效果。

但是，“承包经营”与“个体工商户”是两个截然不同的概念，个体工商户是所有权与经营权相统一，经营者即所有者，而承包经营则意味着企业所有权与经营权分离，企业财产并非承包者的个人财产：

首先，承包经营只是取得企业的经营权，由承包者担任企业的负责人，但经营者并不能因承包而取得企业的所有权，经营者与企业在法律上仍然是相互独立的主体，因此陆某基于承包经营权而能够支配某某所的资金，但某某所的资金并非归陆某所有。

《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二条规定：“承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度”，第三十条 规定：“企业经营者是企业的厂长(经理)，企业的法定代表人，对企业全面负责”。

《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条规定：“本条例所称租赁经营，是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式”，第九条规定：“承租经营者是指承租经营企业的个人，或者合伙承租、全员承租确定的厂长，或者承租企业派出的厂长。承租经营者是企业租赁期间的法定代表人，行使厂长职权，对企业全面负责”。

YH政办[2001]32号文《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》(陆某卷9 P73-76)也明确将某某所租赁给陆某个人经营并不会改变原产权的归属：“3、租赁经营。对保证粮食收购所需及难以出售的国有资产，在不改变原产权归属的前提下，实行所有权与经营权分离，将其有期限地租赁给内部职工或社会自然人、法人经营管理，收取租赁费，按照公证后的租赁合同，明确责权，自主经营。”

根据上述法律规定以及某某所的改制文件可知，某某所被陆某个人承包经营以后，陆某只是取得了某某所的经营权，却没有取得某某所的所有权，事实上某某所属于国有企业的企业性质并没有发生变化，某某所并没有成为陆某的“个体工商户”。虽然陆某作为某某所的负责人，基于经营权能够支配某某所的资金，但某某所与陆某在法律上仍然是不同的主体，某某所的资金并不会因此而变成陆某的个人资金。

其次，承包经营者在经营过程中自负盈亏，是承包经营者与发包方对企业经营收益支出的分配约定，企业的盈亏分配需要以发包方和经营者履行承包协议这个过程才能落实，因此承包经营并不会产生企业财产直接等同于承包经营者财产的法律效果。

《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十九条规定：“租赁经营企业实现的利润依法纳税后，分为承租方的收入(含租金)、企业生产发展基金、职工集体福利基金、职工奖励基金四部分，按照合同规定的比例进行分配”，第三十条规定：“租赁经营企业可以在规定的工资总额(包括奖励基金)范围内，自主确定企业内部分配的制度、形式和方法，并依法纳税”。

《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》规定：“企业经营者请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的，属于合同纠纷，人民法院应予受理”。

根据上述法律及司法解释的规定，“自负盈亏”是承包租赁合同对企业利润、成本约定的分配方式，只有出租方和承租方依约定履行合同，才能实现利润的分配，从而达到“自负盈亏”的效果。因此，企业被承包租赁经营后，并不会产生企业财产直接等同于承包经营者财产的法律效果，尤其是前引《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》的规定内容已经反映出企业的收入在按承包租赁经营合同的约定兑现之前并不直接归经营者所有，否则就不会存在企业经营者请求履行合同的纠纷。

因此，贵院在本案中以陆某承包租赁经营某某所为由直接将某某所的单位利益等同于陆某的个人利益，既无法理支撑，也欠缺法律依据。

2.某某所以单位名义和单位账户收取某某公司支付的利息、好处费，并将其用在某某所的经营支出上，相关款项应认定为单位利益

根据《刑法》第三十条以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位在刑法上与自然人具有相互独立的主体身份。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，同理可知以单位名义收取，归单位所有的利益，是单位利益。

首先，某某所以单位的名义收取某某公司支付的利息、好处费。根据某某所与某某公司之间结账清单及记账凭证等双方资金来往的书证可知，某某所与某某公司在资金结算过程中，始终都是使用双方的单位名义开展结算工作。即使偶尔双方利用个人账户上进行资金往来，但都出具《某某所与某某湖货款往来》(胡某某案卷5 P30)、《某某所与某某湖结账清单》(胡某某案卷5 P32)等证明材料证明双方间的资金往来属某某所与某某公司之间的单位资金往来。

其次，某某所以单位名义收取的利息、好处费均进入某某所的单位账户，用于某某所的单位开支，属于归某某所单位所有。根据现有书证，尤其是某某所与某某公司的资金往来凭证、银行转账记录，可以发现某某公司支付的利息、好处费最终均是进入某某所的单位账户，并用作向某某所员工发放工资等的经营性开支，由此可知某某公司向某某所支付的利息、好处费均归某某所单位所有。

由于本案中某某所以单位名义和单位账户收取某某公司支付的利息、好处费，并将其用在某某所的经营支出上，相关款项依法应认定为单位利益。

3.没有证据证明某某所从某某公司处收取的利息、好处费被陆某私占用于个人开销，贵院认为陆某个人决定以某某所单位名义将公款供某某公司使用以谋取个人利益缺少证据支持

《刑事诉讼法》第四十九条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，在本案现有证据已经充分反映某某所以单位的名义收取某某公司支付的利息、好处费，而且这些款项均用于发放工资等某某所经营开支的情况下，贵院不能仅仅通过“被陆某承包的某某所的单位利益实质上就是陆某的个人利益”这个缺少法理依据和法律规定的理由来认定陆某在挪用公款的过程中谋取了个人利益。

参考《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定，本案只有在某某所以单位名义收取的利息、好处费被陆某私占的情况下，才能否定相关款项属于某某所单位利益，但本案没有证据证明陆某有私占某某公司向某某所支付的利息、好处费的行为。换言之，贵院需要运用证据证明某某公司支付的利息、好处费在未按承包协议分配的情况下就用于陆某个人的开销，才足以证明“某某所的单位利益与陆某的个人利益混同”。

然而，从贵院对陆某犯贪污罪的指控内容来看，本案中并无证据证明陆某私占了某某公司支付给某某所的利息、好处费，从而无法否定某某所以单位名义收取这些款项并用于经营开支而属单位利益的结论。

三、某某区购销公司没有委托某某所代购地方储备粮，事实上某某区购销公司与某某所是粮食购销关系或者资金借贷关系，因此某某区购销公司交付给某某所的1480万元并非某某区购销公司委托支付给蔣王粮管所的地方储备粮收购资金，而是某某所向某某区购销公司出售粮食所得的货款或者借款，因此陆某在本案中没有挪用地方储备粮收购资金的行为

贵院在YH检诉[2016]196号《起诉书》认定“陆某将某某所地方储备粮收购资金共计1480万元借贷给某某公司使用”，因此陆某在本案中要挪用的必须是某某区购销公司拨付的地方储备粮收购资金才会构成挪用公款罪。

但是，现有证据却充分证明了某某区购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮，实质上某某区购销公司与某某所之间是购销关系，因此某某所并不承担地方储备粮的收购任务，其从某某区购销公司处取得的款项是出售粮食所得的货款，进而其出借给某某公司的款项也不再是地方储备粮收购资金。

首先，某某区购销公司是地方储备粮的责任主体，负责某某区地方储备粮的收购工作，某某区购销公司与某某所之间签署的《粮油购销合同》(胡某某案5P49)证明某某区购销公司与某某所之间是购销关系，事实上某某区购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮。

《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P96)第一条第三款规定：“区粮食局为地方储备粮管理的责任主体”，某某区购销公司作为区粮食局的直属公司承担某某区地方储备粮的收购工作。某某区购销公司与某某所签署的《粮油购销合同》上载明某某市某某蒋某粮食管理所是“供方”，某某某某区粮食购销公司是“需方”，双方就3650吨2011年产丰良优杂交稻和730吨2011年产粳稻的交易达成合意，总计价款1296.48万元人民币。这份《粮油购销合同》证明某某区购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮，而是直接向某某所收购粮食作为地方储备粮。在某某区购销公司与某某所是购销关系并不是委托代购关系的前提下，某某区购销公司支付给某某所的款项就是购粮的货款，款项自进入某某所的账户后就成为了某某所的自有资金，不再属于专款专用的地方储备粮收购资金。

尤其需要指出的是，某某区购销公司与某某所签署的《某某区地方储备粮代储协议》(陆某案卷9P120-121)并不代表某某区购销公司委托某某所“代收购”地方储备粮，而只是委托某某所“代储”地方储备粮，某某区购销公司委托某某所代储地方储备粮这个事实也恰恰证明了承担地方储备粮收购和存储任务的是某某区购销公司而不是某某所。

其次，某某公司开具的粮权确认书证明某某所并非受某某区购销公司的委托而代购地方储备粮，而是以某某所自己的名义收购粮食，进而某某所向某某区购销公司出售自有粮食所得的款项不再属于地方储备粮收购资金。

根据贵院理解的事实，某某所受某某区购销公司委托代购地方储备粮，那么某某所的对外收购活动应当以某某区购销公司的名义进行，收购所得的粮食产权亦属于某某区购销公司。

但是，本案某某湖开具的两张《粮权确认书》(胡某某案5P51-52)均明确指出某某公司仓库中存放的稻粮并不属于某某区购销公司，而是“产权全部归某某市某某某某所所有”，这反而说明了某某所始终是以自己的名义来收购粮食，并不存在受某某区购销公司的委托代购地方储备粮的事实。

由于某某公司开具的《粮权确认书》证明粮权在名义上归某某所而不是某某区购销公司，因此某某所实质上并没有受某某区购销公司的委托而代购地方储备粮，某某所与某某区购销公司之间实际发生的是粮食购销关系，因此某某区购销公司向某某所支付的款项性质是“货款”而不是“地方储备粮收购资金”。

最后，某某区购销公司、某某所和元利瑞德资产监管有限公司签署的《委托监管协议》(陆某案卷7P120)证明某某区购销公司并没有委托蒋某粮管代为收购地方储备粮，某某区购销公司支付的款项性质对某某所而言是货款而不是地方储备粮收购资金。

《委托监管协议》第一条明确指出了粮权属于某某所而不是某某区购销公司，某某区购销公司与某某所之间的法律关系并非委托代购：“甲方(某某区购销公司)是贷款人(出借人)，乙方(某某所)是借款人，丙方为甲方委托的监管人，监管乙方所对应的货物。本协议项下所称的监管是指丙方受甲方委托对乙方的货物根据协议的约定履行监管的责任”，尤其是第四条更是明确指出“货物的权属由乙方负责”。

如果事实像贵院认定的那样，某某区购销公司委托某某所代为收购地方储备粮，那么某某所收购地方储备粮所产生费用就应该由某某区购销公司承担，某某所收购所得的粮食归某某区购销公司所有，而不是像《委托监管协议》的那样由某某区购销公司出借款项给某某所，某某所拥有粮食的产权并将其质押接受监管。由此可知，某某区购销公司并没有委托某某所代为收购地方储备粮，某某所将其自有的粮食销售给某某区购销公司，某某区购销公司为此支付的款项对某某所而言是货款而不是地方储备粮收购资金。

结合以上三点，由于某某区购销公司并没有委托某某所代为收购地方储备粮，某某所是将其自有的粮食销售给某某区购销公司用作地方储备粮，某某区购销公司向某某所支付的款项在交付后就属于某某所的自有资金而不再是专款专用的地方储备粮收购资金，因此贵院指控陆某挪用某某所地方储备粮收购资金的事实前提并不存在，陆某与胡某某不构成挪用公款罪。

四、陆某一直以某某所的单位名义与某某公司进行交易往来，胡某某既不知晓陆某系个人擅自决定以单位名义将公款提供给某某公司使用，亦不知晓某某所已经被陆某承包经营，因此即使本案中陆某有挪用公款的犯罪行为，胡某某亦由于没有与陆某形成挪用公款为陆某谋取个人私利的共同犯罪故意而不构成挪用公款罪

贵院根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”，认为胡某某与陆某共谋策划取得挪用款，因此以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

由于“使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚”仍然以使用人符合共同犯罪的构成要件为前提，要求使用人认识到其行为系挪用公款归个人使用，而在本案中就是要求胡某某认识到“陆某个人决定以单位名义将公款供某某公司以谋取陆某的个人利益”。但是，本案现有证据显示胡某某并不知晓陆某系个人擅自决定以单位名义提供款项给某某公司使用，也不知道某某所已经被陆某承包，因此胡某某主观上并没有认识到陆某个人决定以单位名义将公款供其他单位使用以谋取陆某个人利益，与陆某并没有形成共同犯罪故意，因而胡某某不构成挪用公款罪。

(一)胡某某主观上并没有认识到陆某个人决定以某某所的单位名义将公款供某某公司使用

首先，陆某作为某某所的主任，其与某某公司商谈地方储备粮购销事宜时，一直都是以某某所的单位名义进行商谈，胡某某始终认为这是某某所与某某公司之间的单位合作往来，无从知晓这实质上是陆某的个人决定。

胡某某在2015年4月16日的笔录中说：“(问：你们公司和某某所之间是如何商谈资金借用事宜的?)我跟陆某之间是这样约定的：一是按照银行同期利息拨利息给某某所，这种情况也同样适用于徐立新调稻给我们的情况，如果某某所从徐立新那里调稻销售给我们，而我们没有及时支付某某所货款的话，我们就会根据使用货款的时长支付给某某所相应的利息。二是根据资金使用情况另外给他们某某所一定的补贴。(卷2 P39，同一表述可见于胡某某2015年7月31日的笔录)”

陆某在2015年4月15日的笔录中说：“(问：现在你先把与安徽某某公司的义务情况详细讲一下?)2008年的时候，我们蒋某本地没有什么粮源，我们一直想到外地拓展业务，通过我们的一个老客户徐立新的介绍，就开始与安徽某某湖开展粮食购销业务的合作。我们在某某湖都是收购稻谷，只有一年是收购麦子。一开始我们跟某某湖谈的合作模式是我们粮管所租赁某某湖的仓库自行收购粮食，但是实际操作情况是某某湖替我们收购粮食，我们拨钱给某某湖，换句话说实际上就是我们粮管所委托某某湖进行收购，之后再销售给某某湖。我们粮管所只是派职工施有怀在某某湖监管核实粮食数量、质量，有几年我们还请了监管公司对某某湖收购粮食的情况进行监管。(陆某案卷2 P11)”

由此可知，陆某找到某某公司商谈储备粮购销事宜时，一直都是以某某所的名义进行商谈，陆某作为某某所的主任，胡某某完全有理由相信，开展储备粮收购一事属某某所的单位事宜。故而，胡某某的认知事实始终为某某所与某某公司之间的单位合作往来，无从知晓这是陆某的个人决定。

其次，陆某与某某公司开展粮食购销买卖过程中，都是以某某所的单位名义签订相应的合作合同，并在合同中加盖了某某所的单位印章，整个过程中并未谈及陆某的个人利益问题，胡某某无从知晓陆某会从中谋取个人利益。

根据某某所与某某公司于2011年3月22日与2013年3月6日签订的《农副产品购销合同》(胡某某案卷5 P46-47)及双方于2007年10月9日与2013年12月2日签订的《租仓协议》(胡某某案卷5 P50、55)，以及某某公司出具的《粮权确认书》上某某所加盖的单位印章可知，陆某与某某公司开展业务合作的整个过程都是以某某所的单位名义签订相应的合作合同，并加盖了某某所的单位印章，合同中并未谈及陆某的个人利益问题，陆某也没有向胡某某提及过其中陆某的个人利益问题，胡某某根本无从知晓双方的合作会涉及陆某的个人利益。

最后，某某所与某某公司开展业务时都是以某某所与某某公司的单位名义进行资金结算业务的，某某湖支付给某某所的资金都是进入某某所的单位账户上，胡某某无从知晓这是陆某的个人决定并从中谋取个人利益。

陆某在2015年7月6日的笔录中说：“2009年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃办理的。2010年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃办理的。2011年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃和出纳员张福香办理的。2012年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃办理的。2013年具体打款给某某公司是我安排会张福香办理的。(卷2 P98-99)”

前文已述，结合某某所与某某公司之间结账清单及记账凭证等双方资金来往的书证可知，某某所与某某公司在资金结算过程中，始终都是使用双方的单位名义开展结算工作，即使偶尔双方从个人账户上进行资金往来，但都出具《某某所与某某湖货款往来》(卷5 P30)、《某某所与某某湖结账清单》(卷5 P32)等证明材料证明双方间的资金往来属某某所与某某公司之间的单位资金往来。

据此，某某所与某某公司开展业务时双方都是以单位名义进行资金结算业务，某某湖支付给某某所的资金都是进入某某所的单位账户上，胡某某不知晓这是陆某的个人决定并从中谋取个人利益。

(二)胡某某主观上并没有认识到某某所已经被陆某承包，因此即使某某所的利益等同于陆某的个人利益，胡某某也没有为陆某谋取个人利益的意思，没有形成与陆某挪用公款归个人使用的共同犯罪故意

前文已具述某某所的利益不能等同于陆某的个人利益，在此不再赘述，但即便某某所的利益等同于陆某的个人利益，由于胡某某并不知晓某某所已经被陆某个人承包经营，因此胡某某并无为陆某谋取个人利益的主观故意，没有形成与陆某挪用公款归个人使用的共同犯罪故意。

首先，某某所与某某公司开展业务合作期间，陆某从未向胡某某提及其个人承包了某某所的事宜，胡某某亦无其他途径知晓陆某承包了某某所的事实。

通过查阅现有案卷材料可以发现，陆某在整个储备粮购销业务过程中，从未向胡某某提及过其个人承包了蒋某粮食所的事实，胡某某始终认为陆某属某某所的主任，不可能从陆某处知晓某某所已经被陆某个人承包的情况。

此外，根据《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》等政府文件可知，企业改制属某某区粮食企业的内部事宜，胡某某根本无从知晓陆某以个人名义承包了某某所。

其次，陆某作为某某所的主任，其以某某所的单位名义与某某公司开展业务合作，整个过程中双方都是以单位名义开展结算业务，某某公司将利息、好处费汇入某某所的单位账户，胡某某始终认为其与某某所之间属单位间合作，并不知道会涉及陆某的个人私利的问题。

显然，现有的证据充分显示胡某某在与陆某的沟通过程中并不知道陆某系个人决定以单位名义将公款供某某公司使用以谋取陆某的个人利益，胡某某的心态并不符合共同犯罪理论对“共同犯罪故意”的基本要求。所以即使陆某的行为已经构成挪用公款罪，但由于胡某某并未与陆某形成共同犯罪故意，胡某某亦不构成挪用公款罪。

总而言之，辩护律师认为胡某某在本案中并未与陆某形成挪用公款的共同犯罪故意，而且某某所出借给某某公司的款项不是专款专用的地方储备粮收购资金，加上某某公司支付的利息、好处费是某某所的单位利益，胡某某在本案中不构成挪用公款罪。

由于胡某某在本案中未被逮捕而不存在错案责任和国家赔偿问题，而且辩护律师提出的辩护意见均以贵院《起诉书》中某某所与某某公司之间的资金借贷业务为前提，并不会影响贵院对陆某犯贪污罪的事实认定。辩护律师恳请贵院从法律效果和社会效果相统一的角度出发，结合本案现有证据，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十九条的规定向某某市某某区人民法院申请撤回对胡某某犯挪用公款罪的起诉并依法作出不起诉决定。

此致

广东广强律师事务所

律师：王思鲁、陈琦

2016年7月4日

附件：

1.全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释的背景说明及具体理解》。

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