网络传播淫秽物品犯罪研究（二十三）：卖“VR眼镜、网盘VIP”等产品赠送“小黄片”模式的两种法律认定

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，办理了网络淫秽物品等多起重大犯罪案件。

卖“VR眼镜、网盘VIP”等产品赠送“小黄片”模式的应认定为传播淫秽物品罪而非传播淫秽物品牟利罪

卖产品赠送“小黄片”已经成为“VR眼镜”、“网盘VIP账号”、“电视棒”等淘宝电商普遍的营销方式，网上甚至还流传“卖辣条送小黄片”，可见小黄片作为受消费者欢迎的附属非卖品有着巨大的商业价值，然而这背后隐藏的法律风险不得不在引起淘宝商家们的注意！

司法实践中，上述淘宝营销模式法院有两种不同的法律认定：

一、构成传播淫秽物品罪

【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

案例一：

案号：（2018）浙0602刑初681号

案情：2015年底，被告人许某在淘宝网上注册“憨豆先生科技”的淘宝店铺，从事平板电脑袁某音响、VR眼镜等产品销售。2016年9月份开始，被告人许某为提高店铺VR眼镜销量、拓展顾客资源，将事先从他人处购买的包含淫秽视频的资源包以百度网盘的形式给顾客，顾客通过登录百度云账号即可在线观看、下载淫秽视频；或在购买的VR眼镜中附赠一张含有淫秽视频的TF卡。2017年3月7日，袁某（绍兴市越城区人）从“憨豆先生科技”店铺购买VR眼镜后，收到一张含有淫秽视频的TF卡，并从被告人许某分享给其的百度网盘资源包中下载了部分电影。经鉴定，袁某所下载电影中有162部视频属于淫秽物品，TF卡袁某5部视频属于淫秽物品。

判决结果：被告人许某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年。

二、构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

案例二：

案号：（2017）浙10刑终1198号

案情：2016年4月至12月，被告人吴某在其经营的天猫锐鹿旗舰店销售VR眼镜，为提高销售，从互联网上下载淫秽视频到电脑中，然后存储在内存卡中赠送给客户或者存放在百度云盘分享给客户。期间，VR眼镜共销售300台以上，每台VR眼镜赠送一张含有五六部淫秽视频的内存卡，向顾客分享的百度云内的淫秽视频被实际点击1万余次。经鉴定，查扣自电脑、百度云盘以及内存卡内的291部视频为淫秽视频。

判决结果：被告人吴某犯复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月。

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对比上述两个案件，犯罪模式几乎一模一样，但两种不同的认定结果对应的判决结果却差别很大，传播淫秽物品罪的最高刑期是两年，而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（下称“淫秽物品牟利罪”）最高刑期是无期徒刑，而这种类型案件一旦被查处，数量轻易既可达到“情节特别严重”的标准。【根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

（一） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四） 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五） 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六） 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七） 数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八） 造成严重后果的。

第二条：“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的’情节严重’；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为’情节特别严重’。”】

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本律师认为这种模式应该定性为传播淫秽物品罪，从上文中两罪的法条可以看出，第一，淫秽物品牟利罪必须以牟利为目的，牟利是目的而不是结果，不能因结果牟利而反推行为人具有牟利目的；第二，淫秽物品牟利罪获取对价的物品应当是淫秽物品而不是其他产品，简单得说就是以卖小黄片赚钱的才叫以牟利为目的，卖其他产品送小黄片的不能认定为以牟利为目的实施淫秽物品犯罪。所以，本律师认同案例一的判决结果，司法实践中大部分判例也是支持第一种判法。

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