作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案。

利用淘宝贩卖淫秽网盘链接的辩护要点

刑事案件提起公诉的条件是犯罪事实清楚，证据确实、充分，而“证据确实、充分”应当同时符合三个条件：1.定罪量刑的事实都有证据证明；2.据以定罪的证据均经法定程序查证属实；3.综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

在互联网淫秽物品犯罪案件中有一种比较常见的犯罪的模式：通过开设淘宝店铺，贩卖含有淫秽视频的网盘链接，向买家提供网盘账号、密码，让买家加入网盘分享群组观看淫秽视频。

笔者通过研究发现这类型案例往往涉及数量特别大，轻易达到“情节特别严重”。以（2015）杭下刑初字第00598号案为例，被告人杨某、石某、李某为非法牟利，以0.1元/个的价格购买空白百度网盘，将事先收集的淫秽视频、图片及文章拷贝至空白网盘内，放至淘宝网店上销售。截止案发，销售淫秽网盘的记录共3328条，非法获利约人民币2万元。最终杨某、石某、李某均被判处十年至十年三个月不等有期徒刑。

笔者通过研究过往案例，从三方面总结该类型犯罪的辩点：

一、淘宝的交易记录不能直接证明淫秽物品的贩卖数量，因为该类型的犯罪以贩卖网盘VIP账号附随淫秽物品的形式，淘宝销售记录不能直接证明每次贩卖的vip账号中均含有淫秽物品，该证据必须结合每一个买家的证人证言，以及所链接的视频性质的鉴定结果相互印证。但司法实践中侦查机关往往难以找到所有购买者，而直接将淘宝交易次数乘以视频文件数量作为犯罪嫌疑人贩卖淫秽物品的总数量，该证明方式无法达到“排除合理怀疑”的证明标准，从有利于被告人的原则出发应当“就低”，以能够查清的数量作为贩卖总数量。

二、若网盘链接打开的最小单位是压缩包，应以压缩包的数量作为定罪量刑的数量标准，而不是所链接的压缩包解压后的视频个数。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”该规定事实上也并没有真正解决链接的淫秽物品数量计算的问题，该规定的前提是在网站或者网页上提供链接，对于其他方式提供链接并没有明确说明，链接的数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算，按字面意思理解应该是根据所链接的淫秽电子信息的种类即视频、小说、图片等等种类进行计算，但具体个数的计算方式并没有明确规定。根据有利于被告人的原则，笔者认为应当按照所链接的最小单位为计算标准，不管链接的是BT文件、压缩包、还是直观的视频文件，都以链接打开后的最小单位作为数量标准，这种计算方式在网络云盘容量不断增大的背景下更符合罪责刑相适应原则。

三、链接失效导致链接失效导致核心证据缺失。不符合入罪条件。购买者在购买网盘链接后往往在几天后会被系统监测到而被“和谐”（删除）掉，无法再次获取视频资源。如果链接已经失效，则无法获取所链接的视频进行鉴定，案件缺失核心物证，无法定性。即使犯罪嫌疑人承认犯罪事实，但其供述是孤证，不足以认定其有罪。以不起诉案件（绍虞检刑不诉〔2018〕16号）为例，“被不起诉人王某某、周某某在淘宝网上开设网店贩卖淫秽视频，但其贩卖淫秽视频的百度云链接及百度云盘群组均已被封无法找到。虽王某某的电脑中有淫秽视频57个，但无证据证明具体有多少淫秽视频进行过贩卖，故无法查清王某某、周某某贩卖淫秽视频的具体数量，且二人贩卖淫秽视频的非法获利也没有达到一万元的够罪标准，因而本案认定王某某、周某某犯贩卖淫秽物品牟利罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。”

总结：

辩护律师在审查证据时需仔细审查所有证据是否形成完整闭合的证据链，证据链一旦断链，待证事实存疑，则应当按照疑罪从无处理。互联网淫秽物品犯罪案件中，淫秽物品的性质必须经过司法鉴定，淫秽物品的缺失即失去定罪的核心证据，应作无罪处理。

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