网络传播淫秽物品犯罪研究（二十）：从34份不起诉决定书看直播类涉黄案件辩护要点

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案。

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审查起诉阶段检察院作出不起诉决定的案件，可以划归广义无罪的范畴。辩护律师在检察院审查起诉阶段出具专业的法律意见书，促使检察院作出不起诉决定，往往比案件由检察院移送到法庭审判阶段后再做无罪辩护更具效果。因此，研究相关不起诉决定书，归纳辩护要点对实现无罪辩护具有极高的实务指导意义。

笔者通过权威的案例查询平台，以“直播”“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”为搜索关键词，共搜集到不起诉决定书34份，通过研究上述不起诉决定书，归纳制作、贩卖、传播淫秽物品罪，在审查起诉阶段不起诉的原因。 

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一、存疑不起诉案例

法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定：“……对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”

案号：郴苏检公诉刑不诉〔2019〕1号、郴苏检公诉刑不诉〔2019〕2号、郴苏检公诉刑不诉〔2019〕3号、郴苏检公诉刑不诉〔2019〕4号。

基本案情：利用QQ群和微信群发送链接客户端的方式推广一点网络直播平台，通过网络发展“家族长”招揽直播女到该平台进行现场淫秽直播表演，所得利润平台占30％，家族长占10％，直播女占60％。

不起诉理由：

1.经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人王某甲组织的直播女在一点平台上进行了淫秽表演，郴州市公安局苏仙分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

2.经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人王某某系一点平台的股东、也无法证实其参与了平台的经营管理并参与分红，郴州市公安局苏仙分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

3.经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人祖某某传播的视频系淫秽物品，也无法证实祖某某发送淫秽视频的具体数量，郴州市公安局苏仙分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

4.经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人胡某某组织的直播女在一点平台上进行了淫秽表演，郴州市公安局苏仙分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

案号：郴永检公诉刑不诉〔2018〕158号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕159号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕160号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕161号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕162号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕163号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕164号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕165号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕166号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕167号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕168号、郴永检公诉刑不诉〔2018〕169号。

基本案情：2017年8月3日，韦某某和阮某某（已起诉）两人出资在深圳成立深圳**科技有限公司（以下简称**公司），韦某某系公司法人代表，负责商务对接与洽谈，主要包括与阿里巴巴（服务器供应商）、腾讯（视频流供应商）、网易（聊天工具提供商）等对接，产品功能开发，公司纳税以及公司人员管理，占公司股份30%。阮某某系公司运营总监，负责公司财务以及负责公司整体运营安排，具体包括平台开发与推广，管理及与家族长沟通合作，平台营运规划，平台主播认证，与家族长结算（在出现家族长未付主播工资时，与主播直接对接支付主播工资），解除家族长认证资格等，占公司股份30%。刘某某（已起诉）系公司股东，负责公司平台苹果系统开发与维护，主要负责**公司平台苹果系统手机APP软件开发，研发苹果系统模块功能，占公司技术股份10%。林某某（已起诉）系公司股东，负责公司平台安卓系统开发与维护，主要负责**公司平台安卓系统APP手机开发，研发安卓系统模块功能，占公司技术股份10%。肖某某（已起诉）系公司股东，负责**公司平台后台管理、开发与维护，占公司技术股份10%。黄某某（已起诉）系公司股东，负责**公司平台前台接口与后台管理、维护，占公司技术股份10%。向某某（已起诉）系公司客服人员，主要负责家族长及家族长带来的平台主播认证、审核，平台直播间日常巡查和后台管理操作。郭某某（另案处理）系公司员工，主要负责平台的“美工”（包括平台图标、引导图、闪屏页设计）。

深圳**科技有限公司成立初期，六个股东（阮某某、韦某某、黄某某、肖某某、刘某某、林某某）在深圳翻身地铁站附近的一家咖啡馆开会商议，对股东进行了分工部署，推出了“睡美人”直播平台，会上通过了平台初期采取低级趣味、色情表演等适度放开尺度的淫秽表演来吸引用户。“睡美人”平台推广初期，公司通过平台明示、暗示等方法手段要求家族长名下直播女进行色情表演，直播平台上有大量的直播“夫妻”（男女性交）、“道具”（性爱自慰的道具）、“闪现”（短时间的暴露女性隐私部位）、“挑逗”（叫床、呻吟等语言上的挑逗）等主播女淫秽视频，这样的运营模式持续了一个多月，随着用户的增多（一天充值金额达到10万人民币左右），官方监管力度的加大，使得其公司一些主播女和用户流失，于是公司决定更换“马甲”，重新做了“暖昧”直播平台，平台推广模式还是和“睡美人”一样，先松后紧，尺度虽然没有“睡美人”初期那么大，但是依然有直播“夫妻”、“道具”等淫秽表演，这样来达到吸引用户的目的。在涉黄直播当中，最先没有时间限制，以吸引大量注册用户，赢得用户充值给主播女刷礼物让主播女满足用户的欲望，让公司获取更大的利益。阮某某每天都在QQ和微信里面找大量的推广员（或者是有推广渠道的人）对平台进行推广，每次推广成功从平台注册用户，阮某某都会给推广员2元或者1.5元的推广费用结算。公司最初就是利用低级趣味、色情表演来盈利，并要求家族长选主播的时候就是要以诱惑为主，有声音诱惑，还有部分身体诱惑。为了逃避国家监管，公司在推出“暖昧”直播平台后不久又更换“马甲”，推出“媚娘”直播平台进行淫秽直播，2018年2月13日“媚娘”平台因涉黄被国家网信办通报并被停播整顿，停播一个月之后，**科技有限公司又推出“爱美人”直播平台，融合了“睡美人”“暖昧”“媚娘”三个平台的资源和数据，继续进行淫秽直播，虽然在2018年2月开始，公司引进了网宿公司的鉴黄系统，实行了所谓的人工鉴黄和自动鉴黄双重方式，但是平台股东改变系统鉴黄标准，自行定义鉴黄的标准，在此过程当中，为逃避国家监管部门的打击，公司也对一小部分大尺度的涉黄主播所属工会家族长进行了警告、100元罚款、关播、封禁等处罚，事后公司依然在放任和纵容主播女进行淫秽直播。公安机关于2018年3月29日、4月9日至4月12日期间对“爱美人”直播平台进行远程勘验，获取13段视频，经永兴县公安局淫秽物品鉴定审核鉴定委员会鉴定该13段视频全部为淫秽物品，点击数达到3万多人次。“爱美人”直播平台招募家族长，再由家族长招募主播女进入平台进行直播表演，**科技有限公司通过以阮某某（微信名“一锤定音”）为群主的“爱美人官方认证群”微信群管理家族长，家族长主要责任就是介绍主播女，公司要求一个家族长至少带5个主播女。“爱美人”直播平台（包含更换马甲之前的“睡美人”、“暖昧”、“媚娘”三个平台，以下同）进对主播女进行实名制认证，家族长名下主播女都由家族长负责管理，家族长介绍主播女来平台时，所有主播女首先都要进行实名注册，实名注册后，平台就给注册的主播女一个ID号并开放开播权限，告诉家族长，再由家族长告知主播女，主播女即可在平台进行主播，直播间分为普通直播间、私密直播间（用户进入私密直播间每次需要花费10个钻石，平台注册会员免费进入）。主播女在平台进行主播时，观看用户需要向平台充值购买“钻石”（钻石和现实货币的充值比例为1:10，即1元＝10个钻石），然后用户再用这些“钻石”在平台上购买一些虚拟的礼物来赠送给平台里进行直播表演的主播女进行打赏，平台按照主播女的收益情况，20％由平台收取，80％的余款由阮某某通过**公司的支付宝账号打给家族长，家族长又按照60％的比例打钱给主播女（平台、家族长、主播女按照2:2:6的比例分成），结算方式为日清日结。从公司成立至2018年4月25日被公安机关查获，爱美人平台用户充值共计1700余万元，按照平台20％的比例共计非法获利400余万元。

被不起诉人叶某某于2017年4月加入“爱美人”直播平台担任家族长，明知“爱美人”平台涉嫌淫秽直播，家族有注册主播70名（“十六”、“酷奇爱”等）到爱美人平台进行直播，阮某某通过“深圳**科技有限公司”支付宝账户转帐给叶某某237笔共计金额256616元。

不起诉理由：

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为永兴县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

案号：沪金检诉刑不诉〔2018〕55号

案情：2017年3、4月份至2018年1月5日期间，被不起诉人某某某以牟利为目的，先后在“天使社区”、“七色”等平台视频直播期间，向网友出售淫秽视频，以网友刷礼物的方式获利，期间共获利1万元左右。经上海市弘连网络科技有限公司对被不起诉人某某某涉案手机里的淫秽视频进行提取和固定，从被不起诉人某某某两部手机内共提取淫秽视频148部，经上海市新闻出版局对148个视频内容性质鉴定，鉴定结论为其中135个视频属于淫秽视频。

不起诉理由：

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为上海市公安局金山分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

案号：泉检诉刑不诉〔2018〕36号、泉检诉刑不诉〔2018〕37号、泉检诉刑不诉〔2018〕38号、泉检诉刑不诉〔2018〕39号、泉检诉刑不诉〔2018〕40号、泉检诉刑不诉〔2018〕41号、泉检诉刑不诉〔2018〕42号、泉检诉刑不诉〔2018〕43号、泉检诉刑不诉〔2018〕44号、泉检诉刑不诉〔2018〕45号、泉检诉刑不诉〔2018〕46号、泉检诉刑不诉〔2018〕47号、泉检诉刑不诉〔2018〕48号、泉检诉刑不诉〔2018〕49号、

基本案情：2017年10月至2017年12月期间，犯罪嫌疑人朱某某利用“老司机”网络视频直播平台“至尊”家族长的身份组织多名女性在该平台上进行淫秽表演。犯罪嫌疑人王某某、张某某使用“老司机”手机客户端以裸露胸部、生殖器、语言挑逗、发生性行为的方式进行直播淫秽表演。

不起诉理由：

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为徐州市公安局泉山分局认定的犯罪嫌疑人传播淫秽物品的违法所得数额及注册会员人数事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉。 

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二、酌情不起诉案例

法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定：“……对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

案号：绍柯检公刑不诉〔2018〕335号

基本案情：2017年8月开始，王某某冒名陈某某注册齐齐哈尔市悦橙网络科技有限公司，在未取得《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》等证件的情况下以营利为目的非法运营星光、约美、泛果、优陌等手机端网络直播平台，通过家族长组织女主播在平台进行淫秽表演吸引游客注册观看、充值购买虚拟币消费。2017年10月23日，被不起诉人刘某某通过网上招聘进入该公司工作，在明知公司运营的直播平台存在淫秽表演的情况下，仍为公司苹果手机端的直播平台提供文字、颜色修改等技术工作，直至2017年11月30日被公安机关查获。经鉴定，2017年11月1日22时14分至11月2日00时7分许，在手机APP“泛果直播”提取到的30部直播表演视频中的27部属于淫秽物品。

不起诉理由：

本院认为，被不起诉人刘某某为他人组织淫秽表演提供技术支持，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款之规定，构成组织淫秽表演罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被不起诉人刘某某起次要、辅助作用，系从犯。但被不起诉人刘某某提供的是一般性的技术性工作，参与时间较短、参与程度较轻，且归案后真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对刘某某不起诉。

案号：沪金检一部刑不诉〔2018〕6号

基本案情：2018年1月11日至19日期间，被不起诉人张某某以牟利为目的，在“小公举”平台进行色情直播过程中，向观众宣传可通过充值后向其刷平台礼物的方式换取添加社交账号好友并发送淫秽视频的“福利”，后被不起诉人张某某将刷礼物的观众盛某某（另案处理）等人加为微信、QQ好友，通过群内聊天、私信发送和群组共享等方式向他人提供淫秽视频。其中，盛某某以价值人民币99.9元的礼物对价向被不起诉人张某某换取淫秽视频31部。

不起诉理由：

本院认为，被不起诉人张某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白情节，可以从轻处罚，且认罪、悔罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对张某某不起诉。

案号：岳楼检未检刑不诉〔2018〕10号

基本案情：2017年6月下旬，被不起诉人张某某加入蒲某某（另案处理）管理的Mm-Mx主播家族，先后在王某某等人（另案处理）于湖南省岳阳市岳阳楼区运营的“梦幻直播”平台、“逆境直播”平台注册会员“妖精”，多次进入直播平台淫秽直播牟利，获取平台50%分成款2.9万余元。

不起诉理由：

本院认为，犯罪嫌疑人张某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对张某某不起诉。

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从上述不起诉文书中，归纳直播类涉黄犯罪存在以下特点：

一、直播类涉黄案件取证难度较大，原因一是即时直播的数据难以固定，二是数据恢复难度大。因此，定案证据本身可能存在瑕疵或取证程序可能存在瑕疵。

二、对刚达到立案追诉标准的案件，犯罪嫌疑人系初犯、偶犯，能够及时退赃、悔罪态度好，不起诉的可能性较高。

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马律师意见简述：

一、针对直播类涉黄案件的特点，辩护律师在审查起诉阶段应及时对电子数据类证据存在瑕疵提出的书面法律意见。如果该证据在审查起诉阶段被排除，在案证据又无法形成完整的证据链证明犯罪事实，检察院很有很可能作出不起诉决定。

二、对于每一个定罪量刑的细节，包括但不限于淫秽物品的数量、实际点击数、会员人数、违法所得等等，辩护律师应认真审查对应的证据的真实性、合法性和关联性。如果在案证据无法排除合理怀疑，案件则可能因存疑导致不起诉的结果。

三、对于犯罪情节较轻的案件，辩护律师应提醒犯罪嫌疑人家属及时退赃，向检察院提出酌情不起诉的法律意见书，争取检察院作出不起诉的决定。

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