网络淫秽物品犯罪研究（十二）：小说网站涉黄案件无罪辩护观点

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件。

互联网淫秽物品犯罪研究（十二）：小说网站建立者涉黄类案件无罪辩护观点之如何认定主观是否“明知”？ 

两高出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到相关规定数量或数额则构成传播淫秽物品牟利罪。该罪名的主体是网站建立者和直接的管理者。

本罪一般情节的数量和数额标准：

（一）淫秽电影、表演、动画等视频文件五十个以上的；

（二） 淫秽音频文件二百五十个以上的；

（三） 淫秽电子刊物、图片、文章等五百件以上的；

（四） 淫秽电子信息，实际被点击数达到两万五千次以上的；

（五） 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达五百人以上的；

（六） 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得两万五千元以上的；

（七）数量或者数额分别达到《解释（二）》第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的；

（八） 造成严重后果的。

情节严重：数量或者数额达到《解释（二）》第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准二十五倍以上；

情节特别严重：达到《解释（二）》第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准一百倍以上的。

司法实践中网站建立者对他人在自己网站发布淫秽物品这一事实主观“明知”的认定标准。

刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明：一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。《解释（二）》还规定存在以下情形之一的，可以认定为“明知”：

1. 行政主管机关书面告知后仍然实施允许或放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽物品的；2.接到举报后不履行法定管理职责的；3.其他能够认定行为人明知的情形。

司法实践中，由于是否“明知”是一种主观意识，对“明知”认定存在一定难度，在供述难以确定犯罪嫌疑人主观是否明知的情况下，如果行政机关在此前给网站发过书面整改通知，一般会直接认定为“明知”，曾经的快播案就是由深圳网监、南山广电局对快播公司发过的两次整改通知从而认定快播公司管理人员对已经介入淫秽视频传播活动具有主观明知。该案判决书中说理部分提到：“2012年8月，深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年8月，南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查，确认快播公司网络上存在淫秽视频内容，随后作出行政处罚决定。如果说在第一次接受行政处罚并做出整改时，快播公司的经营者、管理者对快播网络服务系统介入淫秽视频传播并导致淫秽视频在互联网上大量传播还存在不知情的可能，那么，在事隔一年之后快播公司再次接受行政处罚并作出整改，而且先后两次整改的内容都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实，此时，快播公司的经营者、管理者仍然坚称对此并不知情，显然不足采信。”

但具体在小说网站涉黄类案件中，笔者认为，由于小说不属于直观类淫秽物品，需要通过详细阅读，或即使通过阅读也很难鉴别是否属于淫秽小说。根据《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，即使夹杂淫秽、色情内容但具有艺术价值的文艺作品不属于淫秽物品。一般人很难分清何为“夹杂淫秽、色情内容”但又具有艺术价值，而且本身“艺术价值”是一个模糊概念，并非一般人能够领悟，有些小说甚至在不同时期背景下，存在不同认定。所以，即使行政机关曾经发过书面通知，但如果通知内容没有明示网站存在的淫秽小说具体书单的情况下，不能直接认定网站管理者对存在具体淫秽物品这一事实达到主观“明知”的程度。首先，网站管理者并没有鉴别淫秽物品能力，法律不能苛求每一个网站管理者都是专业鉴黄师。网站管理者收到书面告知仅得知自己网站存在淫秽物品，但并不知道具体哪一本书属于淫秽物品，对该淫秽物品发布到自己网站的事实无法达到主观上“明知”的程度，在没有专业能力的情况下，也无法在大量书籍中准确识别具体哪些书籍属于淫秽物品，哪些不属于，无法识别则无法对应删除下架，所以，这种情况下网站管理者的行为缺乏非难可能性，不能认定为犯罪；其次，网站内容体量之大，采集来源广，时间快，网站管理者无法随时随地审查网站是否存在淫秽物品，有可能在收到通知后网站采集的新信息涉及淫秽物品，那么该时间节点后采集的淫秽电子信息不能够认定网站管理者主观上“明知”。所以，网信办发的整改通知未附上具体整改内容名单或者整改通知之后才发布的淫秽物品等情形，不能因在案证据有书面整改通知而草率认定网站管理者主观“明知”进而认定犯罪。

主观上是否“明知”是认定该类案件罪与非罪的核心问题，最近笔者经办某省扫黄办公室挂牌督办的案件中，当事人L注册的充值小说网站,因采集其他网站的小说中涉及淫秽小说，导致其被控传播淫秽物品牟利罪且情节特别严重。据L所述，其在被抓之前从未收到过任何整改通知，也不知道网站平台上有涉黄小说。公诉机关最终以L此前与同行的聊天记录中提到“自己正在清理网站”作为其“明知”网站存在淫秽小说的证据。在案证据既没有“明知”的供述也没有整改通知类的书证，仅凭借上述聊天记录证明被告人主观“明知”，其实该证据不仅不能证明L主观上“明知”（理由已在上文阐述，此处不再赘述），反而从侧面证明L对网站可能存在的涉黄小说所持态度是反对和拒绝的，并非默许和放任，不能由此认定被告人有罪。案件仍在办理中，这只是其中一个细节的法律意见，完整的法律意见笔者在办理案件过程会以书面的形式呈递给办案部门并通过与经办人面谈沟通梳理，争取做到有效辩护

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