作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员

淫秽视频的储存载体分为实物载体和虚拟载体。

实物载体分为多种，包括影碟、录像带，手机存储卡、U盘等移动储存介质，还有固定储存介质电脑硬盘等。

虚拟载体有百度云盘、360云盘，或者以链接、BT种子以数据的方式的存储在互联网、移动通讯终端。

载体不同适用的法律不同，量刑标准也不相同。

实物载体中淫秽影碟、录像带的淫秽物品数量认定标准，适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

虚拟载体中的淫秽物品数量认定标准，则适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

利用手机存储卡、U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息适用哪一部司法解释？

根据最高人民检察院法律政策研究室对北京市人民检察院《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》的答复意见：以牟利为目的，利用手机存储卡、U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息的，依照 刑法第三百六十三条第一款的规定定罪处罚。有关定罪量刑标准可以参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数、获利金额等情节。对于移动存储介质中淫秽视频电子信息的数量计算以电子视频文件的个数为单位，一个淫秽文件视为一张影碟、一个软件、一盘录像带；具体定罪量刑标准，可以参考制作、复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的相关规定。

利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，适用哪一部司法解释？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。”

利用电脑硬盘为载体的淫秽物品的，适用哪一部司法解释？

目前对于储存在电脑硬盘的数量标准现行法律及司法解释并无明确规定，从有利于被告人的角度出发，应当依据《刑法》第三百六十三条第一款的规定，适用最轻的量刑档级。

案例一：刘某制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利二审刑事判决书

案号：（2018）粤19刑终186号

案情：2017年1月份开始，被告人刘某在其经营的位于东莞市茶山镇超朗韩边村步行街的摊位复制、贩卖淫秽电影视频。2017年6月25日20时许，被告人刘某在其经营的摊位处贩卖淫秽电影视频给刘某、李某时，被公安人员当场抓获。公安人员在刘某摊位处缴获台式电脑一台（内有8074个电影视频，经鉴定属淫秽物品）、淫秽录像菜单簿8本、现金人民币32.5元。

裁判要旨：上诉人刘某在本案中所售卖的淫秽视频文件并非以实物为载体，在确定量刑档次时是否应当参照司法解释中淫秽影碟、录像带的数量标准予以计算，现行法律及司法解释并无明确规定，从有利于被告人的角度出发，本案不宜认定为情节严重或特别严重。原判认定本案属于情节特别严重的依据不足，应予纠正。

判决结果：一、维持东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初2613号刑事判决的第一项的定罪部分及第二、三项；二、撤销东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初2613号刑事判决第一项的量刑部分；三、上诉人刘某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。

案例二：甘某某传播淫秽物品牟利罪一审刑事判决书

案号：（2015）惠博法刑一初字第158号

案情：2014年4月开始，被告人甘某某在博罗县罗阳镇光明路步行街中段经营音像摊档时，以每拷贝一个淫秽影音文件收取人民币1.5元或2元的价格，将储存于电脑硬盘中的淫秽影音文件拷贝到丁某超等人的手机等移动设备上，至案发时止，共传播淫秽影音文件30个，共获利约人民币50元。2014年7月15日，公安机关抓获被告人甘某某，在现场缴获电脑一台。经鉴定，该电脑硬盘中的2393个影音文件属于淫秽物品。

裁判要旨：本院认为，被告人甘某某无视国家法律，以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。公诉机关提出对被告人的量刑建议，符合相关法律规定，本院予以采纳。

判决结果：被告人甘某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。

结语：不同的储存载体适用不同的司法解释，量刑标准也不相同，司法实践中仍存在适用混乱的现状，比如储存在电脑硬盘的视频文件数量常因适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》或《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的量刑标准导致量刑过重。因此，在此类案件中经办律师应当就此问题以书面法律意见书形式向公诉人及合议庭进行说明。

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