金牙大状丛书

之

诈骗犯罪案件

有效辩护宝典

丛书总编 王思鲁

主编 肖文彬 

编辑 何嘉铭

撰稿人 （排名不分先后）

王思鲁  肖文彬  金翰明  周峰剑

何嘉铭  车  冲  张王宏  倪菁华

 

卷首语

广强律师事务所暨金牙大状律师网致力于刑事案件类罪化、个罪化、精准化有效辩护的研究。多年来，我们秉持“精益求精、铸造经典”的匠人精神，在刑事辩护领域孜孜以求，积累了丰硕的研究成果。诈骗犯罪辩护是一门艺术，唯有掌握方法和技巧，经过实践的磨砺，方能渐臻化境。

衷心地希望，我们关于辩护艺术的理念能够走出高塔，成为千万刑辩人的清风与蝴蝶。

——广强律师事务所主任金牙大状律师网首席律师王思鲁

 

 广强律师事务所·金牙大状诈骗犯罪辩护与研究中心简介

 

广强律师事务所系由著名刑事律师王思鲁领衔，专门办理刑事案件的专业型律师事务所。广强律师事务所始终践行“专注、专业成就未来”“精益求精、铸造经典”的理念，坚持以经典案例开创未来的团队式精细化法律服务的领航品牌。

 

在王思鲁律师2013年8月领衔改制广强律师事务所后，以金牙大状刑辩律师团队为根基，于2015年10月设立了广强律师事务所·金牙大状诈骗犯罪辩护与研究中心（以下简称“广强诈骗犯罪辩护与研究中心”）。诈骗犯罪辩护与研究中心以金牙大状刑事律师团队为依托，由广强律师事务所合伙人、诈骗犯罪大要案辩护律师肖文彬担任中心主任；由金翰明担任中心秘书长；拥有周峰剑、梁栩境、李泽民、陈琦、吴斌、王如僧、谢政敏、黄坚明、张王宏、周筱赟、黄佳博、曾杰、胡丹、何观舒、倪菁华、周逸舒、何嘉铭等十余名在诈骗犯罪辩护领域拥有丰富实务经验及众多成功案例的刑辩精英，并持续深耕于诈骗刑辩领域，在实战中展现出专业办案技能，在行业内赢得了美誉，在案件办理中获得了客户的信赖。

 

广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心业务范围:

 

我们的业务是面向全国的，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心专办全国重大诈骗犯罪刑事案件。诈骗犯罪指的是诈骗犯罪（简称“诈骗犯罪”）。本中心受理的诈骗类案件主要包括：诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、招摇撞骗罪、组织、领导传销活动罪、虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪等诈骗类刑事大要案。

 

广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心办理的经典案例包括：

 

王思鲁律师2000年主办的部级领导批示“严惩”的广东珠海龚某被控合同诈骗罪、虚报注册资本罪一案（经强有力的辩护，将两罪打掉，龚某被法院宣告无罪）；

王思鲁律师2001年办理的广东茂名梁某被控诈骗罪一案（王律师介入之后，梁某被检察院作出无罪不起诉决定）；

肖文彬律师2011年办理的公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进被控合同诈骗罪一案（经出具一万多字的论证方宏进不构成合同诈骗罪的律师意见书，检察院最终作出无罪不起诉决定）；

肖文彬律师2012年办理的公安部督办的郭某被控冒充上将招摇撞骗罪一案（经过论证郭某不符合招摇撞骗罪构成要件、不具有刑法上因果关系的强有力辩护，法院宣判后郭某被立马释放）；

肖文彬律师2016年办理的广州石某被控特大股权转让诈骗罪一案（经过三次向办案部门出具法律意见书，充分论证本案系股权转让经济纠纷，最后公安部门一年后撤销了案件）；

肖文彬律师2016年办理的瞿某被控特大保健品诈骗罪一案（涉案金额为3000多万，经过强有力的无罪辩护，将涉案金额降为600多万，瞿某从主犯变为从犯最轻判处）；

肖文彬律师2016年办理的最高院指定管辖的孙某被控特大合同诈骗罪一案（涉案金额为6000多万，经过强有力的无罪辩护，广东高院将此案以“事实不清、证据不足”为由发回重审）；

肖文彬律师2016年办理的黎某被控特大票据诈骗罪一案（涉案金额为6500多万，经过强有力的无罪辩护，打掉检察院五项犯罪指控事实）；

肖文彬律师2017年办理的深圳靖某被控特大网络诈骗罪一案（涉案金额为1300多万，经过强有力的无罪辩护，侦查阶段已打掉诈骗罪）；

陈琦律师2016年办理的杨某被控诈骗罪一案(在侦查阶段介入后出具法律意见书成功取保，在审查起诉阶段三次出具法律意见论述无罪观点，最终迫使珠海市斗门区检察院作出无罪不起诉决定);

陈琦律师2016年办理的周某被控诈骗罪一案(经过强有力的无罪辩护后，涉案金额从原来的5000万元降到涉案金额降为600多万，周某从主犯变为从犯);

陈琦律师2016年办理的广州首例P2P平台中大财富网集资诈骗案(成功将定性从集资诈骗罪改变为非法吸收公众存款罪，谭某被认定有从犯、自首情节，宣判后释放);

陈琦律师2016年办理的谭某被控特大保健品诈骗罪一案(增城首例保健品诈骗案，经过彻底的无罪辩护，谭某在侦查阶段被终止侦查，无罪释放);

陈琦律师2017年办理的马某被控特大网络电信诈骗罪一案(经过彻底的无罪辩护，马某在侦查阶段被终止侦查，无罪释放);

周峰剑律师2016年办理的美籍华人陈某被控合同诈骗罪一案(经过近两年的无罪辩护，陈某最终被检察院作出无罪不起诉决定);

周峰剑律师2016年办理的广州某保健品公司瞿某被控特大保健品诈骗罪一案(经强有力的无罪辩护，法院采纳辩护意见，将瞿某从主犯改为从犯，减轻处罚);

王如僧律师2016年办理的中山邵某被控特大网络电信诈骗罪一案(经强有力的无罪辩护，邵某最终被检察院作出无罪不起诉决定);

王如僧律师2016年办理的李某涉嫌特大保健品诈骗罪一案(经强有力的无罪辩护，最终促使人民检察院不予批准逮捕李某);

王如僧律师2016年办理的江苏省公安厅督办的广州杨某涉嫌特大金融诈骗罪一案(涉案金额近7个亿，辩护律师通过多次往返江门、广州、无锡地区调查取证，最终确定杨某不是广州某贵投资有限公司的股东、总监、经理，无锡公安最终以情节较轻为由，对其取保候审);

张王宏律师2016年办理的广州中某公司巨额财产被合同诈骗一案(成功立案，设置对方为网上追逃人员)；

谢政敏律师2016年办理的陈某被控诈骗罪一案(经强有力的无罪辩护，最终促使人民检察院不予批准逮捕陈某);

谢政敏律师2017年办理的何某被控诈骗罪一案(经强有力的无罪辩护，最终促使人民检察院不予批准逮捕何某);

梁栩境律师2016年办理的中山杨某被控特大集资诈骗罪一案（涉案金额达2亿元，经过强有力的无罪辩护，成功促使二审法院发回重审）；

梁栩境律师2017年办理的广州某康国际保健品公司被控电话销售诈骗罪一案(案件涉及面广泛，涉案人员众多，经强有力的无罪辩护，最终当事人被判缓刑);

梁栩境律师、张王宏律师2017年办理的余某被控特大期货诈骗罪一案（经过强有力的无罪辩护，余某最终被取保候审）；

李泽民律师2016年办理的广东省某贸易公司负责人涉嫌合同诈骗罪一案（经强有力的无罪辩护，检察院不批准逮捕，当事人取保释放）；

吴斌律师2018年办理的黄某应被控诈骗罪一案（辩护人侦查阶段介入此案，经辩护人有效辩护，阻击了人民检察院批捕，变更强制措施为取保候审）；

吴斌律师2018年办理的饶某被控诈骗罪一案（辩护人侦查阶段介入此案，经强有力的无罪辩护，检察院以事实不清、证据不足为由不予批捕，饶某被无罪释放）

……

 

本书前言

 

诈骗犯罪，又称诈骗犯罪。诈骗犯罪是司法实务中非常高发的一类罪名。本书所指的诈骗犯罪，主要包括：诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、招摇撞骗罪等常见的诈骗类罪名。

 

自2014年裁判文书网上线后，网络上公开了来自全国大量的裁判文书。考虑到2018年的部分裁判文书网未及时上传至网络，笔者统计了2014-2017年，平均每年的诈骗犯罪案件总数接近43000起，这意味着平均每天在全国都会发生约118起诈骗类案件，由此可见，诈骗犯罪可谓当今社会中非常频发的一类罪名。

 

其中，就单个罪名来看，诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪的数量远远超过其他罪名，占了案件总数的97%以上。

 

经笔者检索，2010年至今，案由为诈骗罪、合同诈骗罪以及属于金融诈骗罪的检察文书（指起诉书、抗诉书和不起诉决定书）共165926份，其中不起诉决定书共有14761件，不起诉案件占比8.8%。而同样是2010年至今，案由为诈骗罪、合同诈骗罪以及属于金融诈骗罪的判决书共有218531份。其中，无罪判决的案件仅有292件，此类诈骗案件进入法院阶段后，无罪判决率低至0.13%。

 

由此可见，在检察院审查起诉阶段阻击起诉、实现案件无罪处理结果的概率比法院阶段高得多。出于现实的因素考量，即极低的无罪判决率，当案件进入到法院阶段时，根据案情可选择无罪辩护、轻罪辩护、量刑辩护以实现有效辩护的策略。就以集资诈骗罪为例，经检索，2010年至今以集资诈骗罪为案由进入到法院阶段的案件共2292件，最终判决结果显示为非法吸收公众存款罪的案件有362起之多，占比达15.8%，相比于集资诈骗罪无罪判决率为零的司法现状，选择仅构成非法吸收公众存款罪的轻罪辩护策略不失为一个良策。

 

之所以诈骗犯罪成为司法实务中常见的犯罪类型之一，因为诈骗犯罪与经济纠纷密切相关，现实中很多经济纠纷遭受损失的一方常会自我定义为“被害人”，寻求刑事手段处理。刑事诈骗、合同诈骗与民事欺诈（合同欺诈）、民事纠纷（民事违约）的区分界定无论在理论上还是在实务中都存在一定的复杂疑难，缺乏一个权威、清晰的界定标准，这也是诈骗犯罪指控多发的重要原因之一。

 

有鉴于诈骗犯罪日益频发，为实现诈骗犯罪有效辩护，维护涉案人员的合法权益、避免冤假错案的发生、达到以个案促进司法进步的目标，我们编写了《诈骗犯罪案件有效辩护宝典》一书，本书内容分为办案感言、辩护要点总结、有效辩护、办案技能与技巧、办案实录、实务研究六大系列，将总结广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心律师多年办理诈骗犯罪案件的实务经验与研究之精粹，希望本书能够经受住司法实务之考验，为司法工作者、刑辩律师办理此类案件提供有效参考。

 

最后，本书之成就，得益于广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心多位成员的协力与襄助，在此以感恩之心表示由衷谢意！

 

肖文彬

2019年1月29日于广州

 

 

目录

 

第一编 办案感言系列............................................................................. 1

第一章 刑事辩护那些事：有效辩护主要依赖于律师的书面辩护............. 1

第二章 涉嫌诈骗犯罪案件如何请对专业的刑事辩护律师？...................... 6

第三章 刑事案件中，为什么说保证结果的人是忽悠？.............................. 9

第四章 刑事案件中，为什么说“关系运作”不靠谱？............................ 14

第五章 刑事案件，为什么说以下三种律师不靠谱？................................ 24

第六章 为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性............................ 29

第二编 辩护要点总结系列................................................................... 37

第一章 诈骗罪无罪辩护要点统计大全.......................... 37

第二章 2018年最新诈骗罪无罪辩护要点统计大全............... 55

第三章 合同诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩护要点统计大全........ 65

第四章 2018年合同诈骗罪无罪辩护要点统计大全............... 99

第五章 贷款诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩点统计大全........... 108

第六章 2018年集资诈骗罪轻罪辩护要点统计大全.............. 130

第七章 从124份不起诉决定书，看贷款诈骗罪案件有效无罪辩点.. 146

第三编  有效辩护系列....................................................................... 154

第一章 从实务案例看邮币卡诈骗案该如何进行有效辩护？................. 154

第二章 如何为被控特大邮币卡诈骗罪进行有效辩护？——兼谈诱导投资与诈骗犯罪的区别....................................................................................... 168

第三章 涉期货诈骗类案件，律师该如何进行有效辩护？...................... 178

第四章 所有的保健品都是诈骗？专业律师是如何说NO的！.............. 192

第五章 健康猫爆雷，律师如何为涉嫌特大集资诈骗案的当事人进行有效辩护？............................................................................................................ 202

第六章 从刑事辩护的角度谈“广告门”事件中如何有效维护李娟和比亚迪的合法权益............................................................................................... 216

第七章 关于“套路贷”案的法律分析及主要辩护思路.......................... 227

第八章 如何为被控特大骗取贷款罪的主要涉案人员进行有效辩护..... 233

第九章 如何为“云联惠”案的主要涉案人员进行有效辩护？............. 243

第十章 刑事律师如何为“e租宝”一案进行有效辩护？....................... 252

第十一章 销售炒股软件、推荐股票行为被控诈骗罪的辩护思路......... 268

第十二章 充值看20秒“小黄片”的APP经营者是否构成诈骗罪？.. 277

第十三章 如何有效维护“安邦案”“中晋资本案”等涉集资诈骗案被告人的合法权益？............................................................................................... 285

第十四章 如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？——兼谈名嘴陈维聪案的辩护思路............................................................................................................ 290

第十五章 “礼德财富”涉嫌集资诈骗案中，“非法占有目的” 的十四条认定路径与辩护应对.................................................................................. 304

第十六章 骗取贷款罪律师：如何辩护才可以在骗取贷款罪案件中取得无罪辩护效果................................................................................................... 309

第四编  办案技能与技巧系列........................................................... 318

第一章 如何成为中国顶级刑辩律师：刑辩律师提升法律专业水平的三层境界................................................................................................................ 318

第二章 诈骗犯罪案件有效辩护的技能与技巧........................................... 327

第三章 涉诈骗犯罪案件会见当事人的技能与技巧.................................. 345

第四章 诈骗犯罪辩护律师对被告人发问的技能与技巧.......................... 373

第五章 律师办理刑事案件如何有效地查找案件资料.............................. 379

第六章 特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证？............................................................................................................ 391

第七章 诈骗犯罪中辩护律师如何对极为不利的证人笔录进行有效质证？.................................................................................................................... 401

第八章 刑事律师如何对被控特大网络盗窃罪一案进行有效质证？..... 404

第九章 律师做无罪辩护应具有的三种思维............................................... 411

第十章 诈骗犯罪案件辩护律师如何进行有效阅卷？.............................. 416

第五编  办案实录系列....................................................................... 428

第一章 “铁板钉钉”的大案为何被发回重审？——靖某被控特大网络盗窃（诈骗）一案无罪辩护全程实录......................................................... 428

第二章 石某被控特大股权转让诈骗一案取保候审、无罪辩护成功实录............................................................................................................................ 447

第三章 为秦某某被控（保健品）诈骗罪一案做无罪辩护的一审辩护词............................................................................................................................ 458

第四章 关于陆某等人被控特大政府奖励诈骗罪一案一审无罪辩护词. 478

第五章 辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？.................................................................................................................... 494

第六章 上诉人J某被判盗窃罪一案二审无罪辩护词............................... 499

第七章 王某被控合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案之二审辩护词. 514

第六编  实务研究系列....................................................................... 523

第一章 简谈民事欺诈与刑事诈骗的区分界定........................................... 523

第二章 从一起有效辩护案例看诈骗罪主、从犯的划分规则................. 526

第三章 “拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗？................................................................................................................ 538

第四章 诈骗犯罪案件中，诈骗数额是如何认定的？.............................. 544

第五章 诈骗罪案件不予批准逮捕得以释放的八种情形.......................... 551

第六章 商业运营模式小心陷入诈骗犯罪雷区--以笔者参与办理的两起案件为例................................................................................................................ 563

第七章 以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注涉嫌开设赌场罪的行为模式分析及辩护策略............................................................. 569

第八章 创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能涉嫌诈骗罪和开设赌场罪........................ 578

 

 

第一编 办案感言系列

 

第一章 刑事辩护那些事：有效辩护主要依赖于律师的书面辩护

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

“律师说服法官采纳辩护意见的载体是辩护词、法律意见书等律师文书；即便是雄辩滔滔，也是口说无凭；无论法官是采纳还是不采纳，法官需要你‘白纸黑字’的书面辩护意见。二十多年刑事辩护职业生涯给我的体会是：最好的辩护是将裁判文书变成辩护词的‘翻版’，反之，没有辩护词的‘经典辩例’简直是耍流氓，与其辩护没有因果关系。”——中国著名刑事律师王思鲁如是说。

 

在不少人看来，律师是“靠嘴吃饭”的行业；也许是深受香港、欧美电影、电视剧的影响，在大众的观点中，律师通常是口才了得、在法庭上唇枪舌剑地将对方辩倒，并以此来取得良好的庭审效果。

由于历史原因，香港地区沿袭了英美法系的传统，刑事诉讼采取的是当事人主义，即控诉、辩护双方掌握了开始和推动刑事诉讼的主动权。所以在电视剧中会呈现出律师通过口头辩护来推动诉讼的精彩场景，使社会大众产生一种直观感受——刑事案件要想取得良好辩护效果，关键在于口头辩护。

然而“外行看热闹，内行看门道”，由于法律体系与社会现实的不同，我国内地的刑事诉讼构造模式与香港及其他英美法系地区完全不同。我国内地的刑事诉讼采取了职权主义模式，即诉讼的主动权委于国家司法机关。所以，在我国内地的刑事辩护实践中，口头辩护的作用会弱于其在英美法系国家的作用，尤其是刑事案件在事实、法律层面上涉及到种种复杂、疑难、争议较大的问题时，仅用口头方式向司法机关及其工作人员发表辩护意见，难免显得苍白无力。

因此笔者认为，刑事案件有效辩护主要依赖于刑事律师的书面辩护。

 

一、为什么说刑事案件中有效辩护主要依赖于律师的书面辩护？

一般而言，刑事案件分为公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段以及法院审判阶段。笔者将以刑事诉讼进程为顺序，详细剖析书面辩护在刑事案件中的重要性。由于侦查阶段与审查起诉阶段相对封闭，对书面辩护的依赖性也就更强。

（一）公安侦查阶段中，口头辩护鲜有用武之地，书面辩护更加详细妥当。

在公安侦查阶段中，要想取得有效的辩护效果，刑事律师可以向公安机关提交取保候审申请书、恳请公安机关作出不予提请检察院批准逮捕决定的法律意见书、恳请公安机关作出不予移送审查起诉决定的法律意见书等辩护文书。在前述的文书中，案件的事实经过、适用的法律和法理、处理意见等一系列不可或缺的内容，是无法通过口头来完整地、有理有据地阐述清楚的。即便可以，那也是“打了草稿，熟记于心”，但有“草稿”的前提是“辩护文书已经准备好了”，于是便又回到最初的起点，刑事律师始终是靠书面的形式才能开展有效的辩护工作。

试想一下，侦查人员在办案过程中，需要完成的工作包括出入看守所提审犯罪嫌疑人、搜集、整理各种证据材料等等，还不包括公安系统内外需要进行的内部会议。刑事案件的侦查工作往往需要保密，办案人员在这些场合往往是封闭不对外的，更别说能当面会见刑事律师交流辩护意见。

因此，在公安侦查阶段，口头辩护很难有用武之地，相比较而言书面辩护便显得更为有效。办案机关的侦查方向是设法证明嫌疑人有罪，刑事律师的办案方向往往相反，以逆向思维论证嫌疑人无罪或罪轻。而律师提交的一系列辩护文书作用在于：在不影响案件侦查的前提下，以书面形式向办案机关明事实、释法理，促使办案机关采纳律师的辩护观点。

 

（二）在检察院审查起诉阶段，工作量之大，非口头辩护所能承载，书面辩护才是王道。

在审查起诉阶段，因为案件已经侦查终结，律师有权查阅案件卷宗材料。但是律师对于卷宗材料绝不仅仅是查阅、复制这么简单，律师需要在全面、仔细阅卷，制作好阅卷笔录，将案卷的真实情况用文档的形式摘录下来，其核心内容是真实、客观反映案卷的本来面貌。将厚厚的案卷阅薄，以便于准备辩护工作。

通过阅卷，律师可以抓住关键点摘录证据，然后整理成册作为对嫌疑人有利的证据材料与辩护意见一并向检察院提交，比如：

针对证据是否具备合法性，律师需要摘录证据取得的时间、地点、讯（询）问人、签名以及笔录修改、添加的地方。

针对证据是否具备客观性，律师需要摘录对同一人的几次讯（询）问笔录前后矛盾，不同人对同一待证事实的不同之处，以及审查其他书证、物证、勘验笔录、辨认笔录等与言词证据的矛盾之处。

所以说，在审查起诉中，阅卷工作量之大，不依赖书面形式是无法完成的，口头辩护难以承载如此巨大的工作量。

另一方面，检察人员在办案过程中很难抽出太多时间接待律师、听取律师口头阐述繁多且复杂的法律意见；律师要发表辩护意见，检察人员通常会告知律师提交书面意见。要想促使检察院作出不起诉决定或其他有利于嫌疑人的决定，律师必须要向承办检察官详细阐明案件的事实认定、证据采信以及法律适用情况，这些内容必然依赖于书面文书，才能深入、全面地反映出律师的辩护观点及辩护理由。

 

（三）在法院审判阶段，口头辩护有如锦上添花，书面辩护才是雪中送炭。

中国刑事司法重视书面辩护的原因在于：中国的刑事审判是以案卷中心主义，所谓“口说无凭”；换言之是重视书面材料，重视书面材料的分析与论证。另外，中国的刑事审判中还没有贯彻“直接言辞原则”，书面的材料才有据可查，这就使得书面辩护、书面表达排在第一位。

刑事案件审判过程中，会经历法庭讯问或发问、证据质证、法庭辩论等需要律师口头阐述观点与理由的关键环节。故有人认为，在法院审判阶段，书面辩护已失去用武之地，法庭上控辩双方唇枪舌剑，刑事律师做好口头辩护才是最重要的。

笔者不否认口头辩护的重要性，因为最好的辩护就是在法庭上的辩护；然而缺乏法律文书相结合的口头辩护，难免会让法官产生一种哗众取宠、空洞无物的感觉，甚至带有一丝表演式辩护的成分。笔者认为，在口头辩护与书面材料相结合的基础上，才能实现有效的辩护效果。

首先，书面辩护词等书面辩护材料能比较全面地反映出一位律师的刑辩水平。尤其是书面辩护词体现了律师的逻辑思维能力、语言组织能力（用语是否规范、严谨）、专业训练能力（是否用法言法语）、质证辩护水平（辩护词里能体现出来）。

其次，庭审中律师的表现固然重要，但合议庭法官审理的案件繁多，事后写判决书的时候往往境过云迁、记忆淡化，因此，一份详尽专业的辩护词能最大限度地激活法官的庭审印象，争取对己方当事人最有利的判决。

最后，办案人员承办案件主要依据的是案件事实、证据与法律，而有效辩护则需要律师对案件事实、证据与法律进行详细、专业的分析与论证，而这些是“短平快”的口头辩护难以胜任的！换言之，书面辩护是基础，是雪中送炭；口头辩护则是辅助，是锦上添花！”——详见笔者《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？》一文。

优秀的刑事律师不开无准备的庭，无准备的临场发挥会使得辩护效果大打折扣，所有庭审精彩的发言，必然是庭前早已做好充足准备。口头辩护很重要，但绝非主要。在庭前，律师会早早地将发问提纲、质证意见、举证提纲、举证意见、辩护意见、辩护词等等的文书撰写完成。在庭后，律师会通过书面辩护文书来填补口头辩护的不足，或者向法院补充其他的书面证据材料，这样下来才能算是完整周密的辩护。所以说，要做到以法为据、以理服人，精心的书面准备是必不可缺的。

除此之外，一审案件一般需要开庭审理，但是百分之八十的二审案件是不开庭审理的，合议庭是通过书面审理的形式作出裁决。合议庭的法官从来都并不依靠律师的口才作出判决，律师的意见必须落实到文书，才能方便法官作出裁决——不妨试想，一个法官一年经办上百起刑事案件，要是所有案件的辩护律师都只靠口头辩护，时过境迁，就算是再合理的辩护意见，也难以对法官产生深刻印象，更别说打动法官采纳了。

在现实中，重大、疑难、复杂的刑事案件经过开庭后几乎都不是当庭宣判的，合议庭一般都是庭后进行合议或经过审判委员会讨论之后再作出判决。从开庭到判决书下来，中间需要一段时间，在这一段时间内，如果律师不提交书面的辩护文书材料，即使庭审的发言再精彩，法官也许已经忘了八九成了。基于法院作出判决的严谨性，律师口若悬河般发表辩护意见，如果脱离具体的案卷材料，反而会适得其反，因为法官会认为律师在“表演忽悠”，内心会产生对律师辩护意见强烈的警惕性，这就反而达不到有效辩护的效果了。

所以说，在法院审判阶段，刑事律师必须详细、周密、严谨地进行书面论证与分析，这样的辩护才能对法官的思维产生冲击，才能为被告人雪中送炭，实现有效辩护。当然，在法庭上，在优秀的辩护文书基础上，辅以优秀的口才，对取得有效辩护更是锦上添花。

 

二、本文结语

纵观司法实践中的成功辩护案例，绝大多数都是依靠刑事律师的书面辩护成就的，口头辩护则是辅助的手段。笔者认为，与办案人员沟通交流时，口头表述的专业性、流畅度固然重要，但是真正要提升辩护质量的，还是要依赖律师的专业法律文书。

 

 

 

 

 

第二章 涉嫌诈骗犯罪案件如何请对专业的刑事辩护律师？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

“律师是分专业的，各有所长；律师的职业操守也各有不同。请对律师是上策，不请律师和请错律师是下策，不请律师是坐以待毙，请错律师是雪上加霜；请个好的律师绝不会有免费的午餐，好的律师也不声言保证结果，但会最大程度上帮助当事人实现权益最大化。”——中国著名刑事律师王思鲁如是说。

 

王思鲁律师的这段话道出了当事人如何请律师的真谛，但是还不够具体，何谓好律师？笔者认为，尽责、专业的律师才是好律师。何谓尽责、专业？笔者曾在《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护?——兼谈名嘴陈维聪案的辩护思路》《集资诈骗罪辩护律师：如何为“e租宝”案进行有效辩护?》二文中有过详细的论述（可网搜），笔者今天在此需要具体讲述的是，诈骗犯罪案件如何请对专业的律师？

 

一、刑事辩护律师也是有专业分工的

 

律师行业与医生行业有相似之处，都很讲究其领域的专业化，比如医学科目分工为内科与外科，内科包括呼吸内科，消化内科，心血管内科，神经内科，内分泌科，血液内科，传染病科，小儿科等等；外科包括有普通外科、胸外科、神经外科、颅脑外科等。律师专业分工也越来越细，有刑辩律师、医疗纠纷律师、离婚纠纷律师、合同纠纷律师、公司法务律师、房地产律师、金融律师、证券律师等。律师和医生一样，一个人的精力有限，其所涉及的专业领域不可能面面俱到、样样精通，所谓“博而不专”、“博而不精”指的就是这个道理；任何领域都精通的人，也就是任何领域都不精通。

 

前一段时间，笔者的一位朋友去了广州几家著名的大医院皮肤科去看皮肤病，结果效果不佳。后来经一位老师指点，去了广州市皮肤病防治所去诊断，诊断的结果（原发性皮肤淀粉性样变）与前面几家大医院完全不同，经过一段时间治疗，这位朋友多年的皮肤病顽疾终于治愈，他感叹找大医院还不如找专业的医院。相信这绝不是个例。在精细化、专业化成为趋势潮流的情形下，刑事辩护也是如此。现行刑法有四百五十多个罪名，哪有对这些罪名理论与实践都精通的律师？因此，刑辩律师又细分为诈骗犯罪辩护律师、走私犯罪辩护律师、毒品犯罪辩护律师、职务犯罪辩护律师等等。

 

诈骗犯罪指的是诈骗犯罪（简称“诈骗犯罪”）。诈骗犯罪案件主要包括：诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、招摇撞骗罪、组织、领导传销活动罪、虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪等诈骗类刑事案件。由于涉诈骗犯罪刑事案件在罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪等方面皆复杂、疑难，尤其在罪与非罪方面，无论是在理论上还是在司法实践中，皆出现了不少界限不清、错误入罪的案例。因此，迫切需要对诈骗犯罪内外（理论与实践）兼修的专业律师介入才能有充分的应对。

 

二、专业的刑事辩护律师是有一定的成功案例和专业的律师文书的

 

一个专注于某一领域犯罪的刑事律师，一个尽责、专业的刑事律师，必定是有这方面的成功案例的，成功案例是衡量律师是否尽责、专业的试金石。试问，一个没有成功案例、屡战屡败的刑事律师，尽管他案例众多，甚至由于某些原因还办过大案名案，但他仍然是有欠缺的，他如何能树立当事人对他的信心？如何能在法律人当中树立专业律师的形象？另外，律师文书（法律意见书、辩护词）是展示律师专业实力的集中体现，律师文书体现了律师的专业功底、法言法语表达能力、逻辑思维能力、质证辩护水平，也是体现律师专业能力与办案结果之间具备因果关系的最佳证明。

 

三、专业的刑事辩护律师在于专注、专业

 

律师的核心竞争力在于专注、专业。所谓专注、专业，是指律师专门或主要办理某一领域犯罪的刑事案件，而不是名不副实、“挂羊肉卖狗肉”的“变色龙”律师，一会儿是刑事律师，一会儿又是婚姻律师，让人无所适从；另外，如前所述，这世上也没有什么刑事案件都精通的律师的。因此，“专注才能专业”，诈骗犯罪辩护律师也是如此，无论是理论研究，还是办案实务，都应当以诈骗类刑事案件为主。如果专注于某一刑事领域的律师又立足于一个强大的刑事辩护团队，“群星灿烂”、名将如云，实力则更为强劲。

 

眼光决定成败！涉嫌诈骗犯罪案件的当事人如何请对专业的刑事律师，笔者上面的建议可供参考。

 

 

 

 

 

 

 

 

第三章 刑事案件中，为什么说保证结果的人是忽悠？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

99%的当事人在咨询律师时，都会问到一个问题：律师您对我的案子有几成把握啊？能不能保证结果啊？

 

笔者曾换位思考，当事人身处刑事诉讼风波之中，必然是迫切地希望有靠谱的律师能够为其排忧解难。当事人有可能是出于试探的目的，通过询问律师是否能保证结果，可以判断律师对案件是否有足够的信心和把握；如果律师不保证结果，当事人也许就认为这名律师对案件没有把握，不能胜任他的委托，转而寻找其他能保证结果的律师。

 

表面上看来，这种测试似乎合情合理，并认为保证结果的律师靠谱；但是现实的情况恰恰相反，司法性质及司法规律决定：保证结果的人反而是忽悠。

 

为什么呢？

 

第一，这是行业规律所决定的。

 

我们就不妨检索一下关于规范律师不得作出虚假承诺的相关条文：

 

《律师法》第四十七条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：……（二）以不正当手段承揽业务的；”

 

《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条规定“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第二项规定的律师‘以不正当手段承揽业务的’违法行为：（一） 以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺等方式承揽业务的；……”

 

《律师执业管理办法》第三十三条规定：“律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。”

 

《律师职业道德和执业纪律规范》第二十六条规定：“律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺。”

 

《中华全国律师协会律师执业行为规范》第四章“律师与委托人或当事人的关系规范”的第二节明确规定“禁止虚假承诺”

 

《中华全国律师协会律师执业行为规范》第七十八条规定“有下列情形之一的，属于律师执业不正当竞争行为：……(五)就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺；”

 

全国人大、司法部及全国律协之所以出台上述文件，主要是因为诉讼的结果，受诸多因素所影响，如证据情况、办案人员认知倾向性、审委会意见、诉讼策略、律师的专业水平、国家政策、权力干预等因素。其中有可控因素，如诉讼策略和律师的努力，也有不可控因素，还有不可知因素，如审委会意见、权力干预等。还有可能可控也可能不可控的因素，如证据材料的取得、办案人员对案情的理解和倾向性等等。

 

由此可见：律师为了获得当事人的委托从而做出保证结果的行为，首先就违背了诚实信用原则，因为对自己不可知、不可控的因素敢于承诺，自然属于虚假承诺的行为；其次也属于不正当竞争行为；当然还属于违法违规的行为，司法行政部门有权对此作出行政处罚。

 

第二，这是行业性质所决定的。

 

很多人对律师行业不了解，这并不奇怪，毕竟很多人一辈子都难遇一次官司，也就不会到律所找律师介入诉讼。但是，绝大部分人对医生行业是有一定的了解的，毕竟没有人一辈子不会到医院找医生看病。但律师行业与医生行业有很多相似之处，举一个医生诊治的例子，也许读者就能够理解为什么律师不会保证结果了。

 

一个患者的家属找到了医生，在医生询问之下简单地说了一下患者的病情后，就问到“医生，您对治好我家人的病有几成把握啊”。且不论这位家属了不了解、有没有隐瞒患者真实的病情，医生连患者都没见过、也没有对患者体检过，就对家属拍着胸口打包票保证能治好，作为一个有理性思考判断能力的人，你敢相信这位医生的保证吗？

 

同样道理，刑事案件当事人的家属来咨询时问律师对案件有多大把握，一个律师既没有到看守所会见过当事人，也没有与办案机关了解案情，更没有看到过全部案卷材料，如果仅通过几句简单的咨询就给你打包票、保证案件的结果，作为一个有理性思考判断能力的人，你敢相信这位律师的保证吗？

 

另外，当事人很可能有意或无意中对有利于自己的事实夸大，将不利于自己的事实轻描淡写、甚至只字不提，也可能限于当事人对纠纷在法律性质上的认知有偏差。而这些事前不甚明确的事实，会随着诉讼程序的推进而展开，或者误认为明确的事实会随着对方一些证据材料的出示而发生变化。如前所述，刑事诉讼、民事诉讼是一个动态变化的过程，当事人认为律师不保证案件结果等于对案件没有把握，其实是最大的误解；刑事案件在某种意义上是公权力与公民个人之间的对垒，经过的办案部门多，各方面要求严格，又是动态变化的过程，即便是办案人员也无法保证结果；不保证案件结果恰恰体现了一名律师对当事人诚实信用、严谨负责的表现。

 

在当今的社会中，很多人会认为保证结果的律师才靠谱，归根结底是因为他们心里想听、喜欢听到律师口中说出的所谓结果，而恰好又找到了一位擅于忽悠的律师，这位律师投其所好地暂时满足了当事人的心理需求。但是对自己不可知、不可控甚至动态变化的因素都敢于虚假承诺的律师，直接违背诚实信用原则的律师靠谱性何在？

 

再细想，实务中会保证结果的律师分为两种：

 

第一种是无知型，因为无知者无畏，这样的律师往往是不通晓法律规范、不了解实务现状、不在乎职业道德。若将事关自己生命、自由、财产的刑事案件委托这样“不专业、不了解、不道德”的三不律师进行辩护，我们不禁问道：当事人您放心吗？

 

第二种就是忽悠型，这种律师往往声称委托他一定可以实现无罪、或者将当事人“取保出来”，又或者称可以通过与公检法等部门负责人进行关系运作，很快就能将案件“搞定”，从而骗取当事人高昂的费用。事实证明，忽悠型律师承诺的结果就是一张空头支票，赌的是极低的概率，案件结果往往向最坏的方向发展，即便极少数往好的方面发展，那也是办案人员依法办事的结果，与其介入没有一丝一毫的因果关系。如此忽悠、不负责任的律师，当事人你还敢信任吗？

 

综上所述，当事人委托“保证结果”的律师介入案件，结果往往是“赔了夫人又折兵”。因为这样的律师往往缺乏专业辩护功底、缺乏律师职业道德，不能以事实、证据、法律为依据，去据法力争、据理力争，甚至会不加选择地直接进行“妥协投降”式的有罪辩护或进行“隔靴搔痒”式的无罪辩护；就好比一个“庸医”不懂医术，却对病人一通“乱治”，结果可想而知。

 

等当事人醒悟过来的时候，却发现案件已经“烂尾”了，当事人才想到找专业律师去“力挽狂澜”，但为时已晚。

 

不保证结果，又如何找对专业的律师？

 

在中国国情下，虽然律师不能保证、承诺案件结果，但有专业水平、有职业道德的律师通过自己的技能、办案策略会最大限度地影响案件的结果，最大化地实现当事人的利益，没有捷径可走，别无其他更佳选择。如何才是专业、尽责的律师（具体可网搜笔者《涉嫌诈骗犯罪案件如何请对专业的刑事辩护律师？》《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性》两文），这里面的学问博大精深，需要有眼光的当事人才能精准发现。

 

换言之，好的结果不是保证、承诺出来的，而是通过尽责、专业的律师努力争取出来的。那些无罪案件，那些重大、复杂、疑难的案件，所取得的理想结果，无一不是有专业水平的律师通过据法力争、据理力争而得到的。

 

 

 

 

第四章 刑事案件中，为什么说“关系运作”不靠谱？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

自古以来，中国都是“人情社会”“关系社会”，人们遇到事情的第一反应是找关系、疏通人脉，甚至不惜花大价钱作为“关系运作”的成本。不可否认，在特定的历史时期，对于特定的案件，“关系运作”确实让部分人尝到了“甜头”，加之上千年以来的历史文化，“关系运作”似乎具有神奇的魔力，引无数国人竞折腰。但是时移世易，在习总书记全面反腐、依法治国的当下，结合我国正在不断健全的刑事司法环境，当事人如希望通过“关系运作”来解决问题，不仅在法律上帮不了你，最大的可能性还会误事害人！

 

刑事律师与办案机关的沟通分为两种：一种是合法、正当的沟通并不涉及“关系”范畴，这是律师依法行使辩护权，维护当事人的合法权益的表现。而本文所指的“关系运作”是第二种，是指通过违法、违规的幕后运作，企图与办案机关“勾兑”或干预办案，以追求某种不正当的处理结果。

 

根据我们办理众多诈骗类刑事大要案的实务经验以及对我国刑事辩护规律的观察总结，我们认为，对于刑事案件，尤其是“重大、复杂、疑难”的刑事案件，“关系运作”或许会在程序方面提供一些“小恩小惠”（即小便利），但在大是大非、涉及到案件实质性问题面前，若想让办案人员冒着“丢饭碗”甚至是“牢狱之灾”的风险，违法违规地为当事人作出无罪、罪轻、取保候审等有实质性价值的处理结果，“关系运作”是行不通的。

 

一、刑事案件中的各种利害关系，决定了“关系运作”不靠谱

 

首先，刑事案件涉及到对当事人的生杀予夺，是侦控机关代表国家公权对当事人涉嫌犯罪的追诉，在某种意义上来说是弱势的当事人与强势的公权力之间的对立。而这种对立显然是无法通过金钱运作、关系运作来摆平与消除的。

 

其次，刑事案件由于涉及到对当事人的生命、自由、财产、名誉等权益的限制或剥夺，它有着非常严格的法律适用条件和严密的司法程序。在这些密不透风的适用条件和司法程序的限制之下，金钱运作、关系运作是无从下手、难以渗透的。

 

具体而言，刑事案件一般会经过三个阶段，即公安侦查阶段（职务犯罪等案件除外）、检察院审查起诉阶段、法院审判阶段（一审、二审）。这三个阶段的刑事诉讼流程包括：公安机关的立案、侦查、拘留、呈请检察院审查逮捕、检察院作出批准逮捕决定、公安侦查终结后移送检察院审查起诉、检察院提起公诉、法院审判。

 

在刑事案件的上述流程中，公安机关、检察院、法院看似各自独立、各司其职，但实际上相互牵制、利害（责任）攸关。只有深刻地了解了其中的利害关系，才会明白为什么“关系运作”对于刑事案件是行不通的。

 

刑事立案的核心是公安机关掌握了初步的证据材料，证明有犯罪事实发生。而在刑事司法实践中，公安机关在立案时，往往就掌握了初步的证据材料，证明犯罪事实是当事人所为。而立案之后，刑事案件进入侦查阶段，侦查阶段与刑事辩护相关的核心节点是拘留、逮捕、侦查终结移送审查起诉。

 

刑事拘留意味着公安机关基本上锁定当事人为犯罪嫌疑人，在拘留后公安机关会对当事人进行讯问，并通过其他侦查手段收集、完善当事人的有罪证据，证明当事人应受刑事处罚。公安机关通常会在拘留后30天内，呈请检察院批准逮捕，检察院通常会在7天内，作出捕或是不捕的决定。

 

这里说到了问题的核心，当事人被批捕前的37天，是律师为当事人进行辩护的黄金期，业内通常称之为“黄金37天”。

 

黄金37天之所以一再被专业律师强调，原因在于检察院一旦批准逮捕，即意味着检察院基本认可了公安机关的认定，认为当事人是犯罪行为的实施者，是应受刑事处罚的责任人；同时检察院一旦批捕，也意味着当事人后续若被认定无罪（暂不讨论无罪类型），检察院需要和公安机关一起承担错案追究的责任，与公安机关一并成为国家赔偿的主体。

 

由此可见，检察院一旦批捕，将会使其和公安机关成为一条绳上的蚂蚱，“一损俱损，一荣俱荣”，案件虽尚未提起公诉，但检察院在事实上已经承担了和公安机关共同证明当事人有罪的责任。若无充分的事实、证据、法律依据，公安机关、检察院都不会“打自己的脸”，冒着国家赔偿、错案追究的责任，去为当事人争取“法外开恩”。

 

案件被提起公诉到法院阶段，一般代表公安机关已经收集了“充分”的证据证明当事人有罪；检察院经过审查，认为指控当事人构成犯罪的“事实清楚、证据确实充分”。在此情况下，公安机关、检察院将继续承担证明当事人有罪的责任。此时想要通过“关系运作”去沟通公安、检察院必然是行不通的；想要通过“关系运作”法院解决问题，存在两个无法解决的难题：

 

其一，法院内部的办案人员是否会顶着违法犯罪的风险，“敢”去“勾兑”；其二，法院在没有充分的事实、证据、法律依据的情况下，如何能有效解决公安、检察院的指控？尤其是检察院，其对于法院审判活动的合法性具有监督职责。

 

而那些不明是非的当事人及其亲属，由于对法律及司法运作利害关系的外行，在检察院已经批捕、甚至案件已经到了审查起诉、一审阶段，仍没有意识到其中的利害关系，盲目的希望通过“关系运作”解决问题。无数的实务经验和血淋淋的事实告诉我们，这不仅无济于事，同时还会错过为当事人进行辩护的黄金时间，导致案件不断地“烂尾”，误事害人（后面将详述）。

 

所以说，错案追究和国家赔偿责任的规定，已经在客观上使公安机关和检察院成为“利益共同体”，共同承担证明当事人有罪的责任。关系运作如果能够有效的解决此类案件，意味着经办人员不仅冒着刑事犯罪的风险去帮你“运作”，同时还要承担错案追究的责任。试问，在错案追究和刑事犯罪的双重压力下，一个理性的办案人员会铤而走险地去违法“帮助”当事人吗？

 

另外，我国建立了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》等责任追究制度，让领导干部、司法人员干预、插手、过问具体案件的行为暴露在反腐的阳光之下，无处遁形。

 

二、刑事案件中，“关系运作”到底有没有用？

 

（一）关系有真假之分，“假关系”不仅无用，更是“害”人

 

“假关系”与另一个问题是联系在一起的，即有的当事人认为，遇到刑事案件可以先搞关系，如果关系运作失败了，再去委托专业的刑事辩护律师介入也不迟。这样的逻辑看似“万无一失”，但实际是在“害”当事人。

 

对于刑事案件，如同找专业医生治病一样，宜早不宜迟，越拖到后面或胡乱治疗，病情只会越严重，刑事案件也是如此。这里面不仅取决于刑事诉讼程序越往后推进，涉及的办案部门越多，办案机关作为责任主体的责任范围越大，辩护的难度也相应增大；另一方面，没有专业的刑事辩护律师的介入，没有通过依法有效的会见、沟通、指导，当事人难以合法、有效的应对办案机关的讯问、侦查。同时，没有律师与办案机关的合法沟通，提出针对性的辩护意见，提出有利于当事人的调取证据申请或非法证据排除，案件也难以向有利于当事人的方向发展。

 

无论是“真假关系”，还是家属关于“先找关系，再找专业律师”的选择，都会在案件的初期（包括黄金37天以内）错过辩护的最佳时机，等到案件“烂尾”了，才想到找专业律师去“力挽狂澜”，结果可想而知。

 

对于“假关系”运作的情况，本文不过多赘述，笔者根据实务经验，简单谈谈这类案件的特点：首先，律师在接案时会向当事人明示或暗示自己“有关系”，可以通过“协调”来“搞定”案件，或者是“有关系”的中间人直接为当事人安排律师；其次，“关系”律师或中间人通常会比较神秘，对于具体是如何与办案人员“沟通”的，不会详细告知当事人及其家属，理由是不方便说，容易误事；在案件进入下一个阶段，当事人催问结果时，会告知当事人其“关系运作”主要在下一个阶段，案件需要在下一阶段才能解决。

 

而在司法实践当中，“假关系”运作估计占了“关系运作”的百分之八十以上甚至更高比例（典型案例：据媒体报道，深圳“20亿村官”之子欲花钱捞父结果被骗2700万），这样的案例不绝于耳、不胜枚举。我们在办案过程中，有见到部分当事人、家属能够及时“醒悟”，通过委托专业的刑事辩护律师，力尽可能地帮助里面的人；也不乏部分当事人，在对“关系”产生怀疑后，仍然抱有幻想，希望在委托专业律师的同时，让“关系”一方继续运作，“两条腿”走路；当然也有不少“九死而不悔”“一条路走到黑”的当事人。

 

（二）“真关系”看似诱人，实则隔靴搔痒，甚至会“坑”了当事人

 

对于重大刑事案件，即使真的“有关系”，也未必能够“帮”得了当事人。我们办理过多起公安部督办、最高院指定管辖的特大诈骗类刑事案件（包括涉政府出口补贴、涉色情APP、涉合同诈骗等）。越是重大复杂的刑事案件，对法律上的要求就越严格，“关系运作”也就无地遁形。

 

对于此类案件，我们通常给出的回复是：“重大、复杂、疑难”案件，尤其是涉及省级办案部门或是公安部、最高检等部门督办的案件，你若想通过“关系”解决问题，门都没有！唯一的门是正门！也就是法律之门！

 

除此之外，在重大刑事案件中，“关系”律师不仅没什么卵用，反而会成为出卖当事人合法权益的“帮凶”。因为在司法实践中，“关系”律师往往不加选择地直接进行“妥协投降”式的有罪辩护或进行“隔靴搔痒”式的无罪辩护。在重大、复杂的刑事案件当中，如果辩方不以证据和法律为武器作斗争，完全放弃抵抗的“妥协投降”或走过场式辩护，就像砧板上的鱼肉，任凭侦控方宰割，没有任何讨价还价的筹码，最终受损的还是当事人的利益。

 

即便是有真的关系存在，鉴于关系律师与某些办案机关、办案人员存在利益上的密切联系（业务来源）。关系律师不可能为了当事人的利益而得罪办案机关、办案人员，有些没有职业道德的关系律师，反过来出卖当事人的利益充当第二公诉人，动员当事人认罪或直接做有罪辩护。这里面的利害关系，当事人自然是不知情的。

 

典型案例：广东某地区被控组织、领导黑社会性质组织罪等罪名的某当事人，花数百万重金请了“关系”大律师为其辩护，开庭前“关系”大律师动员此当事人认罪，被其坚决拒绝。后当事人家属去外地请了一刑辩大律师为其做无罪辩护，结果在此律师的据法力争、据理力争下，将其组织、领导黑社会性质组织罪打掉，这样的结果，是“关系”律师无法想象的。

 

由此可见，“关系”律师由于利益关系、专业水平的限制，往往无法进行有效的辩护（尤缺无罪案例）；有些“关系”律师不仅抓不住要点，甚至还将其他无关的罪名扯进来让当事人“引火烧身”、出卖当事人的利益。这一点，当事人未必能明察。

 

真的“关系”或许能提供一些小便利，但在关键问题、大是大非上，关系是靠不住的，唯一靠得住的就是律师的专业辩护意见；尤其是重大案件，如果案件在法律上不过关，找什么关系都没有用。像“e租宝”“云联惠”这样有全国影响力的案件，以及那些公安部、各地公安厅督办的重大案件，如果在法律上不过关，再硬的“关系”也是徒劳。

 

三、对于重大刑事案件，专业的刑事辩护律师以事实、证据、法律为依据，据法力争、据理力争才是唯一出路

 

笔者认为，在一个法治不断完善的社会，尤其是对于重大刑事案件，“关系运作”之路如前所述已走入死胡同，而专业、尽责的刑事律师的介入，对于维护当事人合法权益，追求理想的辩护效果至关重要。

 

在刑事案件的不同阶段，专业的刑事律师有不同的工作内容和侧重点。以诈骗犯罪为例，司法实务中有不少民事纠纷的主体，在发现对方存在违约行为或者民事欺诈行为时，常会以刑事诈骗犯罪进行控告，部分办案机关在初查后，错误地将民间借贷纠纷、民事欺诈以刑事诈骗犯罪进行立案。

 

对于此类刑事案件的立案，需要专业的刑事律师介入与沟通，以专业的法律意见将民事纠纷与诈骗犯罪进行区分界定，促使公安机关在查明事实后，依法撤销案件。

 

同时，刑事案件需要抓住批捕前的黄金辩护时间，对于部分律师认为“侦查阶段无法阅卷，什么也做不了、只有等”的言论，笔者实在不敢苟同。笔者认为，批捕前的侦查阶段，辩护律师通过详细专业的会见沟通（让当事人依法学会“防守反击”）、通过外围调查、申请调取有利于当事人的证据材料，视情况出具专业的法律意见书去阻击检察院的批捕。法律意见书是以事实、证据、法律作为武器，充分论证当事人无罪或罪轻的理据，才最有可能争取到有利于当事人的结果（具体可网搜笔者所写《洪荒之力——侦查阶段律师首次会见当事人要点实录》一文）。

 

对于已经批捕且到了审查起诉阶段的案件，律师需要充分阅卷，熟悉掌握控方的入罪思路和证据体系，“知己知彼”方能针对性地提出辩护意见、撰写法律文书，进行有效辩护。在此阶段争取不起诉或其他有利于当事人的结果。尤其是做无罪辩护的案件，辩护律师就得深入细致地审阅全部案卷材料，不得有任何遗漏。因为中国的刑事审判是以案卷中心主义，有效的辩点就藏于细节中，要做到对案卷材料烂熟于胸的程度。要做到这点，应当具备以下三个基本条件：

 

1.要保证有充分的阅卷时间。阅卷时间是否充分很大程度上取决于律师每年的办案数量，一些重大刑事案件的案卷动辄几百本，涉及到几万页甚至几十万页的证据材料，试想一个一年办案超过35起案件的律师，哪有时间去充分阅卷？

 

2.要做好阅卷笔录。尤其是案卷材料很多的案件，如果不做阅卷笔录，如何在法庭上有针对性地对控方的举证进行质证？做好阅卷笔录，才能精准地找到控方举证内容具体所在位置，主要内容是什么？是否全面？有利不利的点是什么？如何质证应对？

 

3.阅卷需要律师亲力亲为。阅卷不是简单的一个看卷的过程，它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识等，单靠助理阅卷往往会有遗漏的，无法充分发现问题。刑事案件涉及当事人的生命、自由与财产，容不得半点失误，律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。

 

刑事案件到了一审阶段，律师的工作核心是准备一审发问提纲、质证意见、举证提纲、辩护词等辩护文书，充分与当事人会见沟通，为庭审做好充分准备。

 

1.庭审的发问。包括对当事人、其他被告人、出庭的证人、出庭的鉴定人，甚至包括对出庭的侦查人员的发问。其中核心是对当事人的发问，在庭审之前一定要与当事人依法沟通“演练”好，对被告人有利而问。发问要简单明了，否则会影响回答的效果；发问还要有技巧地避免重复，以免被法官制止。

 

2.庭审质证。在刑事诉讼程序中，对控方提交证据的真实性、合法性、关联性（证据资格、证明力）等方面进行反驳、否定，或对当事人有利的证据进行举证，以达到有利于当事人的目的。对于存在无罪理据的案件，质证可以说是律师辩护最重要的环节。排除明显在法律定性上不构成犯罪的案件，其他案件中如果辩方对于控方提交的，证明当事人有罪、罪重的证据都没有异议，那么无罪辩护的基础何在？无论是发问还是辩论，都不能脱离具体的证据材料而言之无据。

 

3.法庭辩论。两点核心问题：一是要结合具体的证据材料；二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。辩护律师在发表辩护意见时不能自相矛盾，如果对无罪辩护没有把握，在征得当事人同意的前提下，可以选择“骑墙式”的无罪辩护，但中间必须要有一个符合逻辑的切换。比如说，辩护人坚信被告人是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，建议法庭注意以下对被告人有利的情节，也就是有利于被告人的轻罪、罪轻、量刑情节；或者说依据司法解释相关规定，律师在做了无罪辩护之后，不影响辩护人继续做量刑辩护，这样才能自圆其说、水到渠成，争取最有利于当事人的辩护效果。

 

综上所述，那些以为“关系运作”可以帮助到刑事案件当事人的想法无疑是外行人的想法，是“血本无归”的一厢情愿，是“自废武功”的自欺欺人。在中国国情下，那些无罪案件，那些重大、复杂、疑难的案件，所取得的理想结果，无一不是有专业水平的律师通过据法力争、据理力争而得到的，而不是通过疏通“关系”轻松搞定的。所谓“弱国无外交”，这句话不仅在处理国际关系时经常适用，在司法实践中也普遍存在；尤其是重大、复杂、疑难刑事案件，尽责、专业刑事律师的“依法抗争”显得尤为重要。因为尽责、专业的律师，是以法律和证据为武器，通过据法力争，据理力争，通过与当事人的“防守反击”，才是实现当事人权益最大化的正确路径。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第五章 刑事案件，为什么说以下三种律师不靠谱？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

在刑事辩护的江湖里，水很深，迷雾丛丛，当事人一不小心就会堕入深渊难以重生。刑事案件，往往涉及到当事人的生命、自由、尊严和财产，可谓是生杀予夺，利益攸关。而刑事辩护却是一项无形的、无法量化的、严重依赖辩护律师职业操守、执业技能的技术活。当事人作为门外汉，之前也未必接触过此类事情，不一定能识别辩护的质量。那怕最后知道请了差律师，但此时案件已经烂尾，换律师也未必能起到作用了。因此，眼光决定成败，当事人聘请律师时候，选个好律师就非常关键了。以下三种律师，当事人务必警惕，小心被其忽悠：

 

一、风险收费律师

 

风险收费，顾名思义是指约定以案件结果作为收取费用的标准。国家发改委、司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》第十二条明确规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费”。国家发改委、司法部之所以出台这样的规定是基于刑事案件的司法规律以及诚实信用原则而量身定做的。因为当事人的自由、生命、人格尊严权益是无价的，为当事人自由、生命、尊严而辩护的工作本身就是一门无法量化的、高难度、高大上的专业活，是无法以结果论英雄的。

 

风险收费的律师之所以不靠谱，首先在于其违反了上述部门规章，背离了刑事司法实践规律；其次是违背了诚实信用原则，以虚妄不实的结果来取得当事人的初步信任，其目的是为了取得当事人的委托辩护、得到前期费用，后期费用纯粹依靠运气去投机赌博、几乎无所作为；最后，最为重要的是，尤其是重大刑事案件，是严重依赖于律师的专业技能和责任心的，案件成败在很大程度上取决于律师对案件事实、证据与法律的解读与运用，光靠忽悠是无法解决实质性问题的。而且这种风险收费律师是价低者得、不会办案的非专业型律师。换言之，这种律师是没有专业水平、没有职业操守、没有责任心的“三无”律师。一个尽责、专业的高水平刑事律师是不可能“自堕身份”、也不屑于干这种风险收费的“下流活”的。

 

二、熟人推荐律师

 

在中国这个人情社会里面，很多人盲目相信熟人推荐的律师，而不是去找专业型律师。律师行业如同医生行业，也是讲究其专业分工的。去投医问药时，患者是呼吸有问题的，应该去内科，而不是骨科；婴儿高烧不退，应该找儿科医生，而不是妇科医生；委托律师也是如此，股权转让纠纷应该找公司法律师，而不是知识产权律师，贪污受贿或合同诈骗就应该找刑事辩护律师，而不是劳动纠纷律师……当你的亲友脑部长有肿瘤，危在旦夕，你胆敢将他的生命托付于一名骨科医生，由他持刀为你的亲友动手术吗？同样的道理，当你的亲友被控刑事犯罪，面临十年以上有期徒刑，无期徒刑，甚至死刑，同时该案为一起重大疑难复杂案件时，你放心将该案委托给一名劳动纠纷律师吗？

 

另外，一个人的精力有限，其所涉及的专业领域不可能面面俱到、样样精通，所谓“博而不专”、“博而不精”指的就是这个道理。换言之，“专注才能专业”，一个任何领域都精通的律师就意味着任何领域都不精通。笔者是长期专注办理全国重大诈骗类刑事案件的律师，自觉诈骗类刑事案件也是博大精深、奥妙无穷，需深耕细作方能有成。因此，找专业型律师比找熟人推荐的非专业律师更靠谱。

 

三、“关系”运作律师

 

“关系”二字似乎在中国社会里有着神奇的魔力，也是很多当事人愿意一掷千金的原因。与“关系”二字联系最紧密的便是全国各地顶着各种头衔（不论真假）的“红顶律师”，这种律师往往与部分政府官员甚至司法人员联系紧密，尤其是业务来源方面。但在重大刑事案件中，“关系”律师不仅没什么卵用，反而会成为出卖当事人合法权益的“帮凶”。因为在司法实践当中，“关系”律师往往不加选择地直接进行“妥协投降”式的有罪辩护或进行“隔靴搔痒”式的无罪辩护，在重大、复杂的刑事案件当中，如果被告人和其辩护人（指辩方），不以证据和法律为武器作斗争，完全放弃抵抗的“妥协投降”或走过场式辩护，就像砧板上的鱼肉，任凭控方与审判方宰割，没有任何讨价还价的筹码，失去法律赋予的所有辩护权利（防卫反击权），导致司法天平严重失衡，最终严重受损的便是当事人的利益。

 

在目前中国国情下，很多人相信关系的能量，且不说以关系名义进行诈骗的情形比比皆是（详见笔者《【2016年度经典办案实务文章】石某被控特大股权转让诈骗一案取保候审、无罪辩护成功实录》一文，可网搜）。即便是有真的关系存在，由于“关系”律师是站在对方办案机关（即控方）一边的，办案机关指控的思路就是有罪、罪重。孰利孰弊，不言自喻。鉴于关系律师与某些办案机关、办案人员存在利益上的千丝万缕的密切联系（业务来源）。因此，关系律师是不可能为了被告人的利益而得罪办案机关、办案人员的，有些没有职业道德的关系律师反而过来出卖当事人的利益充当第二公诉人，动员当事人认罪或直接做有罪辩护。这里面的利害关系，当事人自然是不知情的。

 

典型案例一：广东某地区一涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪和其他罪名的某被告人花数百万重金请了一“关系”大律师为其做辩护，开庭前“关系”大律师动员此被告人认罪，被其坚决拒绝。后此被告人去外地请了一刑辩大律师为其做无罪辩护，结果在此律师的据法力争、据理力争下，将其组织、领导黑社会性质组织罪打掉，这样的结果，是“关系”律师无法想象的。

 

典型案例二：在笔者承办的某一涉嫌特大票据诈骗案庭审辩护阶段，本案第一被告的某辩护律师（检察院出来的“红顶”律师、“关系”律师），口才是不错，可惜没看卷；在发表辩护意见时，东拉西扯，大打感情牌。首先自认是空头支票，只是不构成票据诈骗；说公司交企业所得税少不等于公司没有经济实力，可能涉嫌逃税方面的问题，但不是诈骗或合同诈骗；公司的财务报表是否有问题有待核实，对银行不构成合同诈骗或票据诈骗，是否涉及骗取贷款，那是另外一个问题；最后说第一被告绝不是主犯，可能是从犯问题。而他的当事人自身是做无罪辩护的，他东拉西扯、胡说八道（没抓住要点）也就算了，没想到却这样出卖当事人的利益！真是令人大跌眼镜。

 

由此可见，“关系”律师由于利益关系、专业水平（经常应酬，无暇提高办案水平）的限制，往往无法进行有效的辩护（尤缺无罪案例）；有些“关系”律师不仅抓不住要点，甚至还将其他无关的罪名扯进来让当事人“引火烧身”、出卖当事人的利益。这一点，当事人未必能明察。

 

关系或许能提供一些小便利，但在关键问题、大是大非上，关系是靠不住的，唯一靠得住的就是律师的专业意见；尤其是重大案件，如果案件在法律上不过关，找谁都没有用。像“e租宝”这样有全国影响力的案件，以及那些公安部、各地公安厅督办的重大案件，如果在法律上不过关，再硬的“关系”也是徒劳。

 

四、当事人如何选择刑事律师？

 

眼光决定成败！笔者认为，在一个法治不断完善的社会，找一个尽责、专业的刑事律师至关重要。何为尽责、专业的刑事律师，可以网搜笔者《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护——兼谈名嘴陈维聪案的辩护思路》《集资诈骗罪辩护律师：如何为“e租宝”案进行有效辩护》这两篇文章，笔者在此不再赘述。所谓“弱国无外交”，这句话不仅在处理国际关系时经常适用，在司法实践中也普遍存在；尤其是重大、复杂、疑难刑事案件，尽责、专业刑事律师的“依法抗争”显得尤为重要。因为尽责、专业的律师，是以法律和证据为武器（也最为司法机关所看重），通过据法力争，据理力争，以“寸土必争”为进攻手段，以攻为守，有攻有守，攻守兼备才是实现当事人权益最大化的正确路径。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第六章 为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

很多当事人和不少律师认为，只要随便学习一下、被高人指点一下，就能达到较高的刑辩水平，就能办理具体的刑事案件，这种想法不仅幼稚可笑，更是对刑事辩护的亵渎。很多真功夫是需要名师指点的，是需要律师具备良好的专业功底，需要在技能与技巧方面进行长年累月的学习与积累，还需要具备高超的悟性和智慧，而这些皆不是一朝一夕之内就能速成的！因为那的确不是“葵花宝典”。

 

正如世上没有两片完全相同的树叶一样，世上也没有技能完全相同的两位律师，每一位律师的履历、天赋悟性、专业技能具有专属性、各不相同的，因此，刑事律师的专业技能（专业辩护）是具有不可替代性的。只有高水平的专业律师才是案件操作的最佳实施者。

 

 一、专业辩护是建立在律师深厚的专业功底和专业技能的基础上

 

（一）专业辩护要求辩护律师应当具备刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三门学科的深厚功底

 

很多律师认为，这些学科在大学里都学过，又经过司法考试的检验，不用再老生常谈。笔者认为，必须要系统学习上述学科的权威教科书、权威学者的专著和权威案例才算合格。令人遗憾的是，很多律师同行并不知道上述学科的权威学者是谁，权威教科书是哪些，对权威案例也是一头雾水。如果对上述入门的基础知识缺乏明确认知的话，在笔者看来，是缺乏做好专业律师的基本功底的。权威为什么重要？因为权威的知识才具备公信力，才具有普遍遵奉的价值，才会被司法部门所采纳。

 

看过陈兴良老师《判例刑法学》（上、下两册）的人都知道，即便是贵为最高院的部分法官也存在不少的法律概念错误、法理错误、法律逻辑错误。我想，这些都与没有系统学过权威的专业知识有关。最高院的部分法官如此，更遑论我们律师？如果在上述三方面打好基础，你就站在了刑事辩护的制高点，你就会在专业功底上越众而出。而对这些方面的察觉洞悉往往是需要名师指点的。

 

因此，笔者经常提到，律师的真功夫是需要拜名师学艺才能取得，很多东西是难以无师自通的。这里的名师是指实至名归而非徒有虚名的名师。

 

首先，在名师的指点下，你才能知道自身法律基础与法律技能的薄弱之处，知道打好基础要学习权威的教科书、权威专著与权威案例；其次，在名师的指点下，你才能系统而精准地学习专业知识与实务技能。另外，笔者认为，对目前的各种培训，你只能学习到其中一点或几点知识或技能，无法学习到基础知识和基础技能，更无法系统、全面、深入地学习到。所谓“基础不牢、地动山摇”，只见树木不见森林式的培训或学习，知识与技能注定是残缺不全的！

 

尽管几乎所有律师自我感觉良好，但笔者察觉到，如果没有名师高人指点，绝大部分律师办理重大刑案可能连资料都不会找（不会找权威的资料，因为不知道什么是权威的资料），连阅卷都不会（不会做阅卷笔录，笔者后面将详细叙述），更遑论进行更复杂的发问、质证、举证与辩论了！

 

关于刑事辩护律师如何提升自己的专业水平，笔者曾在《如何成为中国顶级刑辩律师：通往成功的三层境界》一文中有过详细的论述，在此不再赘述，需要提示的是：笔者是穷尽十余年的南北履历才写就此文的。“十年磨一剑”，刑事律师专业水平、专业技能的提升非一朝一夕所能成就的。

 

（二）专业辩护需要辩护律师具备专注于某一刑辩领域的专业技能

 

律师的核心竞争力在于专注、专业，成为某一领域的刑辩专家。律师行业与医生行业有相似之处，都很讲究其领域的专业化，比如医学科目分工为内科与外科，内科包括呼吸内科，消化内科，心血管内科，神经内科，内分泌科，血液内科，传染病科，小儿科等等；外科包括有普通外科、胸外科、神经外科、颅脑外科等。律师专业分工也越来越细，有刑辩律师、医疗纠纷律师、离婚纠纷律师、合同纠纷律师、公司法务律师、房地产律师、金融律师、证券律师等。律师和医生一样，一个人的精力有限，其所涉及的专业领域不可能面面俱到、样样精通，所谓“博而不专”“博而不精”指的就是这个道理。任何领域都精通的人意味着在任何领域都不精通。

 

在精细化、专业化成为趋势潮流的情形下，刑事辩护也是如此。就像我们广强刑事律师团队早在几年前就已经细分为诈骗犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、职务犯罪、网络犯罪等方面的研究与辩护了，而且是表里如一、身体力行。而笔者就是专门研究和办理诈骗类案件的刑事律师，自觉诈骗类案件方面的学问也是博大精深、奥妙无穷，需深耕细作方能有成。“专注才能专业”，所以笔者认为，对某一领域研究透、吃透，再累积这方面的办案技能和技巧，时间一长才会成为这领域内的专家。

 

二、专业辩护的具体路径

 

（一）专业辩护是建立在充分阅卷的基础上

 

 笔者曾在《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？》一文中对此进行过一定程度的阐述。笔者认为，阅卷是办案的基本功，是专业辩护的前提，是律师会见、核实证据、庭审发问、质证、举证、辩论的基础。尤其是做无罪辩护的案件，辩护律师就得深入细致地审阅全部案卷材料，不得有任何遗漏。因为中国的刑事审判是以案卷中心主义，有效的辩点就藏于细节中，要做到对案卷材料烂熟于胸的程度。要做到这点，应当具备以下三个基本条件：

 

1.要保证有充分的阅卷时间。一个身份头衔众多的律师，一个到处活动应酬的律师，一个一年办案超过35起的律师，他（她）哪有时间去充分阅卷？笔者的一位同事曾与某经济特区的一刑事大律师合办案件，几乎所有的工作（阅卷工作和质证意见、辩护词的准备）都是他去做，此大律师到处应酬，对案情几乎不过问，更不用说去阅卷了。笔者的这位律师同事对此位“大名鼎鼎”的大律师很是不屑。像“e租宝”“云联惠”这样的案件，案卷材料堆积如山，一个负责任的律师如果连续阅卷的话，都得阅卷2个月以上。在案卷材料众多的案件，笔者见过的不少大牌律师是靠助手阅卷的，即便是助手阅卷，其工作量也是应当阅卷工作量的十分之一到百分之一左右。

 

2.要做好阅卷笔录。尤其是案卷材料很多的案件，数千页、数万页以上的案卷材料，打印出来堆积如山，即便在电脑上查阅也是眼花缭乱，如果不做阅卷笔录，如何在法庭上有针对性地对控方的举证进行质证？控方的举证可能一证一质，也可能是一组一质，还可能是两种情形交汇在一起，无论是哪种情形，律师做好阅卷笔录，才能精准地找到控方举证内容具体所在位置，主要内容是什么？是否全面？有利不利的点是什么？如何质证应对？有了详细的阅卷笔录才可以从容应对。

 

3.阅卷是需要律师亲力亲为的。基于各种因素，很多大律师喜欢将案卷材料交给助理去阅读，自己顶多在“宏观”上、“重点”上指点一下、阅读一下。笔者认为，这样做是远远不够的。由于阅卷不是简单的一个看卷的过程，它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识、智慧灵感于一身，因此，囿于上述因素，助理阅卷往往有很多问题是看不出来的，会有遗漏的，刑事案件往往涉及被告人的生命、自由与财产，一旦发生失误，对当事人来说就是天大的事情，因此，律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。笔者曾见过闻名全国的某一大律师出庭，法庭调查阶段发问环节简单问一两句，法庭调查质证环节一言不发，由助理发表质证意见（自己不阅卷，交给助理阅卷，对案情很陌生）；法庭辩论阶段，由于通过一天的庭审，对案情开始有所了解，这位大律师脱离具体的证据材料“旁征博引”“侃侃而谈”20多分钟，将有罪辩护和无罪辩护相互混同。这样的表现，自然很难得到审判人员的认同。

 

4.如何去做阅卷笔录。以言辞证据为例，需要对嫌疑人或被告人、被害人、证人做了几次笔录，每次笔录的主要内容进行归纳，归纳之后再详细比对思考。尤其涉及到与定罪量刑有关、对当事人有利不利的内容要详细记载，不能只选择记载对当事人有利的内容，对当事人不利的内容忽略不见（很多律师都会犯这样的毛病，让司法人员觉得你是在片面地适用证据材料，说服力不强）。因为不利的内容才需要律师重点质证辩论的，有利的内容可用来举证反击控方、以子之矛攻子之盾。这样既客观全面、又攻守兼备，更容易得到司法人员的认可。

 

（二）专业辩护是建立在充分、专业会见交流的基础上

 

专业辩护不是辩护律师一个人的独角戏，是严重依赖于当事人的专业配合才行。如果当事人在法庭上的表现与律师的辩护目标背道而驰、自相矛盾，那么辩护的效果自然大打折扣，最终损害的将是当事人自身的利益。最佳的辩护是当事人与律师形成合力、相辅相成，而最佳辩护是建立在依法对当事人进行专业“辅导”、将当事人培训成“律师”的基础上。律师通过多次会见当事人（一两次会见是难以让当事人消化的），通过对当事人的诉讼权利义务告知、证据核实、法律规定告知（实体法、程序法、证据法）、具体发问提纲、辩护思路以及注意事项告知等等，通过上述告知与演练，让当事人成为律师有力的助手，在避免失误的同时，分工合作进行专业辩护。

 

（三）专业辩护是建立在专业发问、质证、辩论的基础上

 

1.关于在庭审中如何发问，笔者曾在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中有过详细的论述（可网搜）。律师在法庭发问（公诉人讯问）被告人环节时精力要高度集中，要通过必要的发问把有利于当事人的事实或情节凸显出来，并反驳、澄清公诉人的不当讯问（如威胁、诱导、欺骗、人身攻击、与本案无关等违法讯问）。律师作为辩护人发问的意义在于，通过对被告人的发问是为自己后面的辩护做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。发问要谨慎，在庭审之前一定要与己方被告人沟通“演练”好，是明知故问，是对被告人有利而问，如果发问的结果可能对辩护不利时要特别谨慎，在这种情况下宁可不问，也要避免取得适得其反的效果。发问要简单明了、不要提复杂的问题，否则会影响回答的效果；发问还要有技巧地避免重复，以免被法官制止；最后发问要符合辩护人的身份，不能充当第二公诉人的角色而出现对被告人不利的情况。

 

2.何为质证？笔者认为，在刑事诉讼中，对对方（含控方和其他同案被告人）提交的证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证明目的、证据资格、证明标准等方面（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的。因此，质证是刑事诉讼程序中一个非常重要的环节，尤其是做无罪辩护的案件中，能否对控方（公诉方）提交的证明被告人有罪、罪重、数罪的证据进行有效质证直接关系到辩护工作的成败。笔者在办理刑事案件中，发现部分辩护律师重发问、重辩论，轻质证，甚至没有质证，这是本末倒置的做法。如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议的话，那无罪辩护的基础何在？除非控方的证据在法律定性上不构成犯罪，否则前面的发问和后面的辩论都是苍白无力、言之无据的。

 

3.关于在庭审中如何质证，笔者曾在《诈骗犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证》以及《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文中有过详细的论述（可网搜），这两篇文章只是针对诈骗犯罪中刑事证据之一的鉴定意见进行质证。由于鉴定意见往往是诈骗犯罪中控方指控被告人构成犯罪的“王牌”证据，为此，笔者特意有针对性地、“浓墨重彩”地写了那篇质证文章，仅供有兴趣的朋友参考。其他关于实物证据（书证、物证、电子证据、辨认、搜查、勘查等笔录）、言辞证据（被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言）的质证除了从以上七个方面进行质证外，还应当参照《刑事诉讼法》《刑事诉讼法司法解释》等相关法律法规和规范性文件的具体规定进行详细质证。

 

4.关于庭审中的辩论，一般要注意两个方面：一是要结合具体的证据材料，二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。另外，值得注意的是，辩护律师在发表辩护意见时不能自相矛盾，让法官无所适从、闹成笑话。典型的错误是：一方面说事实不清、证据不足，另一方面马上又说建议法庭对被告人从轻处罚。事实不清、证据不足在法律上是无罪的，对被告人从轻处罚是建立在有罪的前提下，无罪与有罪并存，给人的感觉是自相矛盾，逻辑混乱，到底是做无罪辩护还是有罪辩护？让法官何去何从？如果对无罪辩护没有把握，在征得当事人同意的前提下，可以选择“骑墙式”的无罪辩护，但中间必须要有一个符合逻辑的切换。比如说，辩护人坚信被告人是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，建议法庭注意以下对被告人有利的情节，也就是有利于被告人的轻罪、罪轻、量刑情节；或者说根据司法解释的相关规定，辩护人在做了无罪辩护之后，不影响辩护人继续做量刑辩护。这样才能自圆其说、水到渠成。

 

三、律师的专业辩护是实体与程序并重、理论与实践兼修的结果

 

正如笔者在《如何成为中国顶级刑辩律师：通往成功的三层境界》文中所述：“大成阶段是最高境界，也同样需要理论与实践相结合。但这是建立在基础阶段、高级阶段的前提上，达到更高层次的理论与实践相结合。律师的核心竞争力在于专业，只有专注，才能专业。刑辩律师专注于某一细分领域后，对该领域的理论和实践进行系统的研究和历练，长期积累这方面的技能和技巧，才能达到大成的境界。”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第二编 辩护要点总结系列

 

第一章 诈骗罪无罪辩护要点统计大全

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

前言

 

诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为、主观上具备诈骗故意，同时要求行为人具有“非法占有目的”，诈骗罪辩护的核心在于“非法占有目的”的界定。

 

而主观方面的内容往往不是通过行为人口述的“有”或者“没有”来确定。任何脱离案件事实与证据来谈罪过，并进行定罪量刑都是错误的。对于诈骗罪的辩护，应从客观判断优于主观判断，并严格依据主客观相统一的原则。客观上，行为人未实施诈骗行为，则不可能构成诈骗罪;其次，即使行为人实施了欺骗行为，在案证据不能证明其主观上的犯罪故意及非法占有目的，行为人依法也不构成诈骗罪。

 

司法实务中，也不乏将经济纠纷、民事欺诈与诈骗罪混同，通过刑事手段插手经济纠纷的情形。对于诈骗罪的指控，辩护律师如何进行有效的辩护，如何把握当事人“无罪”的核心辩点至关重要。

 

为此，笔者通过最高院指导案例、刑事审判参考、中国裁判文书网、北大法宝、无讼等权威判例搜索平台，通过关键词检索查阅了诈骗罪相关判例867个，从中筛选出50个有效的无罪裁判，归纳总结出无罪裁判要旨及无罪辩点，以现实的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。

 

目录

 

一、主体不符合诈骗罪构成要件

 

二、主观方面不符合诈骗罪构成要件

(一)诈骗罪无罪辩护的核心问题——“非法占有目的”的界定与排除

1.未正常履约≠诈骗罪，应着重审查行为人未履约的原因及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的

2.行为人与“被害人”之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”

3.行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的

4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的

5.民事借贷纠纷、民事欺诈与诈骗罪的区别，罪与非罪的区分关键，即行为人主观上不具有“非法占有目的”

(二)即使行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，通过欺骗手段取得相对人的财产，从而在客观上符合诈骗罪的构成要件，但在案证据能够证明行为人不具有非法占有目的，或在案证据不能证明行为人具有非法占有目的的，行为人不构成诈骗罪。

 

三、客观方面不符合诈骗罪构成要件

(一)行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不符合诈骗罪的客观构成要件

(二)行为人虽存在诈骗行为，但客观上未造成相对人的财产损失，或未达到入罪标准，依法不构成诈骗罪

(三)因果关系——行为人实施了欺骗行为，但相对人未产生错误认识，非基于错误认识处分财产的(如自愿交付)，即使最终财产受损，与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系

 

四、事实不清，证据不足的无罪

 

五、特殊类型的无罪判例

(一)不可罚的事后行为——行为人的前行为已被认定为犯罪，后行为只是为了维持前一个犯罪行为持续的状态，未侵犯新的法益的，不再单独定罪

(二)法院超出指控范围的诈骗罪判决的撤销

(三)行为人在民事诉讼中，隐瞒部分事实取得法院胜诉判决，对方基于民事判决支付款项，行为人既不构成诈骗罪也不构成伪证罪

 

正文

 

一、主体不符合诈骗罪构成要件

 

很多律师在长期的办案过程中形成的惯性思维，在阅卷及撰写辩护词等文书时，首先且侧重性的看行为人有没有实施被指控的行为，并从口供、客观行为及在案证据证明行为人主观上不具有犯罪故意，却极易忽视从犯罪主体及客体方面进行辩护。

 

笔者认为，对于行为主体是否符合被指控犯罪的构成要件，被指控的行为是否侵害了该项罪名所保护的法益，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要辩点，律师在阅卷过程中应优先考虑并审查，若能发现主体和客体的有效辩点，往往能更为有效的实现无罪辩护结果。

 

无罪辩点：在行政管理关系中，企业及其内部人员按照政府要求，虚构事实获取中央财政专项资金，因该专项资金申报、取得、使用、分配主体均为地方政府，企业及其人员不构成诈骗罪

 

无罪案例一：任某被判诈骗罪一案再审刑事判决书

案号：(2014)鄂汉川刑再初字第00002号

裁判理由：本院再审认为，公诉机关指控的诈骗罪名不成立。地方政府与企业是行政管理与被管理关系，本案中涉及的中央财政专项资金的申报、获得、使用、分配的主体均为地方政府，被告人任某及华清水泥公司按照地方政府的要求做了虚报职工人数、提供虚假生产经营情况、更改生产设备型号等辅助性工作，其行为不构成诈骗罪。

 

二、主观方面不符合诈骗罪构成要件

 

诈骗罪主观方面存在两点问题：犯罪故意与犯罪目的，司法实务中，不能将故意等同于犯罪目的。成立诈骗罪，不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为、主观上具有骗取对方财物的故意，同时还要求行为人必须具有“非法占有”该财物的目的。此即目的犯构罪的特殊要求，亦符合该类犯罪的本质特征。

 

故即使行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，但在案证据不能证明其具有诈骗罪故意，不能证明其主观方面具有非法占有目的的，行为人依法不构成诈骗罪。

 

(一)诈骗罪无罪辩护的核心问题——“非法占有目的”的界定与排除

 

1.未正常履约≠诈骗罪，应着重审查行为人未履约的原因，及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的

 

无罪判例一：法某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2009)浦刑初字第2646号

裁判理由：本院认为，从被告人法某履约的整个过程，不能反映其非法占有的故意。法某从宰琦公司租车后，原本正常履约，支付租金。直至2008年初，发生拖欠租费，对拖欠的费用及因此发生的滞纳金，超时费，法某一直予以认可，并未否认，也多次筹款予以归还。

从2008年6月至11月，法某先后归还租车款7万余元。其中包括在向宰琦书写10万元借条后，法某仍归还了19000元，直至2008年12月15日，将租赁的车辆全部返还。从上述一系列的行为，说明法某有一定的履约能力和诚意，根本不能反映法某拒不归还租费及将车辆予以非法处置等诈骗故意。

 

2.行为人与“被害人”之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”

 

无罪判例一：李某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2014)牟刑初字第209号

裁判理由：虽然李某采取欺骗的手段，将铁款据为己有，但其主观上是为抵销债权。本案现有证据不足以证明李某具有非法占有的目的。故被告人李某的行为不构成诈骗罪。

 

3.行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的

 

无罪判例一：黄钰被判诈骗罪一案二审刑事裁定书

案号：(2016)吉01刑终00113号

裁判理由：在案证据证实，当黄钰找到杨超提出还款66.5万元时，杨超提出只返还本金太少而拒绝接收，并提出返还120万元的要求，在黄钰拒绝还120万元后，杨超报案，但黄钰并没有逃跑，且黄钰有还款能力，说明黄钰主观上不具有非法占有的目的，原审依法判处黄钰无罪的事实清楚，证据充分，抗诉机关提出的这一抗诉理由不予支持。

 

4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的

 

无罪案例一：马卫兵被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2016)豫0326刑初218号

裁判理由：因被告人主观上并未非法占有涉案车辆的目的，不符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不成立。

 

5.民事借贷纠纷、民事欺诈与诈骗罪的区别，罪与非罪的区分关键，即行为人主观上不具有“非法占有目的”

 

无罪判例一：孔竹清被控诈骗罪一案二审刑事裁定书

案号：(2016)鄂28刑终133号

裁判理由：本院认为，原审被告人孔竹清在销售木质棺材的过程中，为了赚取更多的利益，违反双方口头约定，隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相，致使对方当事人产生错误认识而购买棺材，导致利益受损。但原审被告人孔竹清在加工、销售棺材的过程中，购买木料，雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，主观上无非法占有他人财物的故意，其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。原审被告人孔竹清的民事欺诈行为给对方当事人造成的财产损失，可以通过民事诉讼途径解决。

 

无罪判例二：孔某诈骗案一审刑事判决书

案号：(2016)鄂2802刑初29号

裁判理由：本院认为，被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。被告人孔某的主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。

 

无罪判例三：叶志波被判诈骗、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪一案二审刑事判决书

案号：(2016)粤刑终631号

裁判理由：认定叶志波向林某借款时虚构其要收购花都区冠华花园土地的借款理由及意图非法占有借款的证据不足，应不予认定，本单也是一起纯粹的民间借贷纠纷，叶志波的行为不构成诈骗罪。

 

(二)即使行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，通过欺骗手段取得相对人的财产，从而在客观上符合诈骗罪的构成要件，但在案证据能够证明行为人不具有非法占有目的，或在案证据不能证明行为人具有非法占有目的的，行为人不构成诈骗罪。

 

无罪判例一：曾维被控诈骗罪一案二审刑事裁定书

案号：(2015)渝四中法刑终字第00120号

原审被告人曾维因赌博输钱后，虚构了借款理由，同时也隐瞒了借款用途，这是曾维为了能达到向被害人借款的目的，而采用的一种方法，该行为表现形式满足了诈骗罪的客观方面的表现形式。但认定曾维的行为是否构成诈骗罪，必须考量曾维在主观上是否具有非法占有他人财物的目的，才能构成诈骗罪。因本案认定曾维主观上具有非法占有的目的证据不足，故不能因其客观行为表现而客观归罪。

 

无罪判例二：邓高林被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2014)饶中刑二终字第48号

裁判理由：上诉人邓某甲虽然在评估资产报告中提供了虚假发票、出具假证明，借以夸大其资产，但其还是具有相应的履行能力，2011年1月5日上诉人邓某甲已归还徐某丙人民币36万元，还有一辆价值97800元的汽车抵押给徐某丙，本案现有证据还不足以认定上诉人邓某甲主观上具有非法占有该笔借款的目的，故上诉人邓某甲的行为不构成诈骗罪。

 

无罪判例三：陈某某被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2015)潭中刑终字第193号

判决理由：上诉人(原审被告人)陈某某的行为不构成诈骗罪。理由如下：一、陈某某成立的某某公司是经工商部门核准登记的，其公司经营范围为文化活动、商务活动的组织和策划。陈某某曾经以某某公司的名义举办过才艺比赛活动;二、某某公司曾与湖南卫视节目公司签订过协议，合作了14个月时间。三、陈某某在湘乡举办的才艺比赛活动进行过海选，陈某某举办相关的才艺比赛活动也付出相应的成本。从以上分析，陈某某主观上非法占有的故意不明显，客观方面虽有夸大宣传的行为，但其开展才艺比赛活动这一基本事实并未虚构，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。综上，根据本院查明的事实，原审法院认定上诉人(原审被告人)陈某某犯诈骗罪无事实与法律依据，上诉人的行为不构成诈骗罪。

 

无罪判例四：程康明、薛东被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)丽缙刑初字第407号

裁判理由：该款项性质应属帮胡某办事情而收取的好处费，而非诈骗所得财物，故程康明对于胡某支付的20万元主观上非法占有的故意并无证据可以证明。第三，虽然程康明在介绍符某时可能存在夸大其人脉的情况，但该夸大的介绍尚不构成刑法意义上的“虚构事实”。故程康明及其辩护人提出程康明的行为不构成诈骗罪的意见有理，本院予以采纳。

 

三、客观方面不符合诈骗罪构成要件

 

诈骗罪在客观上的表现为，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人产生错误认识，并基于错误认识处分财产而遭受财产损失。

 

刑法上将行为分为作为与不作为。按照共同犯罪理论，又可分为实行行为、教唆行为和帮助行为。无论行为人主观方面是何种状态，刑法都不能对没有实施具有社会危害性行为的行为人，进行定罪处罚，否则即陷入主观归罪。

 

对于诈骗罪的指控，若行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，则必然不符合该罪客观构成要件。在该问题上，则存在两个异曲同工的有效辩点：一是行为人未实施客观行为;二是相对人财产受损与行为人的“行为”之间不具有刑法上的因果关系。即该情况下，行为人必然存在一定形式的“行为”，但该行为不属于诈骗罪客观方面要求的行为。

 

(一)行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不符合诈骗罪的客观构成要件

 

无罪案例一：曾元秀被判诈骗罪一案再审刑事判决书

案号：(2014)沅刑再初字第1号

判决理由：主观上被告人曾元秀没有非法占有参合费的目的，其目的是让当地部分村民在自己私人诊所看病而获取经济利益，客观上被告人曾元秀没有虚构事实，骗取他人信任，是当地群众自愿将钱交给被告人曾元秀的，故对被告人曾元秀及其辩护人提出的被告人曾元秀的行为不构成诈骗罪的辩解意见，理由成立，本院予以采纳。

 

无罪案例二：杨积忠、李林被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2014)庆中刑初字第36号

判决理由：被告人杨积某以支付高息被害人李某某借款用于证券、期货交易，借款时未向被害人李某某隐瞒炒股的事实真相，所借被害人的款项也实际用于炒股，客观上未实施虚构事实或者隐瞒真相的方法;被害人李某某明知被告人杨积某因投资证券、期货等资金短缺，而自愿以高息给杨积某借款用于投资。被告人杨积某在炒股期间也曾告知过被害人盈亏情况，虽未告知亏损的全部事实，但股市有风险，被害人明知炒股有亏损风险的情况下，为了赚取高额利息隐瞒家人向亲戚朋友借款后借给被告人杨积某用于炒股，其亦不存在陷入错误认识后作出财产处分的情况。因此被告人杨积某的行为不符合诈骗罪客观方面的构成要件。

 

无罪案例三：张州南被控诈骗罪、行贿罪一案一审判决书

案号：(2015)筑刑二初字第1号

本案中，被告人张某某客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取省建三公司，省建三公司借款给被告人张某某是基于长期合作建立起来的信任;借款后被告人张某某并未逃匿;双方在意思自治的基础上，就借款归还问题达成协议;同时被告人张某某具有归还欠款能力并实际已归还了该款项。综上，被告人张某某在主观上不具有非法占有的目的;双方之间的借款问题，应以民事法律关系进行调整。故被告人张某某及其辩护人所提该辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。

 

无罪案例四：樊临福被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2014)同刑初字第90号

裁判理由：本院认为，被告人樊临福在与陈贤安、陈敦华、金文孝签订协议，收取抵押金或订金时，被害人对煤矿状况是知情的，也在煤矿做了部分工程。被告人并没有虚构煤矿经营权、隐瞒煤矿生产状况，后因煤矿兼并重组无法继续合作而产生经济纠纷，是在生产经营过程中因履约不当产生的经济纠纷，属民事经济纠纷。被告人樊临福主观上没有诈骗故意，客观上也没有虚构事实，隐瞒真相的行为，其行为不构成诈骗罪，应宣告无罪。

 

无罪案例五：符仁岩被控合同诈骗罪一案一审刑事判决书

(2016)新2925刑初第158号

裁判理由：本院认为，主观方面被告人符仁岩与浙江省义乌市安冬电器有限公司签订的合同是双方真实意思表示，没有虚构事实，没有诈骗他人财物的目的。客观方面被告人符仁岩按照签订的合同履行合同义务，因被逮捕导致合同部分履行，期间没有用欺骗的手段获得他人财物，故被告人符仁岩不构成诈骗罪。

 

(二)行为人虽存在诈骗行为，但客观上未造成相对人的财产损失，或未达到入罪标准，依法不构成诈骗罪

 

无罪案例一：任某某被判玩忽职守罪一案再审刑事判决书

案号：(2014)瓦刑再初字第2号

裁判理由：案外人刘一宁被盘锦市中级人民法院认定采取欺诈手段骗取动迁补偿款而判处犯诈骗罪，刘一宁上诉后被辽宁省高级人民法院认定未给国家财产造成损失，不构成诈骗罪，改判无罪。现因已经发生法律效力的辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决认定，刘一宁的欺诈行为没有给国家财产造成损失，判决刘一宁无罪。

 

(三)因果关系——行为人实施了欺骗行为，但相对人未产生错误认识，非基于错误认识(如“自愿”交付)处分财产的，即使最终财产受损，与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系

 

无罪案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2014)榕刑终字第851号

裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。

 

无罪案例二：鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2016)鄂0624刑初10号

判决理由：本院认为，公诉机关指控的事实，不符合诈骗罪犯罪构成的客观要件，鄢某通过申请改变土地用途，将涉案土地转让给富黄公司，意在获利，无非法占有国有划拨建设用地使用权补偿款2093300元的故意，故其行为不构成诈骗罪。成立诈骗罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为;欺诈行为致使受害人产生了错误认识;受害人基于错误认识而处分了财产;行为人基于这种欺诈行为取得了财产;被害人的财产基于这种欺诈行为受到损害。欺诈行为表现向受害人表示虚假的事项，或者向受害人传递不真实的信息。这种欺诈行为必须是能够使被害人陷入错误认识，并且“自愿”处分自己财产的行为。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。

 

四、事实不清，证据不足的无罪

 

我国刑事诉讼法规定刑事诉讼的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》第53条第2款规定“证据确实、充分”应当符合以下条件：“第一，定罪量刑的事实都有证据证明;第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实;第三，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”而证明被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。

 

故，若控方提供的证据不能达到法定的“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，即不能证明被告人有罪，被告人不构成犯罪。

 

刑事诉讼法的规定，给我们无罪辩护提供了以下思路，在案证据不能确实、充分的证明行为人无罪，但可对控方的证据链条进行质证，在证据链条中发现问题，从而实现“事实不清、证据不足”的无罪结果。

 

事实不清、证据不足的无罪判例较多，此处仅提供案例索引，供参考：

 

1.周新南与赵某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2011)穗中法刑二初字第47号

判决理由：虽被告人赵某甲在场见两方交接该款，但并不能得出赵某甲占有该款的结论。因此，认定被告人赵某甲占有或与周某某共同占有上述款项证据不足。涉案款项均是被告人周某某向同案人苏某甲、吴某乙所索取，被告人赵某甲从未要求同案人向其交付任何款项;公诉机关亦没有证据证实被告人赵某甲编造借口以协助周某某索取上述款项，更没有证据证实赵某甲明知周某某诈骗目的仍予以协助索款，因此，认定被告人赵某甲具有非法占有目的证据不足。综上，认定被告人赵某甲参与诈骗的证据不足，被告人赵某甲不构成诈骗罪。

 

2.巩占武被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2012)同刑初字第157号

 

3.许某姣被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2013)深中法刑二终字第542号

 

4.陆家平被控诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2013)姑苏刑二初字第0425号

 

5.谢某被判诈骗罪一案重审刑事判决书

案号：(2014)淮刑重初字第00002号

 

6.张永怀被控买卖国家机关证件罪、诈骗罪一案二审刑事裁定书案号：(2014)哈刑二抗字第8号

 

7.邵某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2014)双刑初字第00174号

 

8.李树龙被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2014)蓟刑重字第2号

 

9.樊华被控诈骗罪、寻衅滋事罪一案一审刑事判决书

徽刑初字(2014)59号

 

10.郭某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2013)郑刑一初字第64号

 

11.于某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)赵刑初字第00007号

 

12.吴焕洲被控诈骗罪一案二审刑事裁定书

案号：(2014)浙温刑终字第595号

 

13.赵某甲、盛某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)冀刑初字第77号

 

14.黄基(曾用名黄国相)被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)穗中法刑二初字第4号

 

15.郭某甲被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2015)锡刑二终字第3号

 

16.杨某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)岚刑初字第269号

 

17.赵井田、隋尚志、李景文被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2016)黑7101刑初17号

 

18.苏某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)仓刑初字第563号

 

19.刘某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)延刑初字第347号

 

20.王军被控诈骗罪一案二审刑事裁定书

案号：(2016)冀01刑终763号

 

21.熊某某、胡某某被控诈骗罪等以案一审刑事判决书

案号：(2015)高新刑初字第109号

 

22.何XX被判招摇撞骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2016)黑06刑终281号

 

23.王健被控诈骗罪等一案一审刑事判决书

案号：(2016)陕0821刑初501号

 

24.赵某某被控诈骗罪一案二审刑事裁定书

案号：(2016)黑71刑终4号

 

25.韦玮、姚国强被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2016)浙06刑终362号

 

26.乌忠恕、房艳霞被判诈骗罪一案再审刑事判决书

案号：(2016)辽14刑再3号

 

27.张伟华被判诈骗罪一案再审刑事判决

案号：(2016)内刑再2号

 

28.姚美阳被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2016)闽0303刑初501号

判决理由：本院认为，根据在卷证据，不能形成认定被告人姚美阳诈骗被害人戴某钱款犯罪事实的完整证据链条，公诉机关指控被告人姚美阳犯诈骗罪的事实不清，证据不足，不能成立。

 

五、特殊类型的无罪判例

 

(一)不可罚的事后行为——行为人的前行为已被认定为犯罪，后行为只是为了维持前一个犯罪行为持续的状态，未侵犯新的法益的，不再单独定罪

 

无罪案例一：李某被控拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2015)新刑初字第46号

裁判理由：本院认为，被告人李某、赵某有能力支付而不支付劳动者劳动报酬92540元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为均已构成拒不支付劳动报酬罪。对被告人李某、赵某诈骗罪的指控，因该部分事实系拒不支付劳动报酬行为的延续，应适用拒不支付劳动报酬罪定罪处罚，故该指控罪名不妥，被告人、辩护人所提不构成诈骗罪的意见成立。

 

(二)法院超出指控范围的诈骗罪判决的撤销

 

1.赵宗臣被判行贿罪、贪污罪、诈骗罪，王官直被判贪污罪一案再审判决书

案号：(2010)豫法刑再字第36号

判决理由：关于赵宗臣申诉及辩护人辩护称不构成诈骗罪的理由及意见，经查，二审判决超出公诉机关指控范围，直接增加诈骗罪违背有关法律规定，赵宗臣的该项申诉理由及其辩护人的辩护意见成立。

 

(三)行为人在民事诉讼中，隐瞒部分事实取得法院胜诉判决，对方基于民事判决支付款项，行为人既不构成诈骗罪也不构成伪证罪

 

无罪案例一：迟某某被判职务侵占罪一案再审刑事判决书

案号：(2013)蛟刑再初字第1号

裁判理由：原审被告人没有如实起诉，对部分事实的隐瞒属民事欺诈行为，但不是犯罪。刑法第三百零七条规定：当事人只有以暴力、胁迫、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，才构成妨害作证罪。没有规定当事人自己作伪证的追究刑事责任。对于公诉机关指控被告人犯诈骗罪，从诈骗罪的客观方面来看，是指弄虚作假、隐瞒事实真相，使另一方自愿将财物交出;侵犯的客体是公私财物所有权。从本案来看，原审被告人欺诈的是法院，侵犯的主要客体是人民法院的正常审判活动。从客观方面来看，蛟河市医药总公司(蛟河制药厂)并非是自愿将财物交出，而是通过法院的审判来实现的。因此，从诈骗罪犯罪构成四个要件来看，被告人的行为与诈骗罪的客体、客观方面不一致，缺少两个犯罪构成要件。因此，公诉机关指控原审被告人迟某甲犯诈骗罪的罪名不能成立。

 

无罪案例二：张成诈骗案一审刑事判决书(2014年5月16日)

案号：(2013)安刑初字第36号

判决理由：本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，通过伪造证据向本院提起民事诉讼，企图占有他人财物的行为，侵害的主要是人民法院正常的审判活动，不构成诈骗罪。

 

 

第二章 2018年最新诈骗罪无罪辩护要点统计大全

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

前言

我国刑法规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。成立诈骗罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的去实施欺骗行为，欺骗行为致使受害人产生错误认识，受害人基于错误认识而“自愿”处分财产，行为人基于这种欺骗行为而取得财产。

 

其中，“以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定主观构成要件。司法实务中，认定行为人主观上是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，不能单纯地根据损失结果就进行客观归罪，应当根据案件具体情况具体分析。尤其是对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然地认定行为人主观上具有非法占有的目的。

 

另外，实务中诈骗罪是与经济纠纷、民事欺诈混同的高发罪名，以刑事手段插手经济纠纷的情形屡有发生。如何针对诈骗罪进行无罪辩护，通过理解最新的诈骗罪无罪案例、把握当事人“无罪”的核心辩点将至关重要。

 

为此，笔者检索了2018年1月1日至今的10个经典无罪案例，被告人均被指控诈骗罪而法院判决彻底无罪；并从中归纳总结出核心的无罪裁判要旨及无罪辩点，以最新的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。

 

目录

一、行为人不具备诈骗罪客观构成要件的无罪判决

（一）隐瞒已订立婚约的事实，与他人恋爱结婚并不属于刑法所规定的诈骗罪中的隐瞒真相行为，因此行为人不具备诈骗罪的客观构成要件。

（二）行为人挪用货款的行为属于资金周转的一种方式，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或隐瞒真相的行为。

（三）行为人使用无效的房照获得国家拆迁补偿款，但补偿款的取得并非拆迁指挥部对事实认识上的错误而支付的，此款的支付与行为人办理房照的行为无法律上的因果关系。

 

二、行为人不具有诈骗罪主观构成要件的无罪判决

（一）尽管行为人通过实施欺骗行为取得相对人的财产，但在案证据能够证明行为人主观上不具有非法占有目的，行为人不构成诈骗罪。

（二）即使存在借新还旧、协议离婚分财产以及外逃的行为亦能排除行为人主观上具有非法占有目的，客观上借款主要用于归还生产经营活动产生的旧债，且行为人不存在逃避债务、拒绝还款的故意，故不构成诈骗罪。

（三）行为人与相对人交易网络虚拟账号，行为人收取款项后曾试图协助相对人找回账号密码并提出可以退款的事实能够推知行为人主观上不具有诈骗罪的主观故意。

 

三、事实不清、证据不足的无罪判决

（一）行为人被指控提供了虚假的土地承包合同并获得国家安置补偿款，因在案证据无法证明合同系伪造和行为人明知合同虚假及其名下没有应获得补偿土地，进而无法认定行为人具有诈骗的主观故意。

（二）证明受害人因行为人欺骗行为产生错误认识而“自愿”处分财产的关键证据缺失，使得本案不能形成完整的证据链，依据存疑利益归于被告人的原则，行为人不构成诈骗罪。

（三）公诉机关指控行为人骗取财物后转移资产以逃避债务、随意挥霍借款，以此推定行为人主观上具有非法占有的目的，但证明前述事实的证据不足，依据存疑利益归于被告人的原则，不能认定行为人主观上具有非法占有的目的，故行为人不构成诈骗罪。

 

正文

一、行为人不具备诈骗罪客观构成要件的无罪判决

成立诈骗罪，要求行为人客观上实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，并且相对人因欺骗行为陷入了错误认识而作出处分财物的行为，欺骗行为与财产损失之间应当具有刑法上的因果关系。对于诈骗罪的指控，若行为人未实施欺骗行为，则必然不具备诈骗罪的客观构成要件。在该问题上，则存在两个异曲同工的有效辩点：一是行为人未实施欺骗行为；二是相对人财产受损与行为人的“行为”之间不具有刑法上的因果关系。以下的无罪案例便属于行为人不具备诈骗罪客观构成要件的情形——

 

无罪案例（一）：王倩倩诈骗二审刑事判决书

案号：（2016）鲁13刑终615号

裁判要旨：隐瞒已订立婚约的事实，与他人恋爱结婚并不属于刑法所规定的诈骗罪中的隐瞒真相行为，因此行为人不具备诈骗罪的客观构成要件。

裁判理由：1、对于王倩倩在未与王某4解除婚约的情况下，又与王某1通过相亲的方式相识并订婚是否属于诈骗罪中隐瞒真相行为的问题。

经审理认为，我国《婚姻法》对婚约未作规定，婚约不具有法律约束力，婚约的解除也不需要经过法定程序，婚约只是婚姻成立过程中的一种民间约定程序，其解除与否只受道德范畴的调整，只有因婚约引起的财产纠纷才受相关法律规范的调整。王倩倩即使在未与王某4解除婚约的情况下又与他人恋爱结婚，其行为虽然从道德层面上不被允许，但是从法律层面上，其行为并无违法之处，因此，不能认定其行为系刑法所规定的诈骗罪中的隐瞒真相行为。

 

无罪案例（二）：耿万喜诈骗再审刑事判决书

案号：（2018）最高法刑再5号

裁判要旨：行为人挪用货款的行为属于资金周转的一种方式，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或隐瞒真相的行为。

裁判理由：

首先，既有证据不能认定耿万喜有虚构事实或隐瞒真相的行为。第一，耿万喜持1985年10月18日由江津方面发来的关于桔子罐头行情的电报与滨海果品公司商谈代购桔子罐头的业务，说明耿万喜并非凭空虚构事实。第二，耿某、田某在到达江津后，确有前往当地果品加工厂了解桔子罐头价格及存货，在得知桔子罐头涨价及没有存货后，耿万喜基于滨海果品公司对罐头价格的预期，及时将该价格变动情况通知滨海果品公司，并没有隐瞒对其不利的事实。第三，耿万喜将滨海果品公司的3万元用于购买其经营的东平货铺的桔子，虽然未经滨海果品公司同意，挪用资金用于非合同目的，但这种行为属于资金周转的一种方式，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或隐瞒真相的行为。

 

无罪案例（三）：孟宪宏诈骗罪一审刑事判决书

案号：（2017）吉0322刑初123号

裁判要旨：行为人使用无效的房照获得国家拆迁补偿款，但补偿款的取得并非拆迁指挥部对事实认识上的错误而支付的，此款的支付与行为人办理房照的行为无法律上的因果关系。

裁判理由：

经查，虽然涉案房屋的房照是在拆迁公告之前办理的，但无充分证据证明孟宪宏是为了拆迁补偿款办理的房照；从2013年9月22日关于梨树县长平高速公路改扩建工程征地拆迁遗留问题的会议纪要及相关证人证言等证据体现，梨树县长平高速公路改扩建工程征地拆迁指挥部对涉案房屋的房照被撤销一事是明知的，但拆迁指挥部为了不影响工程的工期，仍与孟宪宏的母亲达成拆迁补偿协议并给付其补偿款，该补偿款的取得并非拆迁指挥部对事实认识上的错误而支付的，此款的支付与孟宪宏办理房照的行为无法律上的因果关系。同时，相关部门又未对涉案房屋(无照)的价值出具评估意见，无法确定该房屋当时的价值。综上，根据现有证据认定被告人孟宪宏犯有诈骗罪的事实不清、证据不足，故对被告人孟宪宏提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，予以采纳。

 

二、行为人不具有诈骗罪主观构成要件的无罪判决

成立诈骗罪，不仅要求行为人客观上实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，主观上具有骗取对方财物的故意，同时还要求行为人必须具有“非法占有”该财物的目的。如果行为人主观上不具有诈骗故意，不具有非法占有之目的的，则可以直接排除诈骗罪的成立。

另外，实务中常发生的一种情况：行为人通过欺骗手段取得借款，将借款投入至日常的生产经营活动之中，后因行情不景气、自身经营不善等商业原因导致不能正常还款，行为人因此被认定主观上对借款具有非法占有目的，因而以涉嫌诈骗罪为由被起诉。本节的无罪案例（一）（二）展现的正是区别民间借贷纠纷与诈骗罪的关键：行为人是否具有非法占有的目的。

 

无罪案例（一）：李红燕诈骗二审刑事判决书

案号：（2018）桂01刑终344号

裁判要旨：尽管行为人通过实施欺骗行为取得相对人的财产，但在案证据能够证明行为人主观上不具有非法占有目的，行为人不构成诈骗罪。行为人借款时确有欺骗的事实及表现，但款项均是用于正当经营，没有恶意挥霍等行为，不应仅凭行为人有欺骗的事实及表现就认定行为人主观上对借款具有非法占有目的。而且行为人的财产有足以偿还该债务的可能，故行为人取得资金的行为完全可以在民事法律关系的范围内作出充分恰当的评价。

裁判理由：

本院认为，上诉人（原审被告人）李红艳为解决公司经营投资困难，确有虚构事实进行诈欺的情节，但所获得的资金均是用于正当经营，没有恶意挥霍等行为，其非法占有他人财物的主观故意并不明显。且本案中，李红艳已与蔡某立写有民事借条，该行为符合民事法律行为的特征，缺乏诈骗罪的构成要件。综上，原判认定李红艳构成诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准。原公诉机关指控上诉人李红艳所犯罪名不能成立。李红艳在本案中形成的债务及行为，完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究及诚信经营的法律评价。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段，必须恪守谦抑审慎的原则。故，对本案上诉人李红艳作出非犯罪化的评价，符合证据裁判的要求，也契合宽严相济的刑事司法政策，体现理性法治社会对市场风险的尊重，及对市场创业者、失败者应具有的包容。

 

无罪案例（二）：林庆顺诈骗二审刑事判决书

案号：（2017）赣11刑终348号

裁判要旨：即使存在借新还旧、协议离婚分财产以及外逃的行为亦能排除行为人主观上具有非法占有目的，客观上借款主要用于归还生产经营活动产生的旧债，且行为人不存在逃避债务、拒绝还款的故意，故不构成诈骗罪。

裁判理由：

1.关于上诉人向董某1等四人所借款项的去向问题。……综上可知，上诉人林顺庆向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款项的去向基本上是明确的，虽然林顺庆所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等，大多不是用于归还个人消费债务，另外根据现有证据，林顺庆从2008年起从事多种生产经营活动（投资电瓶厂、煤矿等），林顺庆向董某1等四人借款的数额（129.97万元，尚有95.86万元未归还）与其从事的生产经营活动的规模相当，本案现有证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。

2.关于上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，将房产登记在柯某1名下的行为是否属于转移财产，外逃离开婺源县是否具有非法占有的目的。经查，2014年4月15日，上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，离婚协议约定煤矿股权及债务归林顺庆，三套房产归柯某1。同年6月，柯某1将该三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某三人用于归还债务。上诉人林顺庆无法归还借款后，某些债权人逼债有过激行为，林顺庆外出离开婺源县，没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃，不能排除其外逃是出于躲债的原因。林顺庆与柯某1协议离婚后并非只是承担债务，其也分得了煤矿股权及车辆，柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人，用于归还债务。林顺庆离开婺源县后，还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。本案，林顺庆未能归还债权人的借款，存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因，根据现有证据不能充分证实林顺庆与柯某1协议离婚，将房产登记到柯某1名下，就是逃避债务的行为，林顺庆外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。

 

无罪案例（三）：周史亮诈骗二审刑事判决书

案号：（2018）粤04刑终47号

裁判要旨：行为人与相对人交易网络虚拟账号，行为人收取款项后曾试图协助相对人找回账号密码并提出可以退款的事实能够推知行为人主观上不具有诈骗罪的主观故意。

裁判理由：

1.在4月30日至7月23日上诉人周史亮将涉案QQ号卖给马某1之前，无证据显示该时间段内周史亮有占有郭某支付的购买涉案QQ号的款项的主观故意。

上诉人周史亮与郭某联系、收款使用的均是用其真实姓名登记的QQ号、手机号码、微信号及银行账号。虽然双方发生争议后，上诉人周史亮将郭某的手机号码拉黑，但并未删除双方之间微信的联系方式，郭某完全可以与上诉人周史亮取得联系。经查，郭某提供的微信截图的内容显示，在5月1日至2日，上诉人周史亮在得知郭某不能正常登录涉案QQ号时，试图通过改变绑定手机号的方式以找回密码，甚至是提出实在无法登录的话即退钱给郭某，由此推知，上诉人周史亮主观上并没有诈骗郭某的故意。

上诉人周史亮在与郭某交易前已经将其真实身份证及驾驶证照片发给了被害人郭某，其身份证上住址虽由其前妻居住，但郭某完全可以凭上述信息找到上诉人周史亮前妻的住所，进而联系周史亮，且事实上案发前一天即7月22日晚上，郭某依上诉人周史亮提供的身份证地址到了其前妻住处，公安人员也到现场解决纠纷。

 

 

三、事实不清、证据不足的无罪判决

 

无罪案例（一）：被告人王占海诈骗一审刑事判决书

案号：（2017）吉0191刑初90号

裁判要旨：行为人被指控提供了虚假的土地承包合同并获得国家安置补偿款，因在案证据无法证明合同系伪造和行为人明知合同虚假及其名下没有应获得补偿土地，进而无法认定行为人具有诈骗的主观故意。

无罪裁判理由：

1、关于被告人王占海的土地承包合同真实性问题。

首先，公诉机关提供的王占海用于申领补偿款的“土地承包合同”为复印件，印章模糊不清，无法辨认。合同上有队长“梁某”签字，但因合同是复印件，公安机关无法做出笔迹鉴定，故无法核实该份合同真实性。证人梁某所称上面的字不是其书写的证言并无其他证据佐证，公诉机关亦未能提供客观证据证明此份土地承包合同系被告人王占海伪造及合同的来源。其次，兴隆山镇农村经济管理服务中心出具情况说明，证实所保管的土地承包合同中存有王占海的土地承包合同复印件，不知道如何放入的。此份复印合同是否真实，如何保存于经管站，公诉机关并未能提供证据证明。第三，根据证人证言显示，高新区兴华村征用土地时，由兴华村代表与金钱村五、六社队长张海清负责审查确认村民的土地承包合同，村民提交的合同或为原件，或为复印件。王占海持有的“土地承包合同”如何通过张海清等人的审查并最终登记入册，此事实公诉机关亦未能提供证据证明。

2、关于被告人王占海是否具有诈骗的主观故意

首先，多名村民证实被告人王占海在村里耕种一块荒地，但对于地块位置、性质、面积说法均不一致。关于此土地是否纳入金钱村被征用土地范围、是否需要交纳相关土地费用，土地权益归属等问题，公诉机关所提供的书证、证人证言之间存在矛盾，且不能作出合理解释。因上述事实不清，无法证实被告人王占海具有非法占有土地补偿款的主观犯意；其次，虽然部分证人证实张海涛在当时并非村干部，但根据金钱村村干部会议记录记载，张海涛在1998年作为副村长候选人，之后多次参加村干部会议，部分印证了王占海提出“因为张海涛是村干部，自己就相信合同是真的”辩解。公诉机关未能提供证据推翻上述辩解，无法证明王占海对合同虚假性及其名下没有应获得补偿土地的明知性，进而无法认定王占海具有诈骗的主观故意。

本院认为，公诉机关指控被告人王占海构成诈骗罪的犯罪事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条（四）项之规定，判决如下：

被告人王占海无罪。

 

无罪案例（二）：李献军、刘旺诈骗一审刑事判决书

案号：（2017）冀0729刑初82号

类似案例：韦晓军诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）黑0111刑初313号】

裁判要旨：证明受害人因行为人欺骗行为产生错误认识而“自愿”处分财产的关键证据缺失，使得本案不能形成完整的证据链，依据存疑利益归于被告人的原则，行为人不构成诈骗罪。

裁判理由：

关于讨论该票据的会议纪要，公诉机关申请调取，张北县人民政府没有提供。现有证据不能证实张北县人民政府因二被告人的欺诈行为产生错误认识，后基于错误认识而处分财产。对120万元收据的确认不能排除是何某争取的结果，亦不能排除张北县人民政府因工程违约而自愿给二被告人进行赔偿的可能性。本案证据不能形成完整的证据链条，达不到刑事证据要确实、充分，排除其他合理性怀疑的要求。公诉机关指控被告人李献军、刘旺犯诈骗罪的事实不清、证据不足，指控二被告人的罪名不能成立。对二被告人及其辩护人提出的二被告人不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，予以采信。

 

无罪案例（三）：杨百林诈骗一案一审刑事判决书

案号：（2016）陕06刑初30号

裁判要旨：公诉机关指控行为人骗取财物后转移资产以逃避债务、随意挥霍借款，以此推定行为人主观上具有非法占有的目的，但证明前述事实的证据不足，依据存疑利益归于被告人的原则，不能认定行为人主观上具有非法占有的目的，故行为人不构成诈骗罪。

裁判理由：

本院认为，被告人杨百林以工程周转为由,自2012年8月17日至2014年8月15日，共向贾某某借款19笔计1.75亿元,现欠本金6笔，共计7900万元；与李某某的延安圣昌建筑工程有限公司签订《框架协议书》，并收取李某某150万元工程保证金，工程未开工，保证金未退还的事实客观存在，公诉机关指控被告人杨百林隐瞒其公司在富县、高陵的城改项目未立项且停滞未启动，其公司在富县农行的巨额贷款已到期未偿还，与辛静、郑成香及宝塔区治平小额贷款公司的借款发生诉讼纠纷等事实，继续以房地产开发需要资金周转为由，骗取贾某某8900万元、李某某150万元保证金，转移资产以逃避债务、随意挥霍借款的事实，缺乏充分的证据支持；被告人杨百林及其公司的资产、账目均未经审计评估，尚不能证明其已没有偿还能力。故公诉机关指控被告人杨百林犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。被告人辩解其不构成犯罪的理由、辩护人关于应宣告被告人杨百林无罪的辩护意见，本院予以采纳。

 

 

 

 

 

第三章 合同诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩护要点统计大全

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

前言

刑罚的功能在于惩罚犯罪与预防犯罪，但是刑罚手段的严厉性也对适用刑法提出了严格的定罪和量刑标准。对于市场化背景下的经济活动，只要其未逾越民事、行政法律规范调整的范围，绝不能肆意的适用刑法及刑罚手段进行定罪处罚，这也是刑法谦抑性的要求。

合同诈骗罪是司法实务中常见的犯罪类型之一，社会生活处处离不开合同行为，一旦出现合同纠纷，合同的一方或多方主体常会自我定义为“被害人”，寻求刑事手段处理，而合同诈骗与合同纠纷、民事纠纷的区分界定无论在理论上还是在实务中都存在一定的复杂疑难，缺乏一个权威、清晰的界定标准，这也是合同诈骗罪指控多发的重要原因。

如何对民事纠纷、民事欺诈、合同诈骗罪进行界定，不仅关乎当事人合法权益，使无罪之人不受法律的错误追究，同时也是防止冤假错案的发生，维护司法机关公信力的要求。

合同诈骗罪无罪辩护的核心是“非法占有目的”的认定，作为辩护律师，如何通过案件的事实与证据，来排除行为人的非法占有目的；同时，如何对司法实务中比较常见的指控为合同诈骗罪的同类行为进行有效的无罪辩护，也是值得深入研究的问题。

为此，笔者通过刑事审判参考、中国裁判文书网、北大法宝、无讼等相关判例搜索平台，收集了有效的合同诈骗罪无罪判例近200篇，选取其中有参考价值的判例60篇，通过无罪裁判要旨的分类整理，总结出如下几类无罪辩点，以供参考。

 

目录

一、主观方面不符合合同诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及核心辩点

（一）不具有“非法占有目的”的民事欺诈行为不构成合同诈骗罪

（二）合同诈骗罪的指控中，从哪些关键点证明行为人不具有“非法占有目的”

（1）合同履行过程中，双方因商品的价格、质量等问题出现实质性争议，不能协商解决，一方据此未依约履行合同义务的，不能认定具有“非法占有目的”

（2）更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码等避而不见的躲债行为，不属于刑法第224条规定的“关于逃避债务而‘逃匿’的情形”

（3）公司在成立时存在虚报注册资本等情形，其后的交易行为是否构成诈骗犯罪？

（4）能够还款而未还款，把资金挪作他用的行为是否必然属于“非法占有目的”下的合同诈骗罪？

（5）为应付追款，开具空头支票搪塞的行为是否构成合同诈骗罪或票据诈骗罪？

（6）客观上存在以合同的方式套取资金等行为，但提供了相应担保的，应认定行为人不具有非法占有目的。

（7）行为人未履行合同的，应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，因经营不善等客观原因导致无法依约履行的，应排除在合同诈骗罪之外

（8）对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为，从而排除非法占有目的

 

二、客观方面不符合合同诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及核心辩点

（一）从客观行为上，在履行合同的过程中，行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪

（二）行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为，但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人亦未对取得的款项进行挥霍，不构成合同诈骗罪

 

三、因果关系层面的合同诈骗罪无罪判例裁判要旨及核心辩点

行为人虽实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但相对人并未因此陷入错误认识，其处分财产等行为系因自愿或其他原因，相对人财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成合同诈骗罪

 

四、“多重买卖”“一房二卖”不构成合同诈骗罪的核心辩点

（一）行为人虽然存在签订多重买卖合同的情形，但签订合同时，其具有履行合同的能力，并且具有实际履行行为，应认定行为人不具有“非法占有目的”，不构成合同诈骗罪

（二）外观上的“双重买卖”，实际其中一笔是名为买卖实为担保的，不存在双重买卖事实，不构成合同诈骗罪

 

五、主客观均不符合合同诈骗罪构成要件的无罪辩点

 

六、事实不清、证据不足的合同诈骗罪无罪辩点

 

正文

 

一、主观方面不符合合同诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及核心辩点

合同诈骗罪及诈骗犯罪的主观认定，其核心是“非法占有目的”的认定问题，故即使行为人在经济往来中，客观上存在一定形式的虚构事实、隐瞒真相的“欺骗行为”，但根据案件事实、证据，能够证明该行为不是基于“非法占有目的”而实施的，根据主客观一致的原则，行为人依法不构成合同诈骗罪。

（一）不具有“非法占有目的”的民事欺诈行为不构成合同诈骗罪

民事欺诈行为与合同诈骗罪是司法实务中最易混淆问题。在经济往来中，不能把任何存在欺骗事实的合同行为均认定为犯罪，否则，既有违刑法“谦抑性”的要求，也对正常的市场行为产生桎梏。

民事欺诈行为与合同诈骗罪的区分关键是“非法占有目的”的界定。通俗来说，民事欺诈中的行为人，是希望以“虚构、隐瞒”的欺骗行为，促成合同的成立与生效，并通过履行合同的行为取得相应的利益，行为人通常有实际履行的行为；而合同诈骗罪的行为人则希望以欺骗手段，直接性的取得对方的某种处分、支付，而非法占有对方处分、支付行为所指向的财物，取得利益，行为人通常无实际履行行为、或履行极少的合同义务。

1.陈某某被控合同诈骗罪、虚报注册资本罪一案一审判决书

（来源：广西壮族自治区钦州市中级法院（2007）钦刑二初字第9号刑事判决书）

裁判要旨：此案中，被告人陈某某虽在与梁某某、张某某签订、履行合同过程中，通过欺诈的手段收取梁、张二人的款项，但其取得梁的款项后，将其中大部分款项用于经营工程建设项目，也按照与梁签订的合同条款安排了工程建设项目给梁承建，履行了双方签订合同中的部分条款，并非用于挥霍或进行非法经营活动，也不是用于还债和个人生活开支；在取得张的款项后，其也将该款项投入双方约定的工程项目中。事后虽被告没有按双方约定期限归还梁、张二人的全部款项，但也陆续归还了部分款项。对于被告收取梁、张二人的款项后是否用于挥霍、从事非法经营活动、还债、个人生活开支及隐匿款项等事实，公诉机关未能举证证实，因此在此案当中，没有充分的证据证实被告构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某某构成合同诈骗罪的意见，因证据不足不予采纳。

2.洪某被控合同诈骗罪、职务侵占罪一案一审判决书

（来源：福建省厦门市中级法院（2002）厦刑初字第51号刑事判决书）

裁判要旨：被告人洪某与香港F集团股权置换中确实存在虚列资产和隐瞒债务等行为。但纵观本案的全部事实，应当认定该行为是属经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。本案中，被告人洪某在与F集团进行股权置换时，虚列部分资产、隐瞒部分银行贷款债务，违反了其在置换合同附件中对F集团的某些承诺和保证。但是，其虚构事实、隐瞒真相是为了促使双方达成股权置换协议，取得厦门H大饭店装修及营运所需资金，目的是通过履行置换合同而使自己获利，并非通过该欺瞒行为占有F集团的财产。

3.某公司、王某某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：青海省西宁市中级法院（2016）青01刑初6号刑事判决书）

裁判要旨：青海某某公司通过招、拍、挂方式取得了本市黄河路＊＊号、＊＊号、兴海路＊号的土地使用权，开发建设“某某某花园小区”，并建成4栋高层住宅楼和1栋办公楼，尚有1栋高层住宅楼未开工建设。某某公司及王某某在安置回迁户和普通购房户的过程中，有将回迁安置房抵押给他人、销售给普通购房户，或与他人签订虚设拆迁安置协议后又将签约房安置回迁户、抵押给债权人、销售给他人等的行为，对回迁户、抵押权人、普通购房户隐瞒了与另一方签订合同的事实，具有欺诈的行为，但其向绝大部分住户交付房屋，在房屋相冲突时又为多数购房人、回迁户调整住房，履行合同。同时本案中涉案款项去向不明，现有证据不能证实被告单位及王某某将借款、购房款、回迁户交纳的超面积款等予以挥霍或其他不正当支出，无法证实其主观上具有非法占有他人财物的故意。故公诉机关指控被告单位某某公司及被告人王某某犯合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。

 

（二）合同诈骗罪指控中，从哪些关键点证明行为人不具有“非法占有目的”

（1）合同履行过程中，双方因商品的价格、质量等问题出现实质性争议，不能协商解决，一方据此未依约履行合同义务的，不能认定具有“非法占有目的”

1.曾某被判合同诈骗罪一案二审裁定书

（来源：湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院（2015）鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书）

裁判要旨：本院认为，原审被告人曾某从事蔬菜批发，与向某甲签订了合同，原审被告人曾某既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，合同系双方真实意思表示，合法有效。原审被告人曾某按照合同的约定，积极履行合同义务，在合同履行过程中，原审被告人曾某与向某甲因辣椒收购的质量、价格发生争议，在双方不能协商一致的情况下，原审被告人曾某离开向某甲家，回到湖南省自己家中。原审被告人曾某虽更换了电话号码，但并没有逃匿，也没有变更居住地和经营场所，向某甲完全可以通过民事诉讼解决纠纷。另外，原审被告人曾某到底运走多少辣椒，商品椒、次品椒各多少，除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款，到底还应支付多少辣椒收购款，双方既没有称重，也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为，原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款151066.94元，已支付100000万，实际诈骗51066.94元。而证据证实，原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业，抛开种植辣椒时所投入的人力和财力，仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项，就投入资金达152226元，已超过其应支付辣椒收购款151066.94元，以此进行合同诈骗也有违常理。

2.钟德跃被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：甘肃省高级法院（2014）甘刑二终字第38号判决书）

裁判要旨：钟德跃与富康公司发生纠纷的原因，是因施工过程中部分工程变更项目增加变更费用由谁承担无法达成一致而产生的，在双方多次交涉不能达成一致后，上诉人钟德跃将相关材料运至深圳存放，此行为是钟德跃对工程材料的临时保管方式，并没有进行变卖或者处分。且在将施工材料运离酒泉之前，为“保全证据”，及时申请酒泉诚信公证处对富康公司“两馆”工程进度及材料设备现状进行了公证，并委托律师以富康公司违约为由向酒泉市中级人民法院提起民事诉讼。说明钟德跃欲通过法律程序来解决与富康公司之间的纠纷。

3.曾某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：黑龙江省漠河县法院（2015）漠刑初字第5号刑事判决书）

裁判要旨：通过被告人曾某的上述行为可以看出，被告人曾某在合同签订后，在一定程度上积极履行了其合同义务。2014年9月，被告人曾某未告知向某离开向某家，回到户籍所在地和经常居住地，并更换电话号码，但上述行为是被告人曾某与向某因辣椒收购的质量、价格发生争议，双方不能协商一致的情况下发生的，且被告人曾某并没有到其他地方故意躲避，故被告人曾某的该行为不能认定为收受对方当事人给付的货物后，以骗取他人财物为目的的逃匿行为。

4.廖某某被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：广东省深圳市中级法院(2009)深中法刑二终字第867号刑事裁定书）

裁判要旨：一、就现有证据，无法认定原审被告人廖某某主观上有非法占有的故意。根据《合同》约定，原审被告人廖某某应当在收取货物50天后支付货款。廖某某提取货物的时间分别为2006年9月11日、9月16日、10月26日、10月30日，按照合同约定支付货款的时间分别为2006年11月1日、11月6日、12月16日、12月20日。据原审廖某某以往及当庭供述，未付货款是因为货物存在质量问题，买方广州泰兴公司要求退货，其与王某某交涉，王某某不同意退货，但同意可延迟六个月付款。兄弟G公司总经理王某某亦陈述廖某某向其提出要求延长付款期限的要求，其同意推迟十天付款，最迟不能超过二十天。证人龙某某亦证实部分货物确实存在质量问题。由于廖某某与王某某商议延期时未签订书面协议，现不能认定双方协商延期的确切时间，但可以认定双方因货物存在质量问题，已就《合同》约定的还款期限进行了变更。而另外两批货款是因为结账时间未到，原审被告人也未收到买方董先生和苏先生的货款，而未与兄弟G公司结账。故本院认为，本案中货款的拖欠和争议具有民事经济纠纷的性质，兄弟G公司于2006年11月20日即付款期截止之前就向公安机关报案系过早采取刑事手段。

（2）更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码等避而不见的躲债行为，不属于刑法第224条规定的关于逃避债务而“逃匿”的情形

核心辩点：办案机关通常以行为人存在“更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码”等躲债行为，认定其符合刑法第224条规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，从而推定行为人具有非法占有他人财物的目的。但是上述几类躲债行为与“逃匿”行为存在本质区别，逃匿行为通常伴随着携款潜逃、挥霍财物等行为，是一种根本性的不履行合同义务的体现；而上述几类单纯的躲债行为，系因经营困难，一时无法履行、履行不能等，对方的催债行为使行为人不得已采取的斡旋措施，行为人从本质上并无转移财产、携款潜逃、挥霍财产等对履行合同能力产生实质影响的行为，因此，不能因为单纯的躲债行为而认定行为人的非法占有目的。

1.曾某被判合同诈骗罪一案二审裁定书

（来源：湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院（2015）鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书）

裁判要旨：本院认为，原审被告人曾某从事蔬菜批发，与向某甲签订了合同，原审被告人曾某既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，合同系双方真实意思表示，合法有效。原审被告人曾某按照合同的约定，积极履行合同义务，在合同履行过程中，原审被告人曾某与向某甲因辣椒收购的质量、价格发生争议，在双方不能协商一致的情况下，原审被告人曾某离开向某甲家，回到湖南省自己家中。原审被告人曾某虽更换了电话号码，但并没有逃匿，也没有变更居住地和经营场所，向某甲完全可以通过民事诉讼解决纠纷。另外，原审被告人曾某到底运走多少辣椒，商品椒、次品椒各多少，除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款，到底还应支付多少辣椒收购款，双方既没有称重，也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为，原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款151066.94元，已支付100000万，实际诈骗51066.94元。而证据证实，原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业，抛开种植辣椒时所投入的人力和财力，仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项，就投入资金达152226元，已超过其应支付辣椒收购款151066.94元，以此进行合同诈骗也有违常理。

2.刘文涛被判合同诈骗、职务侵占、虚报注册资本罪一案再审（二审）判决书

（来源：湖北省高级法院（2014）鄂刑监一再终字第00011号）

裁判要旨：刘文涛是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后，吉林汇通公司打电话找刘文涛索要借款，再打电话找不到刘文涛后，于2003年7月报警。尽管刘文涛在此期间更换了电话号码，但是在2003年9月17日，刘文涛还用其持有的公司印章通过律师发表声明，认为南洋公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法，并以南洋公司、成功公司名义，以成功公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。因此，单凭“刘文涛更换手机号码”这一事实，不足以推定刘文涛是为了逃避债务而隐匿，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。另外，吉林汇通公司没有通过民事诉讼等方式向武汉恒泰公司或者南洋公司提出偿还债务。

综上，本院再审认为，申诉人刘文涛及其辩护人提出原判认定刘文涛犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足的申诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

3.曾某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：黑龙江省漠河县法院（2015）漠刑初字第5号刑事判决书）

裁判要旨：综合全案的证据和认定的事实来看，被告人曾某从事蔬菜批发，在其他地方也曾种植收购过辣椒，在巴东县清太坪镇发展种植辣椒时，与向某签订了合同，该合同系双方真实意思表示。在2013年11月至2014年9月长达十余月的时间内，被告人曾某按照合同的约定，提供了价值30200元的种子、价值9000元的农药，本人并邀请他人进行了技术指导，2014年8月至2014年9月，积极进行收购，分四次支付了96000元辣椒收购款。通过被告人曾某的上述行为可以看出，被告人曾某在合同签订后，在一定程度上积极履行了其合同义务。2014年9月，被告人曾某未告知向某离开向某家，回到户籍所在地和经常居住地，并更换电话号码，但上述行为是被告人曾某与向某因辣椒收购的质量、价格发生争议，双方不能协商一致的情况下发生的，且被告人曾某并没有到其他地方故意躲避，故被告人曾某的该行为不能认定为收受对方当事人给付的货物后，以骗取他人财物为目的的逃匿行为。另外，到被告人曾某离开时，被告人曾某到底运走多少辣椒，除去其投入的费用、已付的辣椒款外，被告人曾某是否还欠已运走的辣椒款，欠多少已运走的辣椒款，并不确定。公诉机关指控被告人曾某还下欠已运走的辣椒款为151629.11元，证据不足。综上，本院认为，被告人曾某主观上无非法占有他人财物的犯罪故意，客观上没有实施在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物的行为，其行为不符合合同诈骗罪的法定构成要件，不构成合同诈骗罪。被告人曾某与向某之间属合同纠纷。被告人曾某的行为，不构成犯罪，应宣告其无罪。公诉机关指控的罪名不能成立。

4.廖某某被判合同诈骗罪一案二审裁定书

 （来源：广东省深圳市中级法院(2009)深中法刑二终字第867号刑事裁定书）

裁判要旨：根据现有证据，难以认定原审被告人廖某某具有逃匿行为。原审被告人廖某某于2006年 11月12日出境到马来西亚，于同年12月25日回国，2007年1月4日再次出境到马来西亚，于同年2月2日回国。据廖某某的供述和辩解、中国Y马来西亚有限公司于2007年8月10日向原审法院出具的《证明》及证人陈某、陈某某的证言，证实是因上海Y印刷器材厂在马来西亚新开的PS版印刷器材厂，聘请廖某某在2006年11月至2007年2月期间前往马来西亚帮助从事销售和技术服务，是Y公司派遣其去马来西亚短期出差，系职务行为。故原审被告人廖某某前往马来西亚难以认定是逃匿行为。如果按照兄弟G公司总经理王某某的陈述，延长付款期限二十天，原审被告人廖某某的付款时间应推迟至2006年11月25日，而兄弟G公司2006年11月20日就报案了，是因为与廖某某的手机联系不上，但廖某某是因为同年11月12日因故去马来西亚未开通国际漫游，以致手机无法联系，其与王某某于11月10日尚有联系。而如果按照原审被告人辩称的延期时间为六个月，则截至2007年2月13日廖某某被抓之日，尚未至货款支付期限。廖某某出售房屋的事实，亦无法证明其有逃匿的行为。经查明，原审被告人廖某某在深圳市福田区下沙路XX号房的房子，其妻子在廖某某与兄弟G公司谈生意之前的2006年9月4日即已与Z担保（深圳）有限公司签订了《委托书》，委托该公司出售上述房产，并已作了公证。

本院认为，根据现有证据难以认定原审被告人廖某某主观上具有非法占有的故意，客观上具有逃匿的行为。原公诉机关指控原审被告人廖某某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。

5.王某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：天津市滨海新区法院（2014）滨刑初字第4号刑事判决书）

裁判要旨：最后，关于被告人王某到期没有还款、李二某称找不到王某、公诉机关指控其逃匿的问题。被告人王某当庭辩解称，其曾陆续还款给李二某100余万，当时也未离开天津，但由于李二某要求过高的还款数额，并为了追讨剩余款项限制其人身自由，跟踪其父母，其为了父母人身安全才于2013年3月份去了鞍山，且其在鞍山期间并不知道自己行为涉嫌犯罪，还委托其母亲参加与李二某之间的民事诉讼，其行为不构成逃匿。根据王某的辩解及相关证人证言，结合在王某父母与李二某协商过程中双方意见立场，现有证据不足以认定被告人王某系基于非法占有的目的进行逃匿。

6.王某某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：广东省佛山市南海区法院（2013）佛南法刑初字第1413号刑事判决书）

裁判要旨：虽然三被害单位相关人员的陈述反映被告人不接电话或者关机，但根据苏泽强的手机通话清单反映，被告人王某某的手机从2011年1月5日至2012年9月12日都可以接通，被告人王某某没有取消该号码，在2012年9月11日被抓获前都是由其使用，且无证据证明被告人王某某故意不接电话或者关机。CNA公司的清盘人于2013年9月17日出具的信件翻译本既未履行相关的证明手续，也没有具体写明何时使用何种手段曾联系CNA公司的董事，不能证明其已穷尽了所有手段都无法联络CNA公司的董事，且被告人已于2012年9月被民警抓获，因客观情况使得清盘人无法联络被告人，另一董事苏泽强曾于2013年12月20日、2014年3月5日联系朱某某、杨某某并归还部分货款，即二被害单位仍可与其取得联系，并非无法联络。另外，CNA公司于2012年2月21日申请清盘后，被告人仍多次出入境，并于同年9月11日入境而被抓获，可见被告人没有因CNA公司清盘而恶意逃避。综上，证实被告人收受货物后逃匿的证据不足。

7.张某被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：山西省吕梁市中级法院（2014）吕刑终字第269号刑事判决书）

裁判要旨：（二）现有证据无法充分证明，上诉人张某实施了收受对方当事人给付的货款后逃匿的行为。同时，也没有证据证明张某实施了收受当事人给付的货款后，用于违法活动或是用于挥霍的行为。

如前所述，上诉人张某收到王某支付的货款后，并没有将该款实际控制，而是当场将货款交付给任某甲。其再次得到货款，是因为任某甲一方因价格问题无法依约履行合同，于次日将货款退还给其。其在当时对该货款是合法占有。证人路某的证言、交城县公安局经侦大队出具的“关于王某所报案件的情况说明”证明，2010年4月10日前，路某和交城县公安局副局长康恩栋还与张某联系过。张某第一笔退款的时间是在4月15日，与上述两人与其联系的时间仅相差几天，且在公安机关立案侦查（4月27日）之前，故现有证据无法充分证明上诉人张某实施了收受对方当事人给付的货款后逃匿的行为。同时，在案证据也不能证明张某实施了收受当事人给付的货款后，用于违法活动或是用于挥霍的行为。故现有证据无法充分证明其行为符合合同诈骗罪在客观方面的构成要件。

8.徐某旺被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：广东省中山市中级法院（2015）中中法刑二终字第58号裁定书）

裁判要旨： 3.关于徐某旺是否具有非法占有他人财物犯罪故意的问题。经查，本案现有证据未能证实徐某旺以明显低于成本价的价格大量抛售货物，亦未能查明赃款赃物的具体去向。徐某旺拖欠报案人款项后虽有离开中山的躲债行为，但仅凭该点不足以认定其有非法占有他人财物的犯罪故意。

（3）公司在成立时存在虚报注册资本等情形，其后的交易行为是否必然构成诈骗犯罪？

核心辩点：公司之前的虚报注册资本等行为，不会必然导致公司对外合同行为构成合同诈骗罪，合同诈骗罪是否成立应结合合同签订时及签订后的具体情况，对于该合同是否具有履行能力及是否存在实际履行行为进行界定。简而言之，虚报注册资本并不代表公司无经营、履行合同能力，不能以“虚报注册资本”的行为推定公司的所有经营活动皆系“非法占有目的”。

1.龚某被控合同诈骗、虚报注册资本罪一案一审判决书

（来源：广东省广州市黄埔区法院（2002）黄刑初字第136号刑事判决书）

 裁判要旨：首先，本案所涉及的注册和货物买卖，均不是被告人龚某以个人名义进行的，而是以公司的名义，且该公司并非以犯罪为目的而成立的，该公司的成立又经过了合法登记并一直未被注销，所以公诉机关指控的所谓被告人龚某的行为实际上就是其公司的行为。其次，从被告人所在公司与广东省R公司、L发电厂之间买卖货物的系列行为来看，不存在被告人所在公司有合同诈骗的故意和客观行为，理由如下：（1）被告人所在公司在购买广东省R公司货物之前已找到了买主即L发电厂，并与二家单位均签订了购销、供货合同，此时，被告人所在公司实质上处于一个转手买卖的中间商角色，其根本不需要任何资金就可以完成货物的交易，且已按照正常的交易手段、价格与二家公司实际成交，被告人所在公司也从中获得了价差利润，这说明被告人所在公司完全具备了实际履约能力，即使被告人所在公司先前采取了虚报注册资本的手段成立，也不能必然导致其以后的经济贸易行为均属诈骗，况且并无证据显示被告人当初成立该公司的目的就是为了诈骗。

（4）能够还款而未还款，把资金挪作他用的行为是否必然属于非法占有目的下的合同诈骗罪？

核心辩点：实务中的每一起无罪案例都不是抽象的，是具体的、可见并可感知的，非法占有目的的界定也不可能在理论上有精确无误的界限，必须结合案件的实际情况，从行为人实施的行为，事实与证据中得出结论。

能够还款而未还款，资金挪作他用从常理上来看是一种不恰当的行为，但不必然构成犯罪。对于挪作他用，若并非从事违法犯罪活动，而是为了正常的经营活动，或是为了创造履约能力，更好地履行合同，当然就不能以“挪作他用”的事实推定出非法占有目的，应界定为套用他人资金的经济合同纠纷。

1.龚某被控合同诈骗、虚报注册资本罪一案一审判决书

（来源：广东省广州市黄埔区法院（2002）黄刑初字第136号刑事判决书）

裁判要旨：对于被告人当时能够归还货款而不予归还却挪作他用的行为，应认定为是一种套用他人资金的行为，从其使用该笔货款的情况来看，其并不是挥霍，而是用在正常的生意场上，且被告人也确实归还了将近一半的货款，从而说明被告人并非想长期非法占有他人货款，其进行的货物买卖行为也不是以非法占有为目的，综合上述情况分析，说明被告人所在公司的行为并不符合合同诈骗罪的构成要件，而应属于一起经济纠纷。

（5）为应付追款，开具空头支票搪塞的行为是否必然构成合同诈骗罪或票据诈骗罪？

核心辩点：行为人在取得合同利益后，因已方履行遇有困难，为解决一时的追款问题，开具空头支票搪塞。对于合同诈骗的指控，行为人相应的合同利益已经取得，开具空头支票非合同诈骗的实行行为；对于票据诈骗罪，开具空头支票系属临时性的搪塞，是对追款行为临时性的应对措施，并非为了最终“不履行”，若无其他情节予以证明，应认定不具有非法占有目的，不构成票据诈骗罪。

1.龚某被控合同诈骗、虚报注册资本罪一案一审判决书

（来源：广东省广州市黄埔区法院（2002）黄刑初字第136号刑事判决书）

裁判要旨：对于被告人所开空头支票问题，由于被告人事先已经获得了广东省R公司的货物，只是在该公司一再追货款的情况下才出此下策，以临时应付，并不符合票据诈骗的特征，且从广东省R公司员工陈某的说明中可反映当时被告人开票据时已作了如何承兑的说明，并非故意欺骗。

（6）客观上存在以合同的方式套取资金等行为，但提供了相应担保的，应认定行为人不具有非法占有目的。

核心辩点：行为人在签订借款合同时，存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为（如虚构公司的经营状况、履约能力），使合同相对方基于错误认识处分财产，单从该点来看，的确符合合同诈骗罪客观要件的要素；但另一方面，行为人对于合同的履行提供了真实的、等价性的担保，故即使行为人无法正常还款，合同的相对方仍可通过实现抵押权等担保措施取得补偿，其合同权益具有“保障”，行为人的该行为系不具有非法占有目的的套用资金的行为。

1.唐某照等被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：广东省佛山市中级法院（2005）佛刑二初字第79号刑事判决书）

裁判要旨：被告人唐某照、刘某和、范某辉作为S公司的直接负责的主管人员，以S公司和H公司合作做钢材生意的名义套取H公司的资金，但S公司在与H公司签订合同时提出了以S公司为土地使用者的国有土地使用权作为履行合同的抵押担保，H公司也收下了该国有土地使用权证。后双方签订了以该国有土地使用权为抵押物的抵押合同，以该抵押物作为H公司在2003年至2005年对S公司连续发生的债权担保，双方还到有关土地管理部门办理了抵押登记，S公司与H公司之间签订的抵押合同合法有效。S公司采取签订合同的方式套取H公司资金的同时，又提供了抵押物作为担保，可以看出S公司不具有非法占有所套取H公司资金的目的。H公司收到第一份合同的钢材时间是在2004年1月6日，而在此时间之前，H公司与武汉供货商已签订了七份采购合同，相应地与S公司签订了七份购销合同，所以公诉机关对S公司以先履行小额合同的方法诱骗H公司继续签订合同的指控不成立。被告人唐某照、刘某和、范某辉作为公司直接负责的主管人员，将S公司所套取的H公司资金主要用于返还H公司和给本公司使用，三被告人没有分赃，指控三被告人非法占有了所套取的H公司资金的证据不足。仅仅从被告人唐某照、刘某和、范某辉采取签订合同的方式套取H公司资金的行为来看，还不足以认定三被告人具有非法占有所套取资金的目的，故对公诉机关提出抵押合同是在三被告人的合同诈骗犯罪既遂之后才签订的意见，不予采纳。综上，公诉机关指控被告人唐某照、刘某和、范某辉以非法占有为目的，采取签订合同的方式骗取他人财物的证据不足，对三被告人犯合同诈骗罪的指控不能成立。

2.张某被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：北京市高级法院（2014）高刑终字第534号刑事判决书）

裁判要旨：在本案中，从主观上看，按照民法“买卖不破租赁”的原则，张某事先已通过房屋租赁合同备案登记即租金收益担保的方式，确保陈×一方投资的安全，一旦发生资金风险，陈×一方完全可以依据《北京市房屋租赁合同》及《补充协议》获得救济，陈×一方已支付的款项不是必然的损失，故难以认定张某具有非法占有的主观故意。从客观上看，张某提供的《短期资金头寸拆借协议》和《借款协议》的真实性无法排除，按照《借款协议》的约定，收购优力凯股权恰恰符合借款的用途；陈×一方在2009年6月后就不再投资，原定5400万元的投资仅支付了三分之一，张某于2009年10月被取保候审后选择与其他公司合作，陈×一方从形式上看已经违约，因此，现有证据无法认定张某在合作过程中采用了欺骗手段。根据最高人民法院“关于联营合同中的保底条款问题”的相关司法解释，张某和陈×签订的一系列协议名为合作，实为借贷，在张某提供有效担保的情况下，双方的债权债务纠纷完全可以通过民事诉讼解决。北京市第一中级人民法院判决认定上诉人张某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。北京市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。

（7）行为人未履行合同的，应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，因经营不善等客观原因导致无法依约履行的，应排除在合同诈骗罪之外

核心辩点：未履行合同不等于合同诈骗罪。现实生活中，公司、企业在经营过程中遇有经营困难是极其正常的事情，故对于签订合同时其具有履约能力，在经营过程中，遇有不可抗力或经营困难等客观原因不能履行的，可见不履行非其主观意愿，不履行实属无奈，因此对于合同诈骗罪的指控，可从不履行的客观原因上，寻找行为人不具有非法占有目的的辩点。

1.廖某万被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：湖南省郴州市中级法院(1998)郴中刑终字第75号刑事判决书）

裁判要旨：上诉人廖某万担任郴州市GL有限公司经理期间，与原审附带民事诉讼原告人GM公司签订了供应铅精矿产品购销合同。随即，上诉人廖某万到河南联系货源。当上诉人廖某万按约先付给附带民事诉讼原告2万元作为货款利息后，附带民事诉讼原告人没有向上诉人廖某万提供所需的全部资金，而只付给了部分货款(15万元)。上诉人廖某万得到此款后又再次到河南联系并组织货源。经检验，其货源质量符合合同规定标准。在合同的签订和履行过程中，上诉人廖某万没有非法占有原审附带民事诉讼原告人货款的故意，也没有虚构和隐瞒事实真相的行为，而是积极地想办法去联系并组织货源。只是由于其他客观原因没有履行合同，其行为不构成犯罪。上诉人廖某万以该案不是合同诈骗，而是经济合同纠纷。

2.陈某甲被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183刑初87号判决书）

裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人陈某甲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不成立。根据德惠市农村信用合作联社关于德惠市万嘉米业有限公司申请抵押贷款450万元的调查报告显示：万嘉米业占地面积 6380平方米（价值78万），建筑面积3855.25平方米（价值822万）。该企业2012年末资产总额1748万元，固定资产851万元，流动资产897万元，2012年实现净利润312万元，该企业发展较好。现扣除流动资产，万嘉米业还有价值900万的土地及建筑，扣除贷款450万元，还有450万元可用于偿还农户欠款。且开庭审理时，陈某甲辩称其不欠个人借款，只欠信用社450万元的贷款。现有证据认定陈某甲案发时已经严重资不抵债，无能力偿还的证据不足；而且被告人陈某甲2013年收购农民水稻后，大部分发霉，导致低价出售赔钱，属经营不善所为，没有及时给付农民卖粮款是企业亏损所致，不能认定被告人陈某甲系主观上非法占有，其辩护人的辩护意见本院予以采纳。

3.晏某被判合同诈骗罪一案重审判决书

（来源：湖南省长沙市中级法院（2014）长中刑二重终字第00776号判决书）

裁判要旨：综合全案事实、证据看，中创公司与政府签订了合同，取得土地使用权，一方面招商，一方面将计划中的项目建设发包收取保证金，收取的保证金用于了公司。由于招商最终未果的客观原因，导致发包的工程项目不能进行。在中创公司股权转让过程中，晏某又要求受让人返还保证金。因此，认定晏某以及中创公司具有非法占有目的的证据不足。

4.马驰被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：广东省高级法院(2015)粤高法刑二终字第282号裁定书）

裁判要旨：合同中止履行的原因特殊。在供油期间，2001年9月27日××站总经理范某因涉嫌诈骗犯罪被焦作市公安局抓获，副总经理张某1逃回老家东北，杜某才停止向××站供油。范某、张某1被取保后，要求杜某继续供油，杜某提出先结账再供油，但双方对油价不统一，致使无法继续履行合同。范某遂于2002年4月向信阳市公安局报案，称被杜某等人骗取其单位资金1887.36万元。故合同并非杜某单方拒绝履行。

5.颜家立被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：阿克苏地区中级法院（2017）新29刑终38号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为：合同诈骗罪是指有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。刑法第二百二十四条的规定是我国目前关于合同诈骗罪认定的唯一法律规定。而刑法第二百二十四条第（五）项规定的”其他方法”，应在实践中通过主客观统一的原则，通过行为人外在的行为、手段等客观方面掌握其内在的主观目的，结合上诉人的合同履行行为、对取得财物的处置情况、不履约的原因、事后态度等几方面因素考虑来认定行为人是否具有”以非法占有为目的”。上诉人颜家立与新疆惠佳农林牧开发中心签订合同后，对该合同的履行持积极的态度。现有证据不能证实颜家立在取得土地承包户649000元土地承包款后，有挥霍、携款逃匿等行为的证据。行为人在签订合同时有履行的能力，只是在履行合同过程中，由于客观原因丧失了履约能力，导致无力归还他人财物的，不能以合同诈骗罪定罪处罚。故认定颜家立以非法占有为目的骗取承包费的行为构成合同诈骗罪的证据不足。上诉人颜家立关于不构成合同诈骗罪的上诉请求，本院予以采纳。

6.刘某某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：山东省威海经济技术开发区法院（2013）威经技区刑初字第81号刑事判决书）

被告人刘某某具有非法占有他人钱财的主观目的的证据不足。被告人刘某某在涉案河段采沙，依据的是聚成公司和文登市水利局签订的防洪除涝合同，该合同有清淤的施工内容，合同的实际施工人丁某某将合同的一部分标段转包给刘某某，刘某某即在该河段清淤采沙，并向当地村委交纳采沙费用，因此，不排除其主观上存在在该河段有事实上的采沙权和流转权的认识。再次，被告人刘某某在与盖某某等人签订合同收取大部分款项后，仍然向当地村委交纳采沙款，并在非法采沙行为受阻后，与盖某某等人续签了补充协议，约定了各自负责协调有关部门的关系，说明其主观上有促成合同履行的意图，但由于合同的约定内容违法，导致合同实际无法履行。被告人刘某某及其辩护人关于其不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。

（8）对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为，排除非法占有目的。

核心辩点：不能履行，但存在实际履行行为+积极创造履行能力+无携款潜逃、挥霍财产=无非法占有目的，不构成合同诈骗罪

1.曾某被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院（2015）鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书）

裁判要旨：另外，原审被告人曾某到底运走多少辣椒，商品椒、次品椒各多少，除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款，到底还应支付多少辣椒收购款，双方既没有称重，也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为，原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款151066.94元，已支付100000万，实际诈骗51066.94元。而证据证实，原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业，抛开种植辣椒时所投入的人力和财力，仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项，就投入资金达152226元，已超过其应支付辣椒收购款151066.94元，以此进行合同诈骗也有违常理。

2.石某某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：黑龙江省海伦市人民法院（2014）海刑初字第21号判决书）

裁判要旨：本院认为，被告人石某某与梁某某、王某一签订土地转让合同，并约定违约责任。在履行过程中，因石某某未能向海伦农场缴纳土地承包费，未获得土地，导致合同不能履行，应按合同的约定向相对方返还本金及利息，而且石某某表示愿意承担违约责任，并在王某一向其索要承包费时，分期给付4万元，并未逃避，亦未对承包费进行挥霍，足以表明被告人石某某主观上没有通过签订承包合同的方法非法占有他人财物的目的，故被告人石某某与梁某某、王某一签订的土地承包合同系民事法律行为，该行为不构成合同诈骗罪。被告人石某某与李某某为交土地出让金与高某某等三人签订土地承包合同时，被告人石某某有欺诈行为，因为当时他并不能确定2013年开春是否能承包到土地，但是在合同不能履行时，他与李某某又与高某某等三人签订还款协议，并约定还款期限及利息，从而形成了新的债权、债务关系。虽然被告人石某某未按还款协议规定的时间履行债务，但是他于2013年5月23日登记注册了绥化农垦益农食品有限责任公司，并在登记注册之前就开始兴建，其投资的数额远远高于所欠高某某等三人的债务，应视为其积极创造履约能力，有偿还能力。并且被告人石某某及李某某将承包费中的60万元用于交纳土地出让金，10万元用于企业的正常支出，该70万元承包费没有被二被告人挥霍，并且案发后，该承包费已经返还给高某某等三人，故不应认定被告人石某某有非法占有的目的，因此石某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。被告人李某某看到过石某某与海伦农场签订的土地承包合同，自然合理认为石某某在海伦农场有土地，虽然李某某提出用转让土地取得承包费的办法交纳土地出让金，但其并未与石某某勾结进行诈骗活动，没有非法占有的目的，也未虚构事实、隐瞒真相，故李某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。因此，公诉机关指控二被告人犯合同诈骗罪的罪名不能成立。

 

二、客观方面不符合合同诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及核心辩点

刑法第224条规定了构成合同诈骗罪的5种情形，行为人不符合法定5种情形的行为，不能以合同诈骗罪认定：

1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

5.以其他方法骗取对方当事人财物的。

 

司法实务中，尤其需要注意的是第5种情形的认定，“以其他方法骗取对方当事人财物”不能作为“口袋”，把经济活动中但凡存在欺骗、隐瞒性质的合同行为均兜底，纳入合同诈骗罪的外延中。“其他方法”必须是与前述4中方法具有等价性的诈骗行为，否则，不应视作合同诈骗罪的实行行为，应适用民事法律规范调整。

 

（一）从客观行为上，在履行合同的过程中，行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪

核心辩点：该辩点既是法律问题也是常识性问题，合同诈骗罪的构成即行为人以非法占有目的，希望谋取对方的一定财物，而现实中存在把经济合同纠纷错误的认定为合同诈骗罪的情形，以下案例便是典型，在案证据能够证明行为人对于履行合同已投入大量人力、物力、财力，甚至投入部分已超出其合同义务的范围，显然指控构成合同诈骗罪是有违常理的，也是错误的。

1.曾某被判合同诈骗罪一案二审裁定书

（来源：湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院（2015）鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书）

裁判要旨：原审被告人曾某到底运走多少辣椒，商品椒、次品椒各多少，除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款，到底还应支付多少辣椒收购款，双方既没有称重，也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为，原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款151066.94元，已支付100000万，实际诈骗51066.94元。而证据证实，原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业，抛开种植辣椒时所投入的人力和财力，仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项，就投入资金达152226元，已超过其应支付辣椒收购款151066.94元，以此进行合同诈骗也有违常理。

 

（二）行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为，但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人亦未对取得的借款进行挥霍，不构成合同诈骗罪

核心辩点：并非所有的欺骗行为皆属于合同诈骗罪的实行行为。暂且不论主观方面的非法占有目的，即使行为人在合同的签订过程中，存在“虚构、隐瞒”的欺骗行为，但该行为需要达到使相对方产生认识错误，并基于认识错误处分财产，并且该行为对合同的履行产生实质性影响，即相对方受到侵害或面临被侵害的现实风险。

简而言之，把“欺骗行为”认定为合同诈骗罪的实行行为，必须达到实行行为的要求，达到“实行行为”的“度”，行为人虽实施了欺骗行为，但对合同的实际履行不会产生实质性影响的，不应认定为合同诈骗罪。

1.刘忠志、刘剑波被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：吉林省辽源市中级法院（2016）吉04刑初21号判决书）

裁判理由：本院认为，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物的行为。本案被告人刘忠志、刘剑波因中志公司资金周转不畅，遂与天源公司建立了名为买卖实为借贷的合同关系，其用以买卖形式的房屋客观存在，且双方到产权部门办理了预售登记。嗣后，刘忠志、刘剑波亦按照合同约定在天源公司汇款后给付378万元。依刘忠志和刘剑波供述，其将从天源公司取得的款项用于宏达二期和三期工程建设，而现有证据又不能证实刘忠志、刘剑波在取得款项后有挪作他用或无故挥霍等情形，故不能认定刘忠志和刘剑波从天源公司取得的钱款具有非法占有的目的；虽然刘忠志、刘剑波在取得天源公司钱款时对天源公司隐瞒了相关房屋有抵押或顶账等事实，但房屋产权从形式上并没有受到限制，且从现有证据来看，用以交易的房屋大部分定价较低，结合刘忠志、刘剑波将宏达三期6栋楼（扣除16户）以1800万元的价格出售给天源公司，及蔡金定最后以宏达三期1号楼部分门企房接受清偿债务的事实，亦不能确认刘忠志、刘剑波有非法占有天源公司钱款的故意。此外天源公司并不认可其系被害人，故公诉机关将天源公司列为被害人并不适当。综上，刘忠志、刘剑波的行为不符合合同诈骗罪构成要件。公诉机关指控被告人刘忠志、刘剑波犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立。被告人刘忠志、刘剑波的辩解及二辩护人无罪的辩护意见应予采纳。

 

三、因果关系层面的合同诈骗罪无罪判例裁判要旨及核心辩点

刑法上的因果关系即实行行为与危害结果之间的因果关系。具体到合同诈骗罪，是行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为与被害人财产受有损失之间的逻辑关联。

其逻辑结构为：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，被害人基于该行为产生认识错误，并基于这种认识错误进行处分行为，被害人因该处分行为而遭受损失。

诈骗犯罪因果关系的核心辩点即上述逻辑关系，被害人处分财产的行为必须基于欺骗行为、且被骗而实施的，若非因“上当受骗”而实施的处分财产的行为，即使其遭受损失，行为人也不构成合同诈骗罪。

核心辩点：行为人虽实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但相对人并未因此陷入认识错误，其处分财产等行为系因自愿或其他原因，相对人财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成合同诈骗罪

1.靳军年被判合同诈骗罪一案二审裁定书

（来源：山西省吕梁市中级法院（2015）吕刑终字第239号裁定书

裁判要旨：本院认为，被告人靳军年与中条山公司签订500吨废钢购销协议后，又将其向龙泉钢厂受让的废钢、废铁全部出售给被害人万某。合同履行过程中，被告人收取被害人万某预付款和借款共计460万元，同时，因自有资金不足，为履行与龙泉钢厂的购销协议，又收取李某、程小能、卞艳刚、王某乙等多人的预付款后按约定交付了一定量的废钢、废铁。客观上，被告人靳军年存在将部分废钢废铁“多重买卖”的行为，且在与被害人万某签订购销协议时存在隐瞒与中条山公司签订500吨废钢购销协议的事实。但从主观上来看，（1）被告人靳军年与被害人万某签订协议时具有合同的能力，事实上也履行了交付部分废钢、废铁的能力；（2）被害人万某交付被告人预付款和借款并非陷于认识错误；（3）现有证据也无法证实被告人具有非法占有被害人交付财物的行为；（4）被害人万某明知被告人将废钢、废铁出售给多人的事实，且造成损失后和卞艳刚、程小能、李某等人与被告人的委托人达成处理协议；（5）被告人靳军年所出售废钢废铁的价值、销售总额及盈利情况，现有证据无法证实。因此，现有证据尚不足以证实被告人靳军年具有非法占有他人财物的目的。抗诉机关所提原判认定万某未拉货原因不准确、靳军年部分资金来源和认定销售货款数额无证据支持的理由，并不影响本案的定性处理。

综上，被告人靳军年与被害人万某签订购销协议时虽存在隐瞒事实的情形，但其履行了部分合同，客观上给被害人造成的经济损失与被告人的违约行为不无关系，但无充分证据证实被告人主观上具有非法占有他人财物的目的，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的证据不足。

2.陈喜富被判合同诈骗、骗取贷款罪一案二审裁定书

（来源：江苏省泰州市中级法院(2016)苏12刑终277号裁定书）

裁判理由：其二，万基公司当时虽是长期处于亏损状态，但其生产线仍然处于生产状态，资产公司与泰州市国信担保有限公司对于万基公司的经营状况下滑的状态亦主观明知，且均出于扶持万基公司发展的角度考虑而委托发放贷款或提供担保，故现有证据不足以认定资产公司陷入认识错误而受骗。其三，该笔400万借款去向是否被陈喜富用于归还其借款抑或被其挥霍或以其他方式非法占为己有，现有证据无法查明。结合证人包某的证言，陈喜富确向南京李姓人士借过资金。根据存疑有利于被告人的原则，不足以认定陈喜富具有非法占有的主观故意。综上，就检察机关抗诉原审被告人陈喜富构成合同诈骗罪的事实，相关证据不能达到确实充分、排除合理怀疑的程度，故对于检察机关的相关抗诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点2，原审起诉书指控“陈喜富实际负责的万基公司于2011年11月11日，伪造虚假的购销合同，以签订合同的方式骗取被害单位资产公司人民币400万元非法占为己有”的事实构成合同诈骗罪，泰州市姜堰区人民检察院的刑事抗诉书和泰州市人民检察院的支持刑事抗诉意见书均认为该事实构成合同诈骗罪，被害单位为资产公司。出庭检察员当庭发表意见认为，即使该事实不构成合同诈骗罪，亦应当构成骗取贷款罪。根据证人戴某的证言，资产公司性质并不属于金融机构，不符合骗取贷款罪的犯罪对象要件。同时，结合证人戴某、姜某的证言以及书证泰州市国信担保有限公司出具的情况说明，资产公司和泰州市国信担保有限公司在事前，均已明知万基公司当时经营不善的现状，但均基于扶持企业发展的角度委托发放贷款或提供担保，故基于本案现有证据，亦不足以认定万基公司取得该笔借款与其提供虚假的购销合同等资料具有必然的因果关系，资产公司并非基于万基公司提供的虚假购销合同陷入错误认识而委托发放贷款。综上，原审被告人陈喜富作为万基公司的实际负责人的上述行为不符合骗取贷款罪的犯罪构成要件，故对于检察机关的该抗诉理由，本院亦不予采纳。

3.王某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：天津市滨海新区法院（2014）滨刑初字第4号刑事判决书）

裁判要旨：（一）王某是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为使被害人李二某陷入了错误认识。

首先，在被告人王某是否冒用公司名义的问题上，从被害人李二某的陈述"刘某跟其说有一个叫王某的想借点钱"、证人刘某的证言"王某跟其说想用自己公司的货物做抵押借点钱"及王某自书的材料"支票产生的一切法律责任由王某个人承担"可以看出，被害人李二某应当是明知被告人王某此次借款系个人借款个人使用，所谓为公司"购买运输车辆"仅仅是借款合同的表面约定。

其次，在双方签订的借款协议中，约定以天津港保税区某服务有限公司与天津港某有限公司的入库合同协议书中的货物为抵押，但根据王某提供给李二某的三份入库协议书可以明确看出，该协议书的内容主要是约定某货运服务有限公司承运的货物在天津港某码头卸货、入库的相关责任及费用，该货物所有权不属于天津保税区某服务有限公司，更不属于王某个人所有，无法实现担保效果，王某提供这三份协议书的目的更多在于证明其具有一定的职责权限和履约能力，并非真正以这三份协议书中的货物承担担保责任，被害人作为一个具有正常认知水平和社会常识的成年人，其关于不知道该笔货物不属于王某个人所有的陈述，显然不符合生活常理。

再次，被告人王某质押给李二某的一张中国银行转账支票，没有填写日期、出票人、行号以及大写数额等信息，根据票据法的相关规定，支票必须记载无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、出票日期、出票人签章等内容，否则支票无效。根据上述规定，王某质押给李二某的显然是一张存在明显重大瑕疵的支票，无法实现抵押效果。对于该支票表面存在的重大瑕疵，李二某作为一个向自己不熟悉的人出具巨额资金的成年人，其关于自己不知道支票无效，也不知道支票提不出钱款的陈述也不符合社会常理。

综上，现有证据不能证明被害人是基于被告人虚构事实、隐瞒真相的行为陷入了错误认识而交付钱款。

 

四、“多重买卖”“一房二卖”不构成合同诈骗罪的核心辩点

“多重买卖”与“一房二卖”不构成合同诈骗罪的关键仍然是“非法占有目的”的界定。在现实的经济往来中，若行为人存在多重买卖的事实，则必然会有一方或者多方无法取得标的物。拿“一房二卖”来说，对于没有取得房屋所有权的合同相对方，其往往觉得自己受欺诈而向公安机关控告出卖人。

但一房二卖不等于合同诈骗罪，其往往属于经济纠纷的范畴，行为人通常只需要承担违约责任，就像司法考试中无数个关于“一房多卖”的案例，也只是关于谁是最终物权人的讨论。

司法实践中，要避免利用刑事手段干预经济纠纷，对于“多重买卖”的合同诈骗罪指控，应主要从行为人签订合同时的履行能力、多重买卖的原因、履行行为、积极承担违约责任等角度进行无罪论证。

 

（一）行为人虽然存在签订多重买卖合同的情形，但签订合同时，其具有履行合同的能力，并且具有实际履行行为的，应认定行为人不具有“非法占有目的”，因此不构成合同诈骗罪

1.靳军年被判合同诈骗罪一案二审裁定书

（来源：山西省吕梁市中级法院（2015）吕刑终字第239号裁定书

裁判要旨：本院认为，被告人靳军年与中条山公司签订500吨废钢购销协议后，又将其向龙泉钢厂受让的废钢、废铁全部出售给被害人万某。合同履行过程中，被告人收取被害人万某预付款和借款共计460万元，同时，因自有资金不足，为履行与龙泉钢厂的购销协议，又收取李某、程小能、卞艳刚、王某乙等多人的预付款后按约定交付了一定量的废钢、废铁。客观上，被告人靳军年存在将部分废钢废铁“多重买卖”的行为，且在与被害人万某签订购销协议时存在隐瞒与中条山公司签订500吨废钢购销协议的事实。但从主观上来看，（1）被告人靳军年与被害人万某签订协议时具有合同的能力，事实上也履行了交付部分废钢、废铁的能力；（2）被害人万某交付被告人预付款和借款并非陷于认识错误；（3）现有证据也无法证实被告人具有非法占有被害人交付财物的行为；（4）被害人万某明知被告人将废钢、废铁出售给多人的事实，且造成损失后和卞艳刚、程小能、李某等人与被告人的委托人达成处理协议；（5）被告人靳军年所出售废钢废铁的价值、销售总额及盈利情况，现有证据无法证实。因此，现有证据尚不足以证实被告人靳军年具有非法占有他人财物的目的。抗诉机关所提原判认定万某未拉货原因不准确、靳军年部分资金来源和认定销售货款数额无证据支持的理由，并不影响本案的定性处理。

 

（二）外观上的“双重买卖”，实际其中一笔是名为买卖实为担保的，实质上不存在双重买卖事实，不构成合同诈骗罪

1.深圳市H房地产开发有限公司惠阳分公司、陈某乙被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：广东省惠州市中级法院（2015）惠中法刑二终字第97号刑事判决书）

裁判要旨：第一，原判认定上诉单位、上诉人“采用重复销售的手段骗取对方当事人购房款100万元”的证据不足。现有证据证实：2012年5月21日，被告单位H惠阳分公司与叶某签订《借款协议》，向叶借款人民币400万元，期限为5个月，月利息为借款额的4%，H惠阳分公司以其名下枫叶雅堤小区的2B104号商铺等房产作为借款担保；同年5月28日，惠州市房产管理局颁发涉案商铺的房地产预告登记证明，权属人为叶某；借款协议签订后，叶某在扣除借款第一个月利息16万元后，将384万元一次性支付给H惠阳分公司指定账户，接下来三个月，H惠阳分公司均有支付利息给叶某。上述事实表明，被告单位H惠阳分公司将其名下枫叶雅堤小区的2B104号商铺预告登记在叶某名下的行为，实际上是为借款提供担保，并不是将涉案房产销售给叶某，对此，原审法院（2014）惠阳法民一初字第440号判决亦已作出认定。因此，上诉单位在借款后又将涉案房产销售给吴某的行为并不是重复销售，原判认定上诉单位、上诉人有“重复销售”行为的证据不足，且与原判采信的证据、认定的事实及原审法院的民事判决相矛盾。

第二，原判认定上诉单位、上诉人主观上具有非法占有目的的证据不充分。合同诈骗罪要求被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的，本案中上诉单位与吴某签订《商品房买卖合同》，吴某共支付购房款100万元后，2012年9月26日，吴某与上诉单位又签订了《商铺返租合同》，将涉案商铺返租给上诉单位使用，租赁期限5年。上述事实表明，上诉单位将涉案商铺卖给吴某并收取部分房款后，已将商铺实际交付给购买人使用。上诉单位作为涉案商铺所在小区的开发、销售主体，具备履行商品房买卖合同的能力，上诉单位、上诉人在收取吴某的购房款后，亦没有逃匿、撤销公司等行为。因此，本案没有证据证实上诉单位及上诉人主观上具有非法占有他人财物的故意。

第三，上诉单位H惠阳分公司、上诉人陈某乙的行为不符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件，其本质上属于民事纠纷，对此，借款方叶某、购房方吴某均已就原公诉机关指控、原审法院认定的事实提起民事诉讼，寻求民事途径解决，本案应当由民事法律进行调整。

综上所述，根据查明的事实和证据，不能认定上诉单位H惠阳分公司、上诉人陈某乙主观上具有非法占有的故意，客观上有在签订、履行合同的过程中骗取吴某房款的行为。

 

五、主客观均不符合合同诈骗罪构成要件的无罪辩点

 

从刑法的犯罪构成要件上来说，构成合同诈骗罪要求行为人客观上实施了虚构事实与隐瞒真相，骗取对方数额较大财物的行为；主观上要求行为人具有合同诈骗的故意，即非法占有他人财物的目的。而在实务中，存在大量主客观均不符合合同诈骗罪构成要件的无罪判例，行为人既没有实施刑罚第224条规定的5种合同诈骗罪的行为，主观上亦不具有非法占有他人财物的目的，可以说，这一类的无罪是最彻底的无罪。

1.符仁岩被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2016）新2925刑初第158号判决书）

裁判理由：本院认为，主观方面被告人符仁岩与浙江省义乌市安冬电器有限公司签订的合同是双方真实意思表示，没有虚构事实，没有诈骗他人财物的目的。客观方面被告人符仁岩按照签订的合同履行合同义务，因被逮捕导致合同部分履行，期间没有用欺骗的手段获得他人财物，故被告人符仁岩不构成诈骗罪。被告人符仁岩辩称700余台生物节能灶由其代为销售给自治区经信委，后由自治区经信委转赠给麦盖提县，因被告人被逮捕自治区经信委至今未付款，自治区经信委的”情况说明”证明被告人未设定虚构合同而骗取他人财物，故被告人符仁岩不构成合同诈骗罪。

 

2.陈某被判合同诈骗罪一案再审（二审）判决书

（来源：江苏省高院（2002）苏刑再终字第004号刑事判决书）

裁判要旨：首先，陈某以M公司名义与B经理部签订的红小麦购销合同，手续完备，得到了公司的合法授权，是代表公司的职务行为，其行为的后果依法应当由M公司承担。根据B经理部的起诉，福建省宁德地区中级人民法院也以民事纠纷受理并作出了民事判决予以确认。   

其次，陈某在签订、履行过程中没有实施欺骗行为，不具有非法占有B经理部财产的主观目的。陈某作为M公司的合同经办人，在签订合同时，并没有虚构或者冒用M公司名义的欺骗行为；陈某长期从事粮食购销业务，熟悉粮食购销市场，可以联系到销售客户，不能认定其对签订的合同没有履约能力；在合同签订后，陈某即与福建粮商进行了联系、磋商，并达成将粮食运往福建销售的口头协议，即使在M公司是否同意履行合同有疑义且B经理部违约要求按批分期支付货款的情况下，陈某仍然通过自己的努力，设法提前支付B方的部分货款，具有积极履行合同的诚意和行动；在履行期限届满后，陈某也没有隐匿逃跑，而是与B经理部协商归还货款，并出具还款保证表示愿意尽快还款。 

第三，陈某降价处理货物以及未全部归还货款有客观原因。M公司在合同成立后致电陈某，使陈某误以为公司不同意履行合同。B经理部在履行合同时要求提前支付货款，否则将拒绝供货。这些复杂情况的出现，超出陈某代表M公司签订合同时的预料。此时，陈某既要为M公司信守已经签订的合同，又要应对B经理部分批按期支付货款的要求，不得不将货物以低于进价的价格销售，此举实属被迫无奈，并非其主观所愿。降价销售造成一定的亏损，这也是导致货款不能及时归还的原因之一。陈某将收取的货款部分用于偿还债务和借给他人使用，意图通过资金周转弥补降价销售造成的部分亏损，但同时也在积极筹措资金归还B经理部的货款，并与B经理部协商适当延缓付款期限。就在陈某与B经理部协商解决归还货款期间，检察机关对陈某限制人身自由，导致陈某最终无法支付全部货款。在陈某逃脱后，对于剩余货款，根据B经理部的起诉，福建省宁德地区中级人民法院已判决由M公司股东和陈某承担连带责任。因此，陈某在签订、履行合同过程中，客观上没有实施虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗行为，主观上不具有非法占有B经理部财产的目的，没有合同诈骗的故意，不符合合同诈骗罪的构成要件。

 

3.廖某万被判合同诈骗罪一案二审判决书

（来源：湖南省郴州市中级法院(1998)郴中刑终字第75号刑事判决书）

裁判要旨：上诉人廖某万担任郴州市GL有限公司经理期间，与原审附带民事诉讼原告人GM公司签订了供应铅精矿产品购销合同。随即，上诉人廖某万到河南联系货源。当上诉人廖某万按约先付给附带民事诉讼原告2万元作为货款利息后，附带民事诉讼原告人没有向上诉人廖某万提供所需的全部资金，而只付给了部分货款(15万元)。上诉人廖某万得到此款后又再次到河南联系并组织货源。经检验，其货源质量符合合同规定标准。在合同的签订和履行过程中，上诉人廖某万没有非法占有原审附带民事诉讼原告人货款的故意，也没有虚构和隐瞒事实真相的行为，而是积极地想办法去联系并组织货源。只是由于其他客观原因没有履行合同，其行为不构成犯罪。上诉人廖某万以该案不是合同诈骗，而是经济合同纠纷。

 

4.绥阳县H绿色食品公司、刘某某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：贵州省绥阳县法院（2001）绥刑初字第42号刑事判决书）

裁判要旨：被告单位S县H绿色食品有限公司向S县Y储金会的两笔借款，通过1999年7月31日的转借，金额30.75万元，是以个人名义作担保，没有以公司资产作抵押。被告单位在向S县Y镇农村合作基金会的借款中，1998年3月13日和1998年4月21日两笔借款，共计8万元，是以刘某某个人的名义借款，担保物为“车子”、“房产品”，没有明确以被告单位资产作抵押，1997年10月29日被告单位向S县乡镇企业投资公司借款8万元中，以杨某刚房屋一套，价值5万元作抵押，这也是个人抵押借款，不是以被告单位资产抵押借款。因此，被告单位S县H公司以其资产抵押借款实际只有42万元。在借款中被告单位以铝箔复合机抵押借款两次，每次抵押作价3万元，但没有证据证明该铝箔复合机的价值。被告单位S县H绿色食品有限公司在签订借款合同的过程中未以非法占有为目的，没有采取欺骗的手段，签订合同时具有履行合同的能力，也不存在超值抵押，重复抵押。所借款项没有个人挥霍和私分，都用于合法生产经营活动。因此被告单位S县H绿色食品公司不构成犯罪。被告人刘某某作为该公司的一名股东、法定代表人，所经办的借款都用于公司合法生产经营，亦不成为直接责任人构成犯罪。公诉机关指控被告单位S县H绿色食品有限公司，被告人刘某某犯合同诈骗罪，罪名不成立。

 

5.田某某被控合同诈骗罪一案一审判决书

（来源：山西省大同市中级法院（2014）同刑初字第32号刑事判决书）

裁判要旨：关于被告人田某某主观上是否有非法占有他人财物的故意，现有证据显示，被害人李某某与庞某某签订的合同系玉米代购代存合同，由李某某出资，庞某某代购代存，双方系合作关系。庞某某以大同县腾飞粮油储运公司的虚假土地使用证和库存粮食作抵押向被告人田某某借款，双方存在债权债务关系。被告人田某某向庞某某主张债权，庞某某将李某某出资委托其代购代存的玉米抵账给田某某，田某某要求出售抵账的玉米以实现自己的债权，主观上不具有非法占有的故意。虽然被告人田某某提出向庞某某追讨欠款偿还李某某，或把庞某某抵押给他的土地使用证变卖或过户给李某某以弥补李某某的损失，但李某某付款给田某某，是因为田某某为了防止自己债权不能实现而阻止李某某出卖玉米，而李某某为了防止玉米霉变造成更大损失和误认为库存玉米数量足以抵顶所付款项数额的情形下进行的，田某某的行为亦不属于诈骗犯罪中虚构事实、隐瞒真相的行为，故其行为不构成犯罪。

 

       6.王某甲被控合同诈骗罪一案一审判决书

     （来源：河北省唐山市丰润区法院（2013）丰刑初字第32号刑事判决书）

裁判要旨：被告人王某甲依法取得唐山市丰润区皈依寨润达采石厂个体工商户营业执照、采矿许可证、安全生产许可证，是王某甲对唐山市丰润区皈依寨润达采石厂合法经营、取得采矿许可权、进行安全生产的重要凭证。王某甲是唐山市丰润区皈依寨润达采石厂的合法经营者和采矿权人，2010年2月20日王某甲与武某、徐某签订承包山厂协议书，收取武某、徐某26万元承包费；王某甲于2010年4月26日与王某丁签订合作经营管理协议书，收取140万元资源补偿费。王某甲在与武某、徐某、王某丁签订和履行关于唐山市丰润区皈依寨润达采石厂的承包协议书、合作经营管理协议书过程中，主观上没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，没有虚构事实、隐瞒事实真相骗取对方当事人财物的故意，客观上有履行合同的能力，收受对方当事人给付的款项后，没有逃匿、挥霍的行为。尽管双方存在一定的纠纷，但王某甲的行为不符《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的五种情形之一，公诉机关指控被告人王某甲犯合同诈骗罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。

 

六、事实不清、证据不足的合同诈骗罪无罪辩点

 

刑事诉讼中由于控辩双方的不对等，其证明标准不同于民事诉讼的优势证据规则，我国刑事诉讼法规定刑事诉讼的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，而证明被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。

换句话说，控方提供的证据不能达到法定的“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，即不能证明被告人有罪，被告人不构成犯罪。

即无罪辩护存在以下两种思路：1.事实清楚的无罪；2.事实不清、证据不足的无罪。

 

核心辩点：证据辩

具体而言：从主客观相统一的原则，即在案证据能否证明被告人实施了合同诈骗的行为，从案件事实、证据能否当然的推定被告人具有非法占有目的，两者但凡其一不能得出唯一结论的，即不能认定被告人构成合同诈骗罪。

1.穆强被判合同诈骗罪一案二审裁定书

（来源：天津市高级法院（2015）津高刑二终字第31号裁定书）

裁判要旨：1、理财协议在签订和履行中存在违背常理之处。首先，理财协议约定理财金额是单笔2000万元，如此大额的合同，双方是在未曾见面协商的情况下签署的；其次，理财协议约定理财金额为2000万元，实际上却只支付了1500万元，双方未就此进行过任何沟通或补充约定；第三，第二份合同是在第一份合同签署三年后对第一份合同的补充，却未就合同约定的20%的投资回报进行任何形式的沟通协商，只是按照实际支付金额将合同金额改成了1500万元；第四，自签订合同起至案发，张一X或B公司、B投资公司从来没有找穆强或A公司主张过权利，即使张一X在朋友家碰见穆强，也未就理财事项有任何交流；第五，张一X证明找马二X要过钱，马二X却不是合同相对方，且否认与协议有关系。

马二X是否参与投资过程事实不清。（1）马二X提出，2003年市政公司想在香港找一个上市平台，穆强向其推荐香港I公司。该证言与穆强的供述一致；（2）马二X同时提出，K公司和L公司分别借给穆强1500万元、2000万元，穆强用这两笔钱替市政公司投资在香港股票市场代持I的股票，这些股票是穆强替借给他钱的人代持I的股票，但不是马二X让穆强垫资购买的股票。在案证据能够证明穆强持有大量I公司的股票，但没有证据证明购买该股票的款项来源是K公司和L公司；（3）马二X承认其知晓张一X通过孙二X与穆强签订理财协议的事情，但是否认参与此事。该证言与张一X、孙二X的证言均相互矛盾，而关于投资理财协议的签订过程，张一X、孙二X的证言与穆强的供述一致。

现有证据无法确定穆强是否为马二X垫资购买股票，亦无法证明在本案投资理财协议签订履行过程中马二X所起的作用，穆强所提的涉案1500万元是马二X归还其前期为马二X购买股票垫资的辩解系无法排除的合理怀疑。

关于穆强是否具有非法占有目的问题。穆强始终承认两份理财协议真实存在；合同约定投资项目为股票、证券等有价证券，但并未明确投资哪一特定有价证券，在案证据显示，穆强2003年8月前已持有远超过市值1500万元的股票，原审被告人无需为此投资理财协议另行购买有价证券的辩解有相应的证据予以证明，因此穆强未将B公司的1500万用于有价证券投资，不能得出穆强实施了欺骗行为的结论；在签订理财合同并收取理财款后，穆强没有逃避债务、隐匿行踪或肆意挥霍财物不能偿还的行为。因此，现有证据不能证明穆强具有非法占有目的。

综上，在无法合理解释理财协议诸多不合常理之处以及无法排除穆强辩解的涉案款系马二X归还对其欠款可能性的前提下，认定原审被告人穆强将理财款项非法占有的证据并不充分。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，反映行为人非法占有主观故意的情形有五种，分别是（1）虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。现有证据也不能证明穆强存在上述行为。故认定穆强的行为构成合同诈骗罪，证据不足。天津市人民检察院第二分院及天津市人民检察院关于穆强构成合同诈骗罪的意见本院不予采纳。穆强及其辩护人所提穆强不构成合同诈骗罪的意见本院予以采纳。

本院认为，原审判决认定公诉机关指控被告人穆强犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，罪名不能成立，判决被告人穆强无罪的意见正确。

 

 

第四章 2018年合同诈骗罪无罪辩护要点统计大全

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

前言

合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大以上的行为。刑法理论认为成立合同诈骗罪客观上要求行为人在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，而且是对关键事实进行虚构或隐瞒，从而骗取对方财物，数额达到较大以上标准；主观上要求行为人是故意，且具有非法占有之目的。

 

众所周知，合同行为是日常生活和生产交易中最为常见的法律行为；一旦出现一方违约，在无法顺利挽回损失的情况下，守约方往往会以“被害人”身份自居，以违约方涉嫌合同诈骗为由，寻求刑事手段快速解决纠纷。这就使得合同诈骗罪成为了实务中频发的犯罪之一，因此明确区分民事违约、民事欺诈与合同诈骗罪之间的界限，将是防止错误定罪、维护法律正确实施的关键。

 

为此，笔者检索了2018年1月1日至今的6个有效的经典案例，被告人均被指控合同诈骗罪而法院判决彻底无罪（或合同诈骗事实不成立）；并从中归纳总结出核心的无罪裁判要旨及无罪辩点，以最新的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。

 

目录

一、行为人不符合合同诈骗罪客观构成要件的无罪判决

（一）行为人签订合同时，提供了真实的、客观存在的财产进行抵押，并经过相对人的同意，不能证明行为人在签订、履行合同过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

（二）在正常借款业务当中，转移抵押财产的行为不符合合同诈骗罪的客观构成要件，帮助转移抵押财产的行为亦不符合。

（三）行为人客观上没有实施过《刑法》第二百二十四条规定的五种情形之一的行为，故不构成合同诈骗罪。

 

二、行为人不符合合同诈骗罪主观构成要件的无罪判决

（一）在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，其主观上没有与他人共同诈骗的意思联络和主观故意，故不符合犯罪的构成要件。

（二）虽然被告单位实施了冒用他人名义签订合同的行为，但基于双方协议及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，并不能证明其主观上具有非法占有之故意，其行为尚不构成刑事诈骗行为。

 

三、事实不清、证据不足的无罪判决

（一）行为人在交易中能够获得提成或好处费，而在案证据无法排除行为人截留交易款项主观上是为了获得提成或好处费，认定行为人具有非法占有为的目的证据不足。

（二）在案证据无法证明被告单位不能或不再履行合同。被告单位收取合同履行保证金全部用于生产经营活动中，并未用于非法活动或个人支出，在资金链断裂后亦愿意通过民事调解方式退还保证金，因此认定被告单位对保证金具有非法占有目的的证据不足。

 

正文

一、行为人不符合合同诈骗罪客观构成要件的无罪判决

我国刑法第二百二十四条对合同诈骗罪的表述是“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为”，具体规定了五种情形:（一） 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二） 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三） 没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四） 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五） 以其他方法骗取对方当事人财物的。

根据罪刑法定原则的要求，若行为人在合同签订、履行过程中，不符合上述五种情形之一，则其必然不符合合同诈骗罪的客观构成要件。以下的无罪案例便属于行为人不具备合同诈骗罪客观构成要件的情形——

 

无罪案例（一）：陈晓勇合同诈骗一审刑事判决书

案号：（2018）冀0709刑初10号

裁判要旨及无罪辩点：行为人签订合同时，提供了真实的、客观存在的财产进行抵押，并经过相对人的同意，不能证明行为人在签订、履行合同过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

裁判理由：

被告人陈晓勇与武某签订买卖合同时，已用陈晓勇的马铃薯公司所有财产和王某1夫妇的所有财产作抵押担保，并经过武某同意；且陈晓勇的财产、王某1夫妇的财产是客观存在的，不能证明陈晓勇在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相；不能证明被告人陈晓勇具有骗取武某财产的主观故意。

 

无罪案例（二）：栗金刚合同诈骗一审刑事判决书

案号：（2018）豫0902刑初143号

裁判要旨及无罪辩点：在正常借款业务当中，转移抵押财产的行为不符合合同诈骗罪的客观构成要件，帮助转移抵押财产的行为亦不符合。

裁判理由：

上述三笔车辆质押借款系正常的质押借款业务，李德旗（已判刑）转移三辆正常抵押车辆，并将抵押人还款据为己有的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪，栗金刚帮助李德旗转移车辆的行为亦不构成合同诈骗罪。

 

无罪案例（三）：王亚亮合同诈骗再审刑事判决书

案号：（2018）吉05刑抗1号

裁判要旨及无罪辩点：行为人客观上没有实施过《刑法》第二百二十四条规定的五种情形之一的行为，故不构成合同诈骗罪。

裁判理由：

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的：（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。本案，原审被告人王亚亮借款的目的是用于缴纳土地出让金；在借款到期后，又用他公司资金及其他房产作为重新置换抵押；案发后将借款及利息归还债权人，并取得了债权人的谅解，亦未逃匿。王亚亮主观上无非法占有的故意，客观上亦无犯罪行为。其行为不符合刑法第二百二十四条任何一种情形，故原审判决证据不足、适用法律错误，应予纠正。

 

二、行为人不符合合同诈骗罪主观构成要件的无罪判决

成立合同诈骗罪，要求行为人主观上具有骗取对方财物的故意，同时还要求行为人必须具有非法占有目的。如果行为人不具有诈骗故意，则可以直接排除诈骗罪的成立，本节的无罪案例（一）便属于此种情形。除此之外，涉合同诈骗案件作无罪辩护的核心是排除“非法占有目的”的认定，本节的无罪案例（二）能够展示如何通过案件的事实与证据，来排除行为人的非法占有目的，从而实现出罪。

 

无罪案例（一）：齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民检察院与张立峰、孙广军、陈明芹、肖鹏、安长红合同诈骗一案刑事判决书

案号：（2017）黑0208刑初81号

裁判要旨及无罪辩点：在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，其主观上没有与他人共同诈骗的意思联络和主观故意，故不符合犯罪的构成要件。

裁判理由：

被告人陈明芹作为梅里斯分公司雇员，不具国储粮检验员资格，受张立峰指使虚开检验单，按照肖鹏口头传达张立峰的指令虚开检验单，具有违法行为。但陈明芹虚开检验单没有与他人共同诈骗中储粮粮款的意思联络和主观故意，没有骗取粮款的客观事实，不具备犯罪构成要件。陈明芹的检质资格和检质行为在中央储备粮检质检斤单和黑龙江省粮食收购结算凭证中未被认可，结算凭证中检质员是杜银霞，录入员是陈明芹。从陈明芹开具检验单至上报中储粮结算单，中间没有相对应的入库单予以佐证，不能形成证据链条，其诈骗数额无从计算。按照最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知认定标准：“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。陈明芹的行为在本案单位犯罪中所起的作用有限，不宜列为其他直接责任人追究刑事责任。

 

无罪案例（二）：武汉鑫盛房地产开发有限公司、李某合同诈骗二审刑事判决书

案号：（2017）鄂01刑终1280号

裁判要旨及无罪辩点：虽然被告单位实施了冒用他人名义签订合同的行为，但基于双方协议及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，并不能证明其主观上具有非法占有之故意，其行为尚不构成刑事诈骗行为。

裁判理由：

本案中，鑫盛公司确实未经天罡公司同意或者追认以天罡公司的名义与三星公司签订了施工协议，也在《协议书》上加盖了伪造的天罡公司公章及其法定代表人印章，其行为看似符合冒用他人名义签订合同的情形，但因鑫盛公司与天罡公司、木森公司签订了《联合开发协议》，约定天罡公司、木森公司只收取固定收益，鑫盛公司负责开发资金并独立实施联合开发项目建设开发经营活动，天罡公司、木森公司不得干预但有义务协助办理联合开发项目的相关手续。又因土地所有权登记在天罡公司和木森公司名下，故对外签订合同等经营活动均应以天罡公司、木森公司名义进行。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，鑫盛公司与天罡公司、木森公司之间名义上是联合开发，实际上为土地使用权转让。根据上述《解释》的规定和《协议》的约定，鑫盛公司可以以天罡公司、木森公司名义从事合作范围内的对外招投标和发包工程项目，不需要天罡公司、木森公司另外授权。而事实上，鑫盛公司已经将天罡公司项目中的1-8号楼和木森公司项目中的1-3号楼对外发包承建，大部分房屋已经建成，且天罡公司项目中的3-8号楼已取得政府部门颁发的《商品房预售许可证》，并以天罡公司的名义对外销售。且天罡公司、木森公司对鑫盛公司以其名义在合作开发范围内已从事的建设及销售行为均予以认可。木森公司项目中的4号楼和天罡公司项目中的9号楼与前期建设项目为一体，同时取得了相应的规划手续，鑫盛公司同样有权以天罡公司、木森公司的名义与施工单位签订施工合同。鑫盛公司与三星公司签订《协议书》虽未经天罡公司同意，但有《联合开发协议》授权，其内容也是经过双方协商后作出的真实意思表示，鑫盛公司并未否认上述协议内容的真实性，也愿意承担相应的民事责任，因协议不能履行产生的纠纷可以通过民事途径解决。故鑫盛公司虽然实施了冒用他人名义签订合同的行为，但基于上述事实及相关规定，并不能证明其主观上具有非法占有之故意，其行为尚不构成刑事诈骗行为。

 

三、事实不清、证据不足的无罪判决

 

无罪案例（一）：王某合同诈骗一审刑事判决书

案号：（2017）冀0121刑初131号

裁判要旨及无罪辩点：行为人在交易中能够获得提成或好处费，而在案证据无法排除行为人截留交易款项主观上是为了获得提成或好处费，认定行为人具有非法占有为的目的证据不足。

裁判理由：

本院认为，作为金宇公司与同乐公司煤炭交易主要经办人的刘某1和王某，二人均认可所交易的煤炭中有王某的提成或好处费，但提成或好处费数额多少各说不一。同乐公司购买的18076.57吨煤炭中，刘某1只向王某支付了其中4358.62吨煤的提成或好处费，其余的提成或者好处费确实未与王某结算。被告人提供的证人边某当庭作证其监督装运的九千余吨的煤炭中每三铲煤掺一铲煤矸石，牛某证言证实最初的三四千吨煤未掺煤矸石，之后王某让其每三铲煤掺一铲煤矸石，同乐公司屈某证实王某所供的煤中掺有矸石，三个人的证言与王某供述的其与刘某1商定好掺煤矸石获取高额利润相互印证；而公诉机关提供证人马某2、宋某、孟某、徐某、李某2等人证言证实煤炭中未掺有煤矸石的主张与收货方证人屈某证实因煤炭中掺有煤矸石故而终止煤炭交易的实际情形相矛盾，本案无法排除被告人王某从交易掺矸石的煤炭中获得好处费的情形，无法排除王某从同乐公司支取的142万元承兑汇票里面没有王某的好处费或利润的情形，无法排除王某主观上是截留自己应得的好处费或利润的主观故意，故认定王某合同诈骗罪非法占有为的目的证据不足。本案尚无足够证据排除系由双方经济纠纷引起之可能，被告人王某从同乐公司截留的涉案142万元之归属明显存疑。公诉机关指控被告人王某犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，指控的犯罪不能成立。

 

无罪案例（二）：武汉鑫盛房地产开发有限公司、李某合同诈骗二审刑事判决书

案号：（2017）鄂01刑终1280号

裁判要旨及无罪辩点：在案证据无法证明被告单位不能或不再履行合同。被告单位收取合同履行保证金全部用于生产经营活动中，并未用于非法活动或个人支出，在资金链断裂后亦愿意通过民事调解方式退还保证金，因此认定被告单位对保证金具有非法占有目的的证据不足。

裁判理由：

认定鑫盛公司主观上具有非法占有三星公司履约保证金的故意证据不足。

1、天罡公司和木森公司的两个项目已取得相应的建设、规划及备案手续……根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，与施工方签订施工合同后，向建设管理单位申请领取施工许可证即可施工。在案证据既不能证明鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》自始不能履行，也不能证明鑫盛公司签订该协议时不准备履行。

2、……鑫盛公司有权与三星公司王某以签订《武汉市商品房买卖合同》的形式提供担保，该担保可视为买卖型担保，系双方协商后真实意思表示，是附条件生效的担保合同，即鑫盛公司如果超过最后退还日期仍不能退还保证金，三星公司可以通过《武汉市商品房买卖合同》来实现担保物权予以救济，其保证金在当时的情况下不必然受到损失。

3、鑫盛公司收到该500万元履约保证金后，全部用于支付公司所欠工程款、货款、塑钢窗工程款、报销、设计费、税款、社保费等，并未用于非法活动或个人支出，鑫盛公司使用该保证金的行为并不违反法律禁止性规定。鑫盛公司因已建成的房屋暂时不能办理备案登记导致资金链断裂后，已于2015年1月4日与天罡公司签订《合同解除及清算协议书》，鑫盛公司将未退还三星公司剩余保证金人民币300万元列入移交清单之中。此外，在武汉市江夏区人民法院审理民事案件期间，三星公司和鑫盛公司均申请庭外调解，鑫盛公司愿意退还上述保证金，并承担相应的违约责任。

4、鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》中约定，天罡公司于2014年11月30日前向三星公司退还保证金人民币300万元，于2015年1月20日前退还人民币200万元。鑫盛公司已于2014年11月19日和21日退还了三星公司共计人民币200万元。因约定退还保证金期限未到前三星公司已向公安机关报案，公安机关将该案作为刑案件立案侦查阻断了退款事宜，也导致民事案件中止审理。

……

本院认为，原审认定上诉人鑫盛公司、李某犯合同诈骗罪的主要依据是鑫盛公司冒用天罡公司与三星公司签订合同，以及收受三星公司履约保证金后逃匿，但综观全案，认定鑫盛公司以非法占有为目的、冒用他人名义与三星公司签订合同，骗取对方当事人履约保证金后逃匿的证据达不到确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求。根据合同诈骗罪的法定构成要件、以及“对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”的要求，原审认定上诉人鑫盛公司、李某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第五章 贷款诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩点统计大全

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

前言

在刑法体系中，贷款诈骗罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义经济秩序罪”第五节“金融诈骗罪”第193条；但在刑法学体系中，贷款诈骗罪同样是属于诈骗犯罪的范畴，其犯罪构成要件的相关要素，与诈骗罪、合同诈骗罪等诈骗犯罪具有异曲同工之处。

 

贷款诈骗罪的条文本身并不复杂，但在司法实务中，由于“法有限而情无穷”，如何准确进行界定，其中不仅涉及贷款诈骗罪罪与非罪、此罪与彼罪（即贷款诈骗罪与骗取贷款罪）的区别；而且，由于刑法未将单位规定为贷款诈骗罪的犯罪主体，因此，对于通过单位实施的贷款诈骗行为如何进行定罪处罚，在我国的立法、司法、学术研究领域皆出现过争议和反复。

 

在刑事辩护领域，辩护律师如何对于贷款诈骗罪的指控进行有效辩护，不仅需要辩护律师具备刑事法学、刑事诉讼法学专业功底；同时也需要辩护律师根据法院作出的无罪判例，总结司法实务中贷款诈骗罪的无罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，对通达有效辩护路径亦至关重要。

 

到目前为此，笔者通过我国现有的裁判文书搜索平台，查阅全部公示的贷款诈骗罪相关判例，收集了可供参考的贷款诈骗罪无罪判例19篇，通过系统总结贷款诈骗罪的无罪判例及裁判要旨，提炼贷款诈骗罪的无罪辩护要点，以供参考。

 

目录

 

一、主观方面不符合贷款诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及无罪辩点

贷款诈骗罪指控中，从案件的哪些关键点证明行为人主观上不具有“非法占有目的”？

1.对公司的注册资本、经营场所、企业类型等决定金融机构是否发放贷款的关键事实，不存在“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为的，可认定行为人不具有“非法占有目的”

2.行为人未按时还款，但对贷款提供真实、有效担保的，可排除其主观上的“非法占有目的”

3.按照贷款用途将贷款用于合法经营活动，未将款项挪作他用或个人挥霍，并有部分的还款行为，系认定行为人不具有“非法占有目的”的重要依据

4.行为人未依约还款，应着重审查未还款的原因，因经营不善等客观原因导致无法还款的，不能仅依据未还款的事实认定行为人的“非法占有目的”

5.行为人因客观原因未依约还款，但积极承担违约责任，创造还款条件的，可认定行为人主观上无“非法占有目的”

6.行为人客观上实施了欺诈行为取得贷款，但积极偿还贷款，不能以欺诈行为当然的推定行为人的“非法占有目的”

7.公司成立时存在虚报注册资本，其后的贷款行为不必然构成贷款诈骗罪

二、客观方面不符合贷款诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及无罪辩点

行为人在贷款过程中未实施欺诈行为，不符合贷款诈骗罪的客观要件，不构成贷款诈骗罪

三、主客观均不符合贷款诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及无罪辩点

四、因果关系层面的贷款诈骗罪无罪判例裁判要旨及无罪辩点

五、事实不清、证据不足的贷款诈骗罪无罪判例裁判要旨及无罪辩点

六、贷款诈骗罪相关错捕、错判的国家赔偿案例

 

 

正文

 

一、主观方面不符合贷款诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及无罪辩点

 

核心问题：贷款诈骗罪主观方面为故意，其核心是“非法占有目的”问题。对于诈骗犯罪，无论其条文本身是否标明“以非法占有为目的”，但根据其犯罪特征及对条文的解释，“非法占有目的”应当属于诈骗犯罪构成要件的要素。故，无论行为人客观上是否实施了符合贷款诈骗罪构成要件的“诈骗行为”，但在案证据能够证明行为人不具有“非法占有目的”，或在案证据不能证明行为人具有“非法占有目的”，行为人依法不构成贷款诈骗罪。

（一）贷款诈骗罪指控中，从案件的哪些关键点证明行为人主观上不具有“非法占有目的”？

刑事诉讼过程中，定罪量刑需要以主客观相统一为原则。而对于行为人主观方面的内容，既包括认识因素又包括意志因素，其界定是司法实务中的一大难题。为了避免主观归罪，防止办案机关仅以口供确定行为人的主观心理状态，司法实务中，应当以行为人实施的客观行为为基础，结合相关案件事实，判断行为人主观方面的内容。

1.对公司的注册资本、经营场所、企业类型等决定金融机构是否发放贷款的关键事实，不存在“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为的，可认定行为人不具有“非法占有目的”

无罪辩点：并非任何形式的欺骗行为皆属于贷款诈骗罪的实行行为。行为人及相关企业，在申请贷款的过程中，相关手续方面存在瑕疵，甚至存在一定形式的欺骗行为，不必然构成贷款诈骗罪。

贷款诈骗罪的“诈骗行为”，必须是对金融机构发放贷款起到重要作用的欺骗行为。行为人对于金融机构决定发放贷款的关键事实（如注册资本、经营场所、生产经营能力等），不存在“虚构事实、隐瞒真相”的，可认定行为人不具有非法占有目的。

 

无罪案例一：段某某被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：山西省高级法院（2001）晋刑二终字第116号刑事判决书）

裁判要旨：上诉人段某某在太原市F商厦经过企业改制程序由国营性质进行股份制改制和百分之九十的股权购买受让成为该企业的负责人后，申办企业营业执照时虽提供的相关手续中有证件复印件系采用不正当手段取得等情况，但所提供的企业名称、验资报告中股东股金数额（注册资本）、经营场所住址、企业类型均确实无误。在向银行贷款时虽存在提供手续不规范之处，但难以认定其有隐瞒真相和虚构事实之行为。且在贷款之后，虽将其中的部分款项暂用于偿还其它企业的贷款，但其确将自己的部分款项连同贷款之大部分款项用于了与改制企业相关的业务当中，从贷款数额与之后投入改制企业的资金总数额上看基本相当。之所以未能归还贷款，系因经营不善及改制企业内部矛盾激化所致，难以认定段某某本人主观上具有非法占有贷款的目的，亦无证据证实其有非法占有贷款的行为。原判回避贷款的去向和实际用途，无视上诉人将自己其他款项投入改制企业之事实，而认定上诉人段某某在工商机关注册的F商厦有限公司为个人公司、以该公司的名义向银行所贷款项为个人所有、其行为构成贷款诈骗罪缺乏事实证据与法律根据，适用法律不当，判处错误，应予纠正。

 

无罪案例二：郭某升被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：北京市高级法院（1999）高刑终字第905号刑事判决书）

裁判要旨：原审被告人郭某升身为集体所有制或者其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款合同的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供了并经银行确认为真实、有效的担保保证，郭某升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因郭某升等人对公司、企业经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭某升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为。

 

无罪案例三：蒋某被控贷款诈骗罪等一案二审判决书

（2004）藏刑终字第00007号

裁判要旨：本院认为，上诉人蒋某在向农行西藏分行贷款2000万元的过程中，为了达到贷款目的，客观上上诉人一方面采取了一些虚构事实、伪造票据，欺骗银行称其自筹资金已达20%的要求，另一方面上诉人在西域食品开发有限公司成立后，其投资被立项，并被确定为2000年第二批乡镇企业及农业产业化经营龙头企业和推荐贴息贷款的项目后。为了取得银行贷款用其购买的土地作抵押、并寻找了四川省绵阳市金海有限责任公司为其贷款1300万元提供担保，从中降低了银行为其贷款的风险。

从主观上讲，上诉人取得贷款后，虽将1500万元以购买材料为名汇往苏州后又将1500万元汇入四川省绵阳市分别以自己的名义存入绵阳市四家银行，其中将150万元用于公司购买土地等方面的一些开支，500多万元用于个人还款、购房和购车等消费。但从现有的事实看，该项目当时还正处在筹备阶段，其将一些贷款也用于了项目之中。在向银行申请贷款时虽采用了一些欺骗手段，但也提供了与贷款相应的抵押和担保，且贷款三年期限尚未到期，因此，从现有的事实要认定上诉人对这笔贷款具有非法占有的目的，还缺乏充分的证据。

故上诉人称:“向银行贷款2000万元有金海公司向银行提供1300万元作担保，以及700万元有467亩土地作抵押，其行为不构成贷款诈骗罪”的上诉理由成立，本院予以采纳。

 

无罪案例四：郭某某被控贷款诈骗罪等一案一审判决书

（2015）乌勃刑初字第1号

裁判要旨：郭某某向农行海勃湾支行贷款时符合汽车贷款100万元的相关条件，同时郭某某提供了自己的房产证明及宁夏望远现代金属物流园9座13层10号租赁协议一份，年租金35万元；海勃湾区长青西街28号25号1层两间房，年租金为16万元。

虽然租赁合同是虚假的，但贷款时该房产还属于郭某某夫妇所有，并有李某某的中鑫货运汽贸公司作为保证人，对银行的该笔贷款负有连带保证责任。

100万元的贷款既有人保又有物保，郭某某没有按约定周期还贷，将抵押物卖掉，是违反合同约定，属于民事纠纷，郭某某实施贷款行为时主观上没有非法占有的目的，其行为不构成贷款诈骗罪。

 

2.行为人未按时还款，但对贷款提供真实、有效担保的，可排除其主观上的“非法占有目的”

无罪辩点：贷款诈骗罪侵犯的客体既包括国家正常的贷款管理秩序，又包括金融机构对所借出资金的所有权，其实质仍然是非法占有目的的界定。司法实务中，行为人对贷款提供真实、有效担保的，即使行为人未能按时还款，金融机构对借款的相关权利仍可通过实现担保物权等方式得以实现，行为人无侵害金融机构资金权益的现实可能性，故可据此认定行为人不具有“非法占有目的”

 

无罪案例一：蒋某被判贷款诈骗罪等一案二审判决书

（2004）藏刑终字第00007号

裁判要旨：本院认为，上诉人蒋某在向农行西藏分行贷款2000万元的过程中，为了达到贷款目的，客观上上诉人一方面采取了一些虚构事实、伪造票据，欺骗银行称其自筹资金已达20%的要求，另一方面上诉人在西域食品开发有限公司成立后，其投资被立项，并被确定为2000年第二批乡镇企业及农业产业化经营龙头企业和推荐贴息贷款的项目后。为了取得银行贷款用其购买的土地作抵押、并寻找了四川省绵阳市金海有限责任公司为其贷款1300万元提供担保，从中降低了银行为其贷款的风险。

故上诉人称:“向银行贷款2000万元有金海公司向银行提供1300万元作担保，以及700万元有467亩土地作抵押，其行为不构成贷款诈骗罪”的上诉理由成立，本院予以采纳。

 

无罪案例二：吕某枢被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：四川省乐山市中级法院（2001）乐刑终字第27号判决书）

裁判要旨：《房管局关于吕某枢贷款一事的说明及吕某枢与信用社之间的还款协议》证实了房屋抵押是经该房管局同意，抵押合同有效，没有诈骗贷款的行为和故意，案发前后均到期签订了续抵押和延期还款协议，与本案已收集在案的证据相符。因此，吕某枢用M县房地产管理局局长陈某某签字同意的《抵押合同》贷款20万元的行为，不符合刑法贷款诈骗罪的构成要件，不构成贷款诈骗罪，吕某枢在与信用社商谈贷款事实和与房管局商谈购房过程中，存在欺骗行为，但不构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例三：郭某升被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：北京市高级法院（1999）高刑终字第905号刑事判决书）

裁判要旨：原审被告人郭某升身为集体所有制或者其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款合同的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供了并经银行确认为真实、有效的担保保证，郭某升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因郭某升等人对公司、企业经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭某升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为。

 

无罪案例四：王某琦被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：吉林省延边朝鲜族自治州中级法院（2006）延中刑终字第52号判决书）裁判要旨：贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相等欺诈手段骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。虽然上诉人王某琦以其妹王某晶的名义申请贷款，但其提供的抵押物是真实的。上诉人王某琦贷款的目的是为了购房扩大经营，贷款后，将贷款基本上用于装修房屋、交房租费、加盟费、工人开工资等经营上，与贷款用途相符。上诉人王某琦未能按借款合同约定按时偿还贷款本金及部分利息，但其经营亏损的事实客观存在。原判认定的上诉人王某琦以非法占有为目的而骗取贷款的事实，没有事实根据和法律依据。上诉人王某琦在主观上不具有非法占有30万元贷款的目的，缺乏构成犯罪的主观要件，其行为不构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例五：郭某某被控贷款诈骗罪等一案一审判决书

（2015）乌勃刑初字第1号

裁判要旨：郭某某向农行海勃湾支行贷款时符合汽车贷款100万元的相关条件，同时郭某某提供了自己的房产证明及宁夏望远现代金属物流园9座13层10号租赁协议一份，年租金35万元；海勃湾区长青西街28号25号1层两间房，年租金为16万元。

虽然租赁合同是虚假的，但贷款时该房产还属于郭某某夫妇所有，并有李某某的中鑫货运汽贸公司作为保证人，对银行的该笔贷款负有连带保证责任。

100万元的贷款既有人保又有物保，郭某某没有按约定周期还贷，将抵押物卖掉，是违反合同约定，属于民事纠纷，郭某某实施贷款行为时主观上没有非法占有的目的，其行为不构成贷款诈骗罪。

 

3.按照贷款用途将贷款用于合法经营活动，未将款项挪作他用或个人挥霍，并有部分的还款行为，系认定行为人不具有“非法占有目的”的重要依据

无罪辩点：行为人虽未依约还贷，但其取得贷款后，按照贷款用途将款项用于合法经营活动，未将款项挪作他用，亦无挥霍财产等相关行为，行为人存在相应的还款行为等事实，皆是对贷款诈骗罪指控进行无罪辩护的有利条件，司法实务中，可依据上述事实认定行为人不具有“非法占有目的”，不构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例一：王某琦被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：吉林省延边朝鲜族自治州中级法院（2006）延中刑终字第52号判决书）

裁判要旨：上诉人王某琦贷款的目的是为了购房扩大经营，贷款后，将贷款基本上用于装修房屋、交房租费、加盟费、工人开工资等经营上，与贷款用途相符。上诉人王某琦未能按借款合同约定按时偿还贷款本金及部分利息，但其经营亏损的事实客观存在。原判认定的上诉人王某琦以非法占有为目的而骗取贷款的事实，没有事实根据和法律依据。上诉人王某琦在主观上不具有非法占有30万元贷款的目的，缺乏构成犯罪的主观要件，其行为不构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例二：赵某等被控贷款诈骗罪一案再审刑事判决书

（2014）滁刑再字第00004号

裁判要旨：赵某在办理贷款过程中，虽使用了伪造的贷款承诺书获取了金融机构的贷款，但其按合同约定用于正常的经营活动，期间归还部分贷款本金及利息，赵某虽在贷款期间及展期届满前未能还清贷款，但不能查证赵某具有非法占有贷款之目的，检察机关亦不能举证证明赵某具有非法占有的故意。故赵某亦不构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例三：郭某升被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：北京市高级法院（1999）高刑终字第905号刑事判决书）

裁判要旨：原审被告人郭某升身为集体所有制或者其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款合同的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供了并经银行确认为真实、有效的担保保证，郭某升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因郭某升等人对公司、企业经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭某升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为。

 

4.行为人未依约还款，应着重审查未还款的原因，因经营不善等客观原因导致无法还款的，不能仅依据未还款的事实认定行为人的“非法占有目的”

无罪辩点：未依约还款的行为不等于贷款诈骗罪。司法实务中，公司、企业遇有经营困难是极其常见的现象，行为人未依约还款系因遇有不可抗力或经营困难等客观原因，可见未还款非其主观意愿，不能仅依据未还款的事实，推定行为人主观方面的贷款诈骗的故意。因此对于贷款诈骗罪的指控，可从未还款的客观原因上，寻找行为人不具有“非法占有目的”的有效辩点。

 

无罪案例一：段某某被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：山西省高级法院（2001）晋刑二终字第116号刑事判决书）

裁判要旨：上诉人段某某在太原市F商厦经过企业改制程序由国营性质进行股份制改制和百分之九十的股权购买受让成为该企业的负责人后，申办企业营业执照时虽提供的相关手续中有证件复印件系采用不正当手段取得等情况，但所提供的企业名称、验资报告中股东股金数额（注册资本）、经营场所住址、企业类型均确实无误。在向银行贷款时虽存在提供手续不规范之处，但难以认定其有隐瞒真相和虚构事实之行为。且在贷款之后，虽将其中的部分款项暂用于偿还其它企业的贷款，但其确将自己的部分款项连同贷款之大部分款项用于了与改制企业相关的业务当中，从贷款数额与之后投入改制企业的资金总数额上看基本相当。之所以未能归还贷款，系因经营不善及改制企业内部矛盾激化所致，难以认定段某某本人主观上具有非法占有贷款的目的，亦无证据证实其有非法占有贷款的行为。原判回避贷款的去向和实际用途，无视上诉人将自己其他款项投入改制企业之事实，而认定上诉人段某某在工商机关注册的F商厦有限公司为个人公司、以该公司的名义向银行所贷款项为个人所有、其行为构成贷款诈骗罪缺乏事实证据与法律根据，适用法律不当，判处错误，应予纠正。

 

无罪案例二：郭某升被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：北京市高级法院（1999）高刑终字第905号刑事判决书）

裁判要旨：原审被告人郭某升身为集体所有制或者其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款合同的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供了并经银行确认为真实、有效的担保保证，郭某升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因郭某升等人对公司、企业经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭某升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为。

 

无罪案例三：王某琦被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：吉林省延边朝鲜族自治州中级法院（2006）延中刑终字第52号判决书）

裁判要旨：贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相等欺诈手段骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。虽然上诉人王某琦以其妹王某晶的名义申请贷款，但其提供的抵押物是真实的。上诉人王某琦贷款的目的是为了购房扩大经营，贷款后，将贷款基本上用于装修房屋、交房租费、加盟费、工人开工资等经营上，与贷款用途相符。上诉人王某琦未能按借款合同约定按时偿还贷款本金及部分利息，但其经营亏损的事实客观存在。原判认定的上诉人王某琦以非法占有为目的而骗取贷款的事实，没有事实根据和法律依据。上诉人王某琦在主观上不具有非法占有30万元贷款的目的，缺乏构成犯罪的主观要件，其行为不构成贷款诈骗罪。

 

5.行为人因客观原因未依约还款，但积极承担违约责任，创造还款条件的，可认定行为人主观上无“非法占有目的”

无罪辩点：行为人未依约还款系因意志以外的客观原因所致，且无隐匿财产、挥霍财产等明显的“侵吞、非法占有”的行为，且行为人积极承担违约责任，创造还款条件，在案证据能够反映行为人对还款持积极态度的，可依据上述事实认定行为人主观上不具有“非法占有目的”

 

无罪案例一：郭某升被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：北京市高级法院（1999）高刑终字第905号刑事判决书）

裁判要旨：原审被告人郭某升身为集体所有制或者其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款合同的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供了并经银行确认为真实、有效的担保保证，郭某升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因郭某升等人对公司、企业经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭某升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为。

 

6.行为人客观上实施了欺诈行为取得贷款，但积极偿还贷款，不能以欺诈行为当然的推定行为人的“非法占有目的”

无罪辩点：非法占有目的的界定，系依据全案事实与证据认定的过程，即使行为人客观上实施了符合贷款诈骗罪构成要件的行为，也不能当然的认定行为人主观上的非法占有目的。行为人通过欺骗手段取得贷款后，积极偿还贷款，履行相应合同义务的，可证明行为人不具有“侵吞、非法占有”该款项的目的和故意，行为人不具有非法占有目的，不构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例一：张福顺被控贷款诈骗案

（来源：河北省高级人民法院（2002）冀刑二终字第78号裁定书）

裁判要旨：原审被告人张福顺以欺诈手段获取银行贷款，亦未按照合同约定使用贷款，但原审被告人张福顺将贷款用于购买固定资产和期货投资，并能积极寻找偿还贷款途径，认定其主观上具有非法占有银行贷款的目的证据不足，因此对原审被告人张福顺的行为不能以贷款诈骗罪论处。

 

7.公司成立时存在虚报注册资本，其后的贷款行为是否必然构成贷款诈骗罪？

无罪辩点：公司成立时的虚报注册资本等行为，不会必然导致行为人对外贷款行为皆构成贷款诈骗罪，贷款诈骗罪是否成立应结合行为人贷款前后的具体情况进行认定，虚报注册资本并不代表公司无经营、还款能力，亦不能当然证明行为人的“非法占有目的”，不能以“虚报注册资本”的行为推定公司的所有经营活动、借款行为皆系“非法占有目的”下的诈骗行为。

 

无罪案例一：张福顺被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：河北省高级人民法院（2002）冀刑二终字第78号裁定书）

裁判要旨：对于抗诉机关所提，秦皇岛市TDLY有限公司属虚报注册资本的抗诉意见，经查，有证据支持，应予以采纳，但考虑到该公司成立后有相应的经营活动，其成立是在1995年7月，而其贷款是在1996年2月；出庭履行职务的检察人员当庭亦表示其不认为张福顺虚报注册资本的目的就是为了骗取贷款，故该事实不能证明张福顺有非法占有的目的，与本案无直接联系。综上，抗诉机关指控张福顺构成贷款诈骗罪证据不足。

 

二、客观方面不符合贷款诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及无罪辩点

 

（一）行为人在贷款过程中未实施欺诈行为，不符合贷款诈骗罪的客观要件，不构成贷款诈骗罪

无罪辩点：刑法第193条规定贷款诈骗罪的五种实行行为：

1.编造引进资金、项目等虚假理由的；

2.使用虚假的经济合同的；

3.使用虚假的证明文件的；

4.使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

5. 以其他方法诈骗贷款的。

其中尤其需要注意的是“以其他方法骗取贷款”的情形。司法实务中，办案机关常会把该类兜底条款，作为对涉案人员入罪的“万能条款”，把贷款过程中任何的具有“欺骗、隐瞒”性质的行为，认定为“其他方法诈骗贷款”。

但根据司法解释及相关学理解释，“其他方法”必须是与前述四种情形具有等价性的诈骗手段，对于金融机构发放贷款及行为人还款不会造成实质影响的“欺骗行为”，不应当认定为贷款诈骗罪的实行行为。

 

无罪案例一：吴晓丽被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：《刑事审判参考》（第十五辑）第095号）

裁判要旨：上诉人吴晓丽在贷款当时没有采取欺诈手段，只是在还贷的过程中将抵押物卖掉，如果该抵押是合法有效的，银行可随时采取法律手段将抵押物收回，不会造成贷款不能收回的后果；且吴晓丽在转让抵押物后，确也采取了诉讼的手段欲将抵押物收回，因认定抵押合同无效才致使本案发生，故对吴晓丽不构成贷款诈骗罪的上诉理由予以支持，原审认定被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪不能成立。

 

无罪案例二：王建光被控贷款诈骗罪一案一审判决书

（2000）越刑初字第282号

裁判要旨：对于公诉机关指控被告人王建光犯贷款诈骗罪，本院认为被告人王建光以合法所有的房产作抵押向银行进行最高额抵押贷款，并办理了合法手续，被告人二次签订借款契约，均在贷款有效期和最高限额内，虽然法院在被告人第二次签订借款契约前，对抵押的房产进行了诉讼保全，但法院扣押的是抵押物剩余价值，即使法院对抵押物采取全额的诉讼保全措施，但抵押权人有优先受偿权，原抵押合同仍然有效，故被告人王建光并未采用隐瞒真相、超过抵押物价值重复担保等方法骗取银行贷款，且被告人以房产作抵押后，在被告人不能履行合同时，法院已通过合法民事诉讼程序，将银行的贷款收回，并未侵犯社会主义公有财产的所有权。

故被告人王建光之行为不符合贷款诈骗罪之构成要件，不构成贷款诈骗罪。

 

三、主客观均不符合贷款诈骗罪构成要件的无罪判例裁判要旨及无罪辩点

 

从犯罪构成要件来看，构成犯罪要求行为人主客观相一致，即行为人客观上实施了具有社会危害性的行为，主观上具有罪过。特殊犯罪的责任要素，除故意外还要求行为人具有特定的犯罪目的，诈骗犯罪要求以“非法占有为目的”，行贿类犯罪要求以“谋取不正当利益为目的”。

主客观均不符合构成要件的无罪即是一种“彻底”的无罪形式，对于贷款诈骗罪，即行为人客观上未实施刑法193条规定的5中贷款诈骗罪的行为，主观上亦不具有非法占有目的，以及诈骗犯罪的故意。

 

无罪案例一：郭某升被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：北京市高级法院（1999）高刑终字第905号刑事判决书）

裁判要旨：原审被告人郭某升身为集体所有制或者其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款合同的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供了并经银行确认为真实、有效的担保保证，郭某升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因郭某升等人对公司、企业经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭某升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为。

 

无罪案例二：苏某某被判贷款诈骗罪一案再审判决书

（来源：广东省潮州市中级法院(2008)潮中法刑再字第1号判决书）

裁判要旨：本案发生的借贷行为，是三家公司与城信社之间的借款合同关系，不是申请再审人苏某某个人发生的借贷行为。贷款诈骗罪的主体应为个人，单位依法不能作为贷款诈骗罪的主体。原审将三家公司的借款行为认定为苏某某个人行为，没有充足的事实证据和理由。三家公司有关工商登记方面是否存在着提供不实材料的问题，属于工商行政管理范围，应由工商行政管理部门依法处理。对于本案所发生的借贷关系中，城信社出现违规放贷行为，依法应由金融管理部门依照我国金融管理法律法规的有关规定处理。至于三家公司借款后是否还清本息以及H公司及H大厦转让抵债的效力等问题，也应由民事法律规范调整。公诉机关指控申请再审人苏某某无如实说明H公司的财产情况和被查封的事实，而仍然用于转让，说明苏某某有非法占有的故意，其对H大厦的转让无效的问题，申请再审人是否如实说明H公司的财务情况及H大厦被查封的事实，将H公司用于转让，不是非法占有的认定要件，其公司股权转让的是否有效，也不是刑事审判认定范围，所以，该理由并不成立。至于指控申请再审人虚构事实，自保自贷，拒不还贷，虚构与S公司合作，三家公司无生产、无经营、无收入、冒用担保单位法人代表及超出抵押物价值贷款等问题，上述已作了分析，均不能作为认定申请再审人犯贷款诈骗罪的事实依据，其指控罪名不能成立，不予支持。

 

无罪案例三：吕某枢被判贷款诈骗罪一案二审判决书

（来源：四川省乐山市中级法院（2001）乐刑终字第27号判决书）

裁判要旨：《房管局关于吕某枢贷款一事的说明及吕某枢与信用社之间的还款协议》证实了房屋抵押是经该房管局同意，抵押合同有效，没有诈骗贷款的行为和故意，案发前后均到期签订了续抵押和延期还款协议，与本案已收集在案的证据相符。因此，吕某枢用M县房地产管理局局长陈某某签字同意的《抵押合同》贷款20万元的行为，不符合刑法贷款诈骗罪的构成要件，不构成贷款诈骗罪，吕某枢在与信用社商谈贷款事实和与房管局商谈购房过程中，存在欺骗行为，但不构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例四：彭江等被控贷款诈骗罪等一案一审判决书

（2014）张刑初字第3号

裁判要旨：被告人彭江对指控的贷款诈骗罪辩解称：其没有非法占有的目的，贷款的行为方式都是经信用社同意的，所贷款项用于生产经营，每年还按时偿还利息，故其行为不构成贷款诈骗罪。其辩护人提出：（1）彭江主观上不具有非法占有的目的，不存在贷款诈骗的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，冒用他人名义贷款的行为是经信用社允许的，导致无法偿还贷款的结果是经营风险造成的，因此，指控的贷款诈骗罪不能成立。

对于被告人彭江对指控其犯贷款诈骗罪、虚假出资罪的辩解以及其与辩护人所提不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，予以采纳；

 

四、因果关系层面的贷款诈骗罪无罪判例裁判要旨及无罪辩点

 

刑法上的因果关系即实行行为与危害结果之间的因果关系。具体到贷款诈骗罪，是行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为与金融机构财产受有损失之间的逻辑关联。

其逻辑结构为：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，金融机构中的相关业务人员，基于该行为产生认识错误，并基于这种认识错误进行处分行为，金融机构因该处分行为而遭受损失。

诈骗犯罪因果关系的核心辩点即上述逻辑关系，被害人处分财产的行为必须基于欺骗行为、且被骗而实施的，若非因“上当受骗”而实施的处分财产的行为，即使其遭受损失，行为人也不构成贷款诈骗罪。

核心辩点：行为人虽实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但相对人并未因此陷入认识错误，其处分财产等行为系因自愿或其他原因，金融机构财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成贷款诈骗罪

 

无罪案例一：郑建龙被判贷款诈骗罪等一案二审判决书

（2016）苏05刑终77号

裁判要旨：关于郑建龙是否构成贷款诈骗罪的问题，经查，借款人与苏州银行于2014年1月28日签订的“养蟹”贷款合同系2013年度“养蟹”贷款的续贷合同，贷款原始发放时间均在2013年2月、4月或更早。办理续贷手续时，并未要求借款人出具养殖螃蟹的证明。

且苏州银行明知该贷款的实际用款人为郑建龙，故不存在苏州银行陷入认识错误而处分财产的情况，上诉人不构成贷款诈骗罪，原判决认定上诉人郑建龙犯贷款诈骗罪不当，本院予以纠正。

 

无罪案例二：彭江等被控贷款诈骗罪等一案一审判决书

（2014）张刑初字第3号

裁判要旨：被告人彭江对指控的贷款诈骗罪辩解称：其没有非法占有的目的，贷款的行为方式都是经信用社同意的，所贷款项用于生产经营，每年还按时偿还利息，故其行为不构成贷款诈骗罪。其辩护人提出：（1）彭江主观上不具有非法占有的目的，不存在贷款诈骗的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，冒用他人名义贷款的行为是经信用社允许的，导致无法偿还贷款的结果是经营风险造成的，因此，指控的贷款诈骗罪不能成立。

对于被告人彭江对指控其犯贷款诈骗罪、虚假出资罪的辩解以及其与辩护人所提不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，予以采纳；

 

五、事实不清、证据不足的贷款诈骗罪无罪判例裁判要旨及无罪辩点

 

我国刑事诉讼法规定刑事诉讼的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，而证明被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。故控方提供的证据不能达到“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，即不能证明被告人有罪，被告人依法不构成犯罪。

即无罪辩护存在以下思路：1.事实清楚的无罪；2.事实不清、证据不足的无罪。

核心辩点：证据辩

具体而言：从主客观相一致的原则，即在案证据能否证明行为人实施了贷款诈骗的行为，从案件事实、证据能否当然的推定行为人具有非法占有目的，两者但凡其一不能得出唯一结论的，即不能认定被告人构成贷款诈骗罪。

 

无罪案例一：王某某被控贷款诈骗罪等一案一审判决书

（2013）资刑初字第262号

裁判要旨：公诉机关指控被告人王松文犯贷款诈骗罪，经查，被告人王松文以资金周转为由取得资兴市御丰小额贷款有限公司的贷款后在三个月的贷款期限内按时支付了利息，到期后又经该公司同意展期三个月，亦已支付部分利息，直至案发该笔贷款并未到期，故其具有以非法占有为目的的主观故意的证据不足，本院不予支持。

 

无罪案例二：蒋某某被控贷款诈骗罪、诈骗罪一案一审判决书

（2015）大竹刑初字第24号

关于公诉机关指控“被告人蒋某甲以非法占有为目的，骗取大竹县某某小额贷款有限公司贷款300万元用于赌博至今未归还，其行为构成贷款诈骗罪”一事。

经查，被告人蒋某甲以自己名义在某某公司贷款100万元，并使用了张某某、敖某某以各自名义在某某公司贷款的100万元，共计300万元的事实属实。被告人蒋某甲虽未按照借款合同约定使用贷款，但并无确实充分的证据证实被告人蒋某甲将贷款用于了赌博，导致贷款无法归还，且本案被害人唐某某系该三笔贷款的担保人，在此之后被告人蒋某甲与被害人唐某某协商将该三笔贷款共计300万元又转为了其在唐某某个人处的借款数额。

公诉机关提供的证据不能证实被告人蒋某甲主观上具备非法占有该300万元贷款的目的，客观上使用欺骗方法，骗取某某小额贷款有限公司贷款的行为，被告人蒋某甲的行为不符合贷款诈骗罪的构成要件，公诉机关对被告人蒋某甲的该项指控不能成立，本院不予认定。

 

无罪案例三：谈宏星、第五维东贷款诈骗案二审刑事裁定书

（2016）陕04刑终115号

指控被告人谈宏星犯贷款诈骗罪，因提供的证据不能证实被告人谈宏星具有以非法占有为之目的，指控罪名不能成立。被告人谈宏星辩称其与第五维东间有借款，贷款后才扣留5万元；其辩护人辩称谈宏星不具备非法占有金融资金的主观目的，不构成贷款诈骗罪，符合审理查明的案件事实及法律规定，予以采信；

 

无罪案例四：马庆雨、于某被控贷款诈骗罪等一案一审刑事判决书

（2016）冀1121刑初41号

 

六、贷款诈骗罪相关错捕、错判的国家赔偿案例

 

1.王忠凯被判贷款诈骗罪重审无罪一案国家赔偿决定书

（2015）葫法委赔字第00001号

本院赔偿委员会认为，兴城法院作出准许撤诉的裁定和兴城市人民检察院作出的不起诉决定，应视为是对王忠凯无罪的确认。依据《国家赔偿法》第二十一条第四款规定，二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。本案作出一审有罪判决的是兴城法院，故兴城法院应作为本案的刑事赔偿义务机关承担赔偿责任。

王忠凯于2010年10月23日被刑事拘留，2012年5月31日被释放，共被羁押587天。于2013年10月16日王忠凯再次被刑事拘留，2014年8月6日被释放，共被羁押295天。王忠凯先后两次被羁押共计882天。王忠凯要求赔偿侵犯人身自由赔偿金的请求符合国家赔偿法的规定，应予支持。每日赔偿金应按作出赔偿决定时国家上年度，即2014年职工日平均工资计算，故兴城法院应向王忠凯支付侵犯人身自由882天的赔偿金（882天×2014年职工日平均工资）。

关于王忠凯提出赔偿其精神损害抚慰金20万元的请求，因王忠凯被羁押共计882天，给其精神上造成了一定损害，故兴城法院应当支付相应的精神损害抚慰金。但王忠凯要求赔偿精神损害抚慰金20万元的请求过高，结合赔偿请求人精神损害程度及当地居民平均生活水平等因素，对王忠凯主张的精神损害抚慰金，本院赔偿委员会酌定赔偿王忠凯6万元为宜。

 

2.谭斯予被判贷款诈骗罪一案国家赔偿决定书

（2016）湘03法赔3号

湘潭县法院经重审于2016年5月27日作出（2016）湘0321刑初112号刑事判决，以“认定被告人祁锦坤犯贷款诈骗罪的证据不足”为由，宣告祁锦坤无罪，

一、由本院支付赔偿请求人谭斯予、祁宇澔因祁锦坤被侵犯人身自由权的赔偿金474908元；

二、由本院以适当的方式在侵权行为影响的范围内，为祁锦坤消除影响，恢复名誉，并支付赔偿请求人谭斯予、祁宇澔精神损害抚慰金166218元；以上两项赔偿款合计641126元。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第六章 2018年集资诈骗罪轻罪辩护要点统计大全

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

前言

 

我国刑法规定的集资诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大以上的行为。

 

作为典型的非法集资类犯罪（指非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪），我们应当肯定集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪存在特殊的关系。作为基础型的非法集资类犯罪，非法吸收公众存款罪指的是未经有关部门依法批准，面向社会不特定对象进行公开宣传，承诺保本付息以吸收资金的行为。从非法吸收公众存款罪的定义可以看出，行为成立该罪需要符合四个特征：非法性、公开性、社会性、利诱性。而在此基础上，集资诈骗罪还要求行为人客观上实施了诈骗方法进行集资，主观上具有非法占有的目的。因此，实务中正确界分集资诈骗与非法吸收公众存款的此罪彼罪关键，在于判断行为人客观上有无“使用诈骗方法进行集资”以及主观上有无“非法占有为目的”。

 

司法实践中，经笔者检索，涉集资诈骗罪的案件进入到法院审判阶段后，获得彻底无罪判决的机会是极低的，以2018年为例，此类案件最终获得彻底无罪判决的数量为零；由此可见，涉集资诈骗罪案件进入审判阶段后，能获得彻底无罪判决的概率极低。然而经笔者检索，此类案件进入法院审判阶段后，最终判决量刑较轻的非法吸收公众存款罪的有效判决共有31件；由此可见，在无罪判决率非常低的司法现状下，辩护律师有针对性地打掉集资诈骗罪指控，论证行为人仅构成非法吸收公众存款罪，不失为一个有效的轻罪辩护策略。

 

为此，笔者检索了2018年1月1日至今的31个有效的案例，被告人均被指控集资诈骗罪而法院判决仅构成非法吸收公众存款罪；并从中归纳总结出核心的裁判要旨及轻罪辩点，以最新的判例作为有效辩护的指引。

 

目录

 

一、行为人客观上没有实施诈骗手段进行集资

（一）案件无充分证据证明行为人有实施诈骗的故意。

（二）行为人客观上没有实施诈骗行为，主观上无骗取客户投资的共同故意，亦不具有非法占有目的。

（三）行为人没有采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款等诈骗手段进行集资。

（四）行为人吸收资金属履行单位安排的职务活动，对单位收取款项后的用途及去向不知情。

 

二、行为人主观上不具有非法占有目的

（一）在案证据并未反映行为人有大肆挥霍或非法转移财产的行为。

（二）在资金出现周转问题后，行为人采取个人筹集资金、与相对人结算或确认债务数额等积极措施能够印证主观上不具有非法占有目的。

（三）行为人将吸收的资金主要用于正常的生产经营活动中，不属于具有非法占有目的之情形。

（四）行为人客观上对集资款不具控制权和影响力，主观上不明知集团进行诈骗，不具有非法占有的故意。

 

三、事实不清、证据不足的轻罪判决

（一）在案证据不足以证明行为人具有非法占有目的。

（二）行为人吸收资金后用于一定的经营行为，公诉机关未能举证证明行为人具有非法占有故意，故认定行为人具有非法占有目的的证据不足。

（三）公诉机关出示的证据尚不能证实行为人主观上对集资款有非法占有目的。

（四）集资款项的去向尚未查明，无法认定行为人对集资款项具有非法占有目的。

（五）行为人以投资为由吸收资金，但在案证据不能证明行为人未将集资款用于生产经营活动，亦无法认定行为人对集资款项具有非法占有目的。

 

正文

 

一、行为人客观上没有实施诈骗手段进行集资

轻罪案例（一）：李国良集资诈骗一审刑事判决书【案号：(2017)陕08刑初56号】

裁判要旨及有效辩点：案件无充分证据证明行为人有实施诈骗的故意。

裁判理由：关于被告人李国良所持辩解理由及其辩护人所持辩护意见，经查，被告人李国良通过签订虚假的合作种植芦笋合同，采取出具凭条、承诺一定期间内还本付息的方式向不特定公众非法吸收资金的事实清楚，有其本人的供述、集资参与人的证言、芦笋合作种植合同及审计报告在卷佐证，但卷中无充分证据证实其有销毁账目行为及实施诈骗的故意，故对其及辩护人所持构成非法吸收公众存款的辩解理由及辩护意见予以采纳。

 

轻罪案例（二）：张某集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）豫0105刑初164号】

裁判要旨及有效辩点：行为人客观上没有实施诈骗行为，主观上无骗取客户投资的共同故意，亦不具有非法占有目的。

裁判理由：本院认为，友信公司法定代表人张艳平伙同他人通过虚假宣传，以扩大农业项目生产及公司周转资金的名义，向社会公众吸收资金，后将该资金部分用于偿还其个人所欠债务。被告人张某于2014年6月到友信公司担任会计，参与了收取客户的资金、签借款合同及出具收据等事务。上述事实，有被告人供述、证人证言及相关书证予以证实，被告人张某与张艳平没有采用虚构事实的方法骗取客户投资的共同预谋，对集资款项的使用亦无决定权，不具有非法占有他人财产的主观故意，客观上没有实施诈骗行为。郑州市金水区人民检察院指控被告人张某犯集资诈骗罪罪名不能成立。

 

轻罪案例（三）：杜旭亮集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）皖0102刑初241号】

裁判要旨及有效辩点：行为人没有采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款等诈骗手段进行集资。

裁判理由：关于被告人杜旭良当庭提出他的公司股东身份是翟某在他不知情的情况下违法注册的，他没有对公司出资和股权转让，他不构成集资诈骗罪的辩解意见；其辩护人当庭提出的被告人杜旭良无集资诈骗和非法占有的故意，也没有与翟某等人虚构资金用途，冒用第三方名义吸收他人资金的辩护意见，经查，虽安徽合钰投资管理有限责任公司股东会决议、公司章程及股权转让协议上均有被告人杜旭良签名的字样，但被告人杜旭良始终否认为其亲笔书写，他对自己的股东身份并不知情，并要求进行笔迹鉴定。但公安机关情况说明证实，上述股东会决议、公司章程、及股权转让协议鉴定条件不足，无法确认。且股权转让的受让方王某1的证言证实，他没有和翟某签订任何转让合钰公司的协议，只是口头上的承诺，后翟某就要走了他的身份证去办了相关手续把合钰公司法人代表变更到他的名下。在证据出现矛盾，不能排除合理怀疑的情况下，应作出有利于被告人的认定。故公诉机关依据上述证据指控被告人杜旭良系合钰公司股东，在协助他人非法集资时具有非法占有的目的，事实不清，证据不足。被告人杜旭良上述辩解及辩护意见，理由成立，应予采信。对公诉机关指控被告人犯集资诈骗罪，应予纠正。

类似案例

1.纪楚波集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018)粤0507刑初337号】

裁判理由：本案中，被告人纪楚波并没有采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款等诈骗手段非法集资，而是利用民间标会组织非法吸收公众存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的客观行为的表现方式。

 

轻罪案例（四）：肖文锦集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）粤0104刑初87号】

裁判要旨及有效辩点：行为人吸收资金属履行单位安排的职务活动，对单位收取款项后的用途及去向不知情。

裁判理由：经查，被告人肖文锦是在启华公司成立之后入职的，现有证据无法证实其明知公司是假冒他人名义成立的；肖文锦虽然曾经游说客户向公司投资，但是其并不清楚公司收取客户款项后的用途及去向；综上，鉴于被告人肖文锦只协助参与了启华公司以高息为诱饵向客户吸收资金的环节，故其行为应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。公诉机关指控被告人肖文锦犯集资诈骗罪的定性不当，本院予以纠正。

类似案例

1.漆坤芳集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）粤0104刑初270号】

裁判理由：经查，被告人漆坤芳是在启华公司成立之后入职的，现有证据无法证实其明知公司是假冒他人名义成立的；漆坤芳虽然多次组织客户到农庄参观并游说客户向公司投资，但是其并不清楚公司收取客户款项后的用途及去向。综上，鉴于被告人漆坤芳只参与启华公司以高息为诱饵向客户吸收资金的环节，故其行为应以非法吸收公众存款罪定罪量刑……公诉机关指控被告人漆坤芳犯集资诈骗罪的定性不当，本院予以纠正；被告人漆坤芳及其辩护人关于定性的意见，本院已予以采纳。

2.高大全、严芹兰集资诈骗再审刑事判决书【案号：（2017）川刑再11号】

裁判理由：被告人高大全等人的上述行为主要是在兴邦公司安排下而实施，其主观上不具有集资诈骗罪的以非法占有为目的之必备要件。同时，兴邦公司单位犯罪的性质已被人民法院生效判决予以确认，故本案原审以集资诈骗罪对高大全定罪量刑不当，依法应予纠正。因此，被告人高大全提出其构成非法吸收公众存款罪的申诉理由成某，依法应当予以支持。

 

二、行为人主观上不具有非法占有目的

 

关于非法占有目的的认定，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了以下八种情形：

1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

3.携带集资款逃匿的；

4.将集资款用于违法犯罪活动的；

5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

8.其他可以认定非法占有目的的情形。

除此之外，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》提到了以下五种情形，原则上可以认定具有非法占有目的：

1.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

2.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

3.对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

4.归还本息主要通过借新还旧来实现的；

5.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

在实践中，律师往往会选择充分论证行为人主观上不具有非法占有之目的，以追求达到轻罪辩护的效果。本节的案例，将总结实务中最新的认定行为人不具有非法占有目的的具体情形。

 

轻罪案例（一）：李国良集资诈骗一审刑事判决书【案号：(2017)陕08刑初56号】

裁判要旨及有效辩点：在案证据并未反映行为人有大肆挥霍或非法转移财产的行为。

裁判理由：卷中证据显示，被告人李国良在非法吸收存款之前，确有成立相关公司、寻找合营伙伴，报批立项、在神木开展芦笋试点种植等前期筹备行为，后期亦有赴北京融资贷款的行为，其本人及相关人员的银行流水未反映其有大肆挥霍或非法转移财产的行为；现卷中仅有山阳县公安局的侦查卷中有过一次被告人李国良对销毁账目的供述，之后其供述中均对此不予认可，且被告人李国良先后用同样犯罪手段非法集资的行为，山阳县人民法院已作出其犯非法吸收公众存款罪的生效判决，故认定被告人李国良犯集资诈骗罪证据不足，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

 

轻罪案例（二）：纪楚波集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018)粤0507刑初337号】

裁判要旨及有效辩点：在资金出现周转问题后，行为人采取个人筹集资金、与相对人结算或确认债务数额等积极措施能够印证主观上不具有非法占有目的。

裁判理由：本案现有证据中，被告人纪楚波到案后的稳定供述与各集资参与人的陈述及相关书证等证据均能相互印证，形成完整的证据链，足以证实被告人纪楚波实施非法集资的行为自始至终不具有非法占有公众存款的目的。而对于如何认定行为人的主观目的，应从其具体实施的行为中予以分析。被告人纪楚波作为会头发起、组织标会，其除了获得每班标会第一期的会款并与其他会员同样享受每期利差之外，并没有实施肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿、抽逃、转移资金、隐匿财产、将集资款用于违法犯罪活动等任何非法占有集资款的行为，反而是在标会出现资金周转问题时，个人筹集资金以维持标会运作，最终在无法维持标会运作且无法归还会员已交会款的情况下，与会员进行结算，确认其尚欠会员会款数额，被告人纪楚波的上述行为均足以印证其主观上并不具有非法占有集资款的目的。

 

轻罪案例（三）：杜某集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）皖0302刑初149号】

裁判要旨及有效辩点：行为人将吸收的资金主要用于正常的生产经营活动中，不属于具有非法占有目的之情形。

裁判理由：公诉机关指控被告人杜某犯集资诈骗罪，经查，被告人杜某将吸收的大部分资金主要用于对外出借、支付经营场所的租赁费、装修费、购买办公设施，支付业务人员的工资及提成，支付集资参与人利息等，指控其具有非法占有目的，证据不足，集资诈骗罪名不准确，本院予以纠正。

类似案例

1.高洁犯非法吸收公众存款罪一审刑事判决书【案号：(2017)陕08刑初35号】

裁判理由：关于公诉机关对高洁犯集资诈骗罪的指控和高洁的辩护人认为高洁构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，在案证据证实，高洁明知贺良等人实施非法集资活动而参与，涉案集资款项大部分用于购买煤矿和返还巨额本金及利息，只有较少款项用于购买房产、车辆。故公诉机关据以指控高洁构成集资诈骗罪的“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，且肆意挥霍集资款”之意见不能成立，对指控罪名不予支持，对辩护人该辩护意见予以支持。

2.计新宇集资诈骗二审刑事判决书【案号：（2017）皖01刑终799号】

裁判理由：就本案而言，本院经审理认为，上诉人计新宇在主观上不具有非法占有的目的，具体理由如下：上诉人计新宇供述其集资款项主要用于转借他人以赚取利息差和其他方面的投资，希望通过这种经营活动进行盈利……鉴于上诉人计新宇集资款项主要用于其经营活动，不宜认定上诉人主观上具有非法占有的目的，即上诉人计新宇的行为不构成集资诈骗罪。

3.李勇集资诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2017)渝0103刑初11号】

裁判理由：关于公诉机关指控被告人李勇的行为构成集资诈骗罪，本院认为，在案证据证实被告人李勇确有将非法吸收的资金用于投资南坪快驿斋项目、巴南区樵坪镇贵哥农家乐项目等经营行为，司法鉴定报告亦能较为完整地反映李勇非法吸收的资金的去向，现有证据不能确实、充分地证明李勇以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收资金的行为，故对该起诉罪名本院不予采纳，对被告人李勇及辩护人提出的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。

4.吕有旺集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）赣1126刑初31号】

裁判理由：关于被告人吕有旺的辩护人认为被告人的行为不是集资诈骗，应认定是非法吸收公众存款的意见。经查，根据被告人吕有旺的供述，集资的资金承包水库亏损了70万元左右，经营货车亏损30万元左右，其余的钱全部用来支付高额利息；被害人的陈述也从借款的时间和用途上印证了被告人的供述，侦查机关也没有查到被告人有使用该资金从事违法犯罪活动的行为，虽潜逃但没有携款，集资的资金大部分用于生产经营，主观上没有非法占有的目的，所以辩护人的该辩解意见成立。

5.徐永斌集资诈骗罪一审一审公诉案件适用普通程序刑事判决书【案号：（2017）粤0305刑初935号】

裁判理由：关于被告人行为的定性问题，在案证据证实被告人吸收的资金大部分用于正常的艺术品投资经营。虽然部分投资款被改变用途进行放贷，但不能认定为被告人非法占有涉案资金。在资金链断裂后，被告人有通过资金、艺术品等进行抵偿债务行为。故，公诉机关指控被告人集资诈骗证据不足，本院不予认定。

 

轻罪案例（四）：陈涛集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）皖0302刑初149号】

裁判要旨及有效辩点：行为人客观上对集资款不具控制权和影响力，主观上不明知集团进行诈骗，不具有非法占有的故意。

裁判理由：关于被告人陈涛提出其行为不构成集资诈骗罪的辩解，本院予以采纳……主观上，钰诚集团及丁宁等人所实施的集资诈骗行为是经过精心策划和包装的，陈涛不是钰诚集团的高层核心人员，不可能知情，不存在共同故意。客观上，集资款完全由钰诚集团及丁宁等人占有并支配，陈涛将收集多家公司基础资料提供给钰诚融资公司事业部后，对钰诚集团将该资料如何融资、资金流向均未参与，亦不具有控制权和影响力。钰诚集团及丁宁等人将收集项目公司基础资料的环节交给陈涛等人，并支付一定好处费，是钰诚集团及丁宁等人为实现犯罪目的而支出的成本。好处费的数额由钰诚集团及丁宁等人单方面决定，按集资金额1.6%-2%的比例或固定金额支付费用仅仅是计算标准，并非双方协商形成。陈涛为赚取钰诚集团的好处费而提供公司基础资料，主观上不明知钰诚集团诈骗，不具有非法占有集资人款项的故意。陈涛将收集的公司基础资料提供给融资企业，所融资金亦未给项目公司使用，主观上是明知钰诚集团将相关公司资料用于非法集资，为赚取好处费而帮助非法集资，系钰诚集团非法集资犯罪的其他直接责任人员，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

类似案例

1.惠亮、卜博文集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）皖0302刑初33号】

裁判理由：集资诈骗罪的认定要求被告人在主观上具有非法占有目的，以明知为要件。首先从认识因素来看，钰诚集团所实施的诈骗方法非法集资行为是经过精心的策划和包装的，惠亮、卜博文不是钰诚集团的高层核心人员，没有共同预谋，不可能知情。其次从集资款的占有支配来看，集资款完全是由钰诚集团及其实际控制人丁宁等人占有并支配，惠亮、卜博文将收集到的公司基础资料提供给杨某，由其提供给钰诚融资公司事业部后，对资金流向不具有决定权。再次从惠亮、卜博文获利的性质来看，钰诚集团及丁宁等人为了实现其犯罪目的，将收集项目公司基础资料环节交给杨某等人，并支付一定的费用，是钰诚集团及丁宁等人为了实现其犯罪目的而支出的成本。故被告人是为了赚取钰诚集团的费用，而向钰诚集团提供公司基础材料，在主观上不明知钰诚集团诈骗，不具有非法占有集资人款项的主观故意。对被告人罪名的认定应当坚持主客观相一致的原则，故对公诉机关指控被告人惠亮、卜博文的行为构成集资诈骗罪不予支持，辩护人的相关辩护意见予以采纳，对被告人惠亮、卜博文应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

2.马明军、李佳汐集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）粤2071刑初2005号】

裁判理由：就本案被告人而言，对非法筹集资金既无控制权也无非法占有的目的，仅是通过参与非法集资活动获取投资回报和利益而已，其行为符合非法吸收公众存款罪的行为特征，构成非法吸收公众存款罪。

3.余小均、陈金明集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）粤2071刑初781号】

裁判理由：就本案其他被告人而言，无论是“众筹人员”还是森财公司工作人员，对非法筹集资金既无控制权也无非法占有的目的，仅是通过参与非法集资活动获取投资回报和利益而已，其行为符合非法吸收公众存款的行为特征，构成非法吸收公众存款罪。

4.许赫集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）辽0103刑初679号】

裁判理由：被告人许赫作为沈阳华玉黄金贸易有限公司的经纪人，虽具体实施了非法吸收公众存款的行为，赚取佣金提成，但无法控制吸收钱款的去向，且其自身也进行投资，亦有损失，故被告人许赫没有非法占有他人钱款的故意，故公诉机关指控其犯有集资诈骗罪罪名不当，应予纠正。

5.杨修武集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）豫1402刑初260号】

裁判理由：被告人杨修武作为陈某、陈治强的上线，祁某的下线，虽然不直接在商丘吸收存款，但是祁某按陈某、陈治强非法集资合同金额22%左右的比例发给杨修武业务提成，杨修武自己留取2%的业务提成后，剩余20%的业务提成全部返还给陈治强、陈某……本院认为，被告人杨修武伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。公诉机关指控其犯集资诈骗罪的罪名不能成立，本院不予支持。

6.叶明亮非法吸收公众存款一案一审刑事判决书【案号：（2017）辽14刑初36号】

裁判理由：本院认为，被告人叶明亮在李某甲（在逃）成立公司集资诈骗他人钱款的过程中，接受他人指令，为其办理银行卡，到银行支取大额现金并将该款交由他人。现有证据难以证明叶明亮对李某甲集资诈骗的行为系明知，也没有确实充分的证据证明其具有非法占有的目的且占有涉案款项，故不能以集资诈骗犯罪的共犯对其定罪处罚。叶明亮明知涉案款项来源的非法性，即通过销售化妆类产品推广、招收会员，高额返利的营销模式吸收不特定人员资金，本着主客观相统一原则，其行为符合非法吸收公众存款罪的特征，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控叶明亮的罪名和部分犯罪事实有误，依法予以纠正。另叶明亮具有自首情节，依法可从轻处罚。故对叶明亮及其辩护人关于此节的辩护意见予以支持。

7.张某勇集资诈骗罪一审公诉案件使用普通程序刑事判决书【案号：（2018）粤0305刑初604号】

裁判理由：对本案的争议焦点，即被告人的行为构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，本院评判如下：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分关键在于是否以非法占有为目的。本案投资人的《借款协议》是与山东省阳信祥泰贸易有限公司签订，所涉投资款项也是转往公司法定代表人张某2及其指定的账户上；被告人张某勇作为深圳分公司总经理，对涉案资金的使用及管理并无相关决定、处分权，且没有从中获取提成费用等。因此，本案现有证据不足以证明被告人张某勇主观上具有非法占有的目的，也不能证明其客观上存在非法占有的行为，对被告人及辩护人提出的不构成集资诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。

 

 

三、事实不清、证据不足的轻罪判决

 

成立集资诈骗罪要求行为人具有非法占有目的，而行为人具有非法占有目的举证责任由公诉机关承担，若综合全案证据无法达到排除合理怀疑，形成完整的证明体系，结论具有唯一性的要求，则无法认定行为人构成集资诈骗罪，在客观构成要件符合非法吸收公众存款罪的情况下，只能定性为轻罪，即非法吸收公众存款罪。

 

轻罪案例（一）：董友海集资诈骗一审刑事判决很俗【案号：（2018）冀0533刑初74号】

裁判要旨及有效辩点：在案证据不足以证明行为人具有非法占有目的。

裁判理由：公诉机关指控董友海犯集资诈骗罪，但在提交的证据中不足以证实董友海具有非法占有的目的，故对该指控罪名不予支持，被告人董友海的辩解及其辩护人的辩护意见不构成集资诈骗，予以采纳。

类似案例

1.刘某等四人非法吸收公众存款罪一审刑事判决书【案号：（2017）粤0307刑初2096号】

裁判理由：公诉机关指控被告人刘某、骆某、余某某、欧某某犯集资诈骗罪，现有证据不足以认定被告人以非法占有为目的实施非法集资行为，从罪责刑相一致的原则出发，本院认为被告人刘某、骆某、余某某、欧某某的行为更符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，公诉机关指控的罪名不当，本院不予认定。

 

轻罪案例（二）：凡建集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2016）渝0103刑初1619号】

裁判要旨及有效辩点：行为人吸收资金后用于一定的经营行为，公诉机关未能举证证明行为人具有非法占有故意，故认定行为人具有非法占有目的的证据不足。

裁判理由：公诉机关指控被告人凡建构成集资诈骗罪。经庭审质证，现有证据中涉及吴清霞购买画作的清单、退画退款协议书、购买画作的银行转账、POSS刷卡记录、收据等证据与证人王某某的证言相互印证，能证实佳易公司有定购“陈立雄作品”和其他字画用于公司经营的行为，故被告人凡建所作“没有欺骗及对钱款没有非法占有为目的”的辩解具有一定的合理性。且本案投资客户在签订相关协议时，明知是在没有见到有关资产包实物的情况下签订的，被告人凡建等人虽有夸大相关资产包上市交易的期待性、隐瞒相关资产包已暂停上市交易等事实，但该行为主要是为了吸引更多人购买相关资产包以吸收资金，公诉机关未能举示证明被告人凡建等人有非法占有故意的证据，导致认定被告人具有非法占有目的的证据不足，故公诉机关指控被告人凡建犯集资诈骗罪不能成立。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。

类似案例

1.吴清霞刘四放集资诈骗罪一审刑事判决书【案号：（2017）渝0103刑初386号】

裁判理由：公诉机关举示的鉴定报告，亦不能证实被告人吴清霞、刘四放等人将吸收的资金大肆挥霍等其他非法占有的事实，也未举示其他证据证明被告人吴清霞、刘四放等人有非法占有的故意，导致认定二被告人具有非法占有目的的证据不足，故公诉机关指控被告人吴清霞、刘四放犯集资诈骗罪不能成立。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。

 

轻罪案例（三）：耿喜昭、王学文集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）冀0104刑初307号】

裁判要旨及有效辩点：公诉机关出示的证据尚不能证实行为人主观上对集资款有非法占有目的。

裁判理由：被告人耿喜昭、骆恩会、王学文、祁玉卿在项目开发中虽然对集资群众采用了部分隐瞒真相的方法，但公诉机关目前出示的证据尚不能证实被告人耿喜昭等人对集资款非法据为己有。综上，公诉机关指控被告耿喜昭、骆恩会、王学文、祁玉卿的行为构成集资诈骗罪证据不足，本院不予支持。

类似案例

1.欧阳先、王仁凡集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2018）湘1081刑初101号】

裁判理由：关于被告人王仁凡及其辩护人提出王仁凡其行为不构成集资诈骗罪的意见，经查，王仁凡虽有参与欧阳先非法向社会公众吸收资金的行为，但公诉机关指控其主观上具有与欧阳先共同非法占有他人财物的共同故意和行为的事实不清、证据不足，该辩护意见本院予以采纳。

2.许子昂集资诈骗二审刑事判决书【案号：(2018)赣11刑终369号】

裁判理由：关于公诉机关指控上诉人（原审被告人）许子昂以非法占有为目的进行集资，综合目前公诉机关提供的全部证据，关于许子昂具有非法占有为目的及明知公司项目为虚假的证据不足，无法达到排除合理怀疑，形成完整的证明体系，结论具有唯一性的要求，故公诉机关指控原审被告人许子昂的罪名不当，本院依法不予支持。

 

轻罪案例（四）：胡燕军集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2016）浙0103刑初529号】

裁判要旨及有效辩点：集资款项的去向尚未查明，无法认定行为人对集资款项具有非法占有目的。

裁判理由：被告人胡燕军与刘金军为高唐融博公司融资在杭州设立分公司，所借款项由高唐融博公司的财务打入刘金军账户，本案中资金去向尚未查明，认定被告人胡燕军等人非法占有目的的证据不足，故公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。

类似案例

1.兰革新集资诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）粤0104刑初345号】

裁判理由：无论是广州宏洲信息科技有限公司还是盛世联合公司，其从发展所谓的“数字贸易产业”开始，根本不考虑经营成本，其经营的最终目的都是为了吸收资金。该公司收取的款项去向不明，而被告人兰革新又称公司仅为“商户宝”的代理商。因此，根据本案现有的证据，无法证实广州宏洲信息科技有限公司将收取的资金占为己有，故本案应定性为非法吸收公众存款罪。

 

轻罪案例（五）：吴如惠集资诈骗罪一审刑事判决书【（2018）皖1321刑初12号】

裁判要旨及有效辩点：行为人以投资为由吸收资金，但在案证据不能证明行为人未将集资款用于生产经营活动，亦无法认定行为人对集资款项具有非法占有目的。

裁判理由：因没有证据证明被告人吴如惠投资经营水晶宫洗浴的具体情况，故现有证据不能证明被告人吴如惠将吸收的资金未用于生产经营活动，亦不能证明吴如惠吸收资金时具有非法占有的目的，故公诉机关对被告人吴如惠构成集资诈骗罪的指控定性不当，予以更正。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第七章 从124份不起诉决定书，看贷款诈骗罪案件有效无罪辩点

 

倪菁华：金融犯罪案件辩护，广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

 

不起诉决定书是指人民检察院对侦查终结的刑事案件经审查后，认为依法不应追究犯罪嫌疑人的刑事责任、不需要判处刑罚或免除刑罚的或者经退回补充侦查仍证据不足的，作出不将犯罪嫌疑人移送人民法院进行审判的决定时所制作的法律文书。不起诉决定具有终止刑事诉讼的程序效果，不起诉决定书是人民检察院依法作出的表明终止刑事诉讼活动的法律文书。因此，不起诉案件，一般被法律从业人员纳入广义无罪的范围。

 

笔者在把手案例网查找到的关于贷款诈骗罪的不起诉决定书，共计124余件，仔细阅读后，笔者从中精选出11起典型案例，总结出在检察院审查起诉阶段，辩护律师可能会通过哪些方面，对涉嫌贷款诈骗罪的当事人，提供无罪辩护，达到终止刑事诉讼的程序效果。

 

一、主观上，行为人不具有非法占有目的。

 

1. 虚构贷款用途，取得贷款，不必然构成贷款诈骗罪

 

这需要先看取得贷款的手段，分两种情况，一是合法取得贷款之后，行为人未按照规定用途使用贷款，其改变用途的往往是意识之外的原因导致，在这种情况下，行为人是不会构成贷款诈骗罪的。二是在申请贷款时，便产生了改变贷款用途的想法，即虚构贷款用途，此时贷款便属于使用欺骗手段获取，是否构成贷款诈骗罪，需要进一步讨论。

 

虚构贷款用途，是否可以认定为具有非法占有目的。

 

从贷款诈骗罪规定可以看出，欺骗手段包括编造虚假理由，那么在申请贷款时，便产生了改变贷款用途的想法，其实意味着在申请贷款时，使用欺骗手段获取贷款。行为人在向银行申请贷款的过程中，填写的贷款用途，尽管不影响其向银行签订贷款的效力，但是其利用虚假的贷款理由获取贷款，可以认定归属于贷款诈骗的欺骗行为。但是该行为是否构成贷款诈骗罪，还必须进一步借助其他的行为事实来证明行为人主观上是否具有非法占有目的。

 

在阜新蒙古族自治县人民检察院阜县检公刑不诉[2015]75号不起诉决定书中，结合案件贷款使用情况，不能归还贷款的原因，以及行为人陆某某归还贷款的主观态度等事实来分析，并不能证实陆某某在申请贷款过程中，具备非法占有贷款的目的。具体来说，陆某某虽然是以收购花生的名义申请贷款，后变更贷款用途用于购买汽车跑运输，但不存在挥霍等其他行为，贷款未能如期归还确因经营不善导致。

 

因此,利用虚假贷款理由申请贷款,能否认定构成贷款诈骗罪,关键在于结合案件的其他事实来证明行为人主观上是否具备“非法占有贷款的目的”。若如上述案件中，行为人虽然虚构了贷款用途，但依然将贷款用于生产经营，而非用于违法犯罪等，则不能认定行为人具有非法占有目的，行为人则不构成贷款诈骗罪。

 

2.使用虚假的证明文件，套取贷款，不一定构成贷款诈骗罪

 

其实，贷款诈骗罪中，认定行为人是否具有非法占有目的，需要进一步看行为人在取得贷款后的行为。

 

因此，使用虚假的证明文件，套取贷款，但是行为人用于生产经营，或具有真实的抵押担保，则不能认定行为人具有非法占有目的。

 

在罗甸县人民检察院作出的罗检公诉刑不诉[2015]7号不起诉决定书中，被不起诉人张某甲通过相同手段冒用多人身份证件进行贷款，但均将贷款用于生意，之后因为经营不善，导致贷款未偿还，而且其行为被信用社制度所允许，因此不能认定张某甲具有非法占有目的，则不构成贷款诈骗罪。

 

同样，在铜川市耀州区人民检察院作出的铜耀检新刑不诉[2018]5号不起诉决定书中，被不起诉人陈某甲也是使用了虚假的证明文件，但具有真实的担保，而且银行也认定其抵押真实，则不能认定陈某甲构成贷款诈骗罪。

 

3.“倒贷”、“转贷”行为，一般不构成贷款诈骗罪

 

“倒贷”、“转贷”其实就是一种借新还旧的行为。关于“借新还旧”认定为非法占有目的的法律依据，出现在《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条中，归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可以认定具有非法占有目的。之所以将借新还旧认定为具有非法占有目的，其主要原因是，借新还旧的行为可以初步推断行为人不具有归还能力。虽然这条法律规定说的是在集资诈骗罪中，行为人将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报。但贷款诈骗罪中的借新还旧行为的表现方式与集资诈骗罪相同，即通过后期所贷资金归还前期贷款。

 

既然如此，为何借新还旧并未出现在贷款诈骗罪的法条中呢？

 

因为在司法实践中，贷款中的借新还旧，也就是“倒贷”、“转贷”，相对比较普遍，几乎所有企业都是通过这种方式维持生产经营，即“倒贷”、“转贷”都属于银行合法的贷款业务。那么，既然是合法的业务，为何与贷款诈骗罪扯上关系？

 

原因很简单，通过正常程序办理的“倒贷”、“转贷”业务，自然不会构成犯罪，然而，若行为人并非是通过银行合法的程序办理的上述业务，而是通过欺骗或其他的方式，将后贷出的款项归还前贷款，那么该如何评价这种行为，通过一起检察院不起诉的案件来看。

 

在乌拉特前旗人民检察院作出的乌前检刑不诉[2017]1号不起诉决定书中，被不起诉人图某某在购买某住宅楼房时，从巴彦淖尔市住房公积金管理中心乌拉特前旗管理部贷款6万元，并以该房的房产证作为抵押。2007年8月31日被不起诉人图某某因做工程急需资金，通过房产管理局负责房产抵押档案管理的张某甲将房产证借出，之后用该房产证作抵押贷款10万元。贷款到期后，信贷员催促其归还贷款，但其因当时资金紧张未能按时还贷。被不起诉人图某某想先还清10万元贷款的利息推迟归还本金，但被告知需先将10万元贷款的本息全部归还后，才能再以其妻子的名义重新办理贷款。于是，图某某让其同事张某乙冒充其妻子，以其妻子刘某某的名义向乌拉特前旗东风信用社贷款10万元，并以自己之前在该信用社办理抵押贷款的乌拉特前旗**小区的楼房作抵押，当日贷出10万元。图某某将所贷10万元取出后一部分用于支付其雇佣的工人工资，一部分用于归还其赌博欠款，剩余钱全部用于平时生活开支。案发后，被不起诉人图某某的妻子刘某某主动代图某某将10万元案款退交乌拉特前旗公安局。

 

检察院认为：被不起诉人图某某虽然在向乌拉特前旗信用社贷款时让他人冒充其妻子签名，但其提供了本人真实有效的房产作抵押，其贷款的目的是为了归还其之前所贷该信用社的款项，而且所贷款项也确实用于归还之前的贷款，其主观方面并无非法占有该贷款的目的，故其行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百九十三条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成要件。

 

在此案中，被不起诉人图某某通过冒充其妻子签名的方式，骗取贷款，用于归还前期贷款，属于借新还旧行为，但因其提供了真实的抵押担保，故可以认定被不起诉人图某某不具有非法占有目的。

 

4. 使用欺骗手段申请贷款后，因意志以外原因无法归还贷款，一般不构成贷款诈骗罪

 

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中明确指出：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因为不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

 

对于这一规定，可以看出，虽然使用欺骗手段取得贷款，但并不意味着行为人主观上一定具有非法占有目的，而不能归还贷款是意志以外的原因，说明行为人想归还贷款，但因为经营不善等问题导致确实没有能力还款，即行为人不具备非法占有目的，不应构成贷款诈骗罪。由此也可以得出，不论是通过欺骗手段还是通过合法手段取得贷款后，因意志以外的原因，如经营不善等，而非存在抽逃、转移资金等手段导致公司破产等情况，导致无法归还贷款，一般不能以贷款诈骗罪认定。

 

在邵东县人民检察院作出的不起诉决定书（案号：邵东县院刑不诉[2018]156号）中，被不起诉人潘某某使用假房产资料到银行申请办理贷款手续，取得贷款后，到期无法归还，并变更手机号、躲避银行催收。在这种情况下，司法机关很可能认定行为人具有非法占有目的，然而，在实践中，确实存在事后产生不想归还贷款的想法，并变更手机号、躲避银行催收，但这种行为往往属于逃债的行为，不一定属于非法占有目的。

 

在此案中，行为人潘某某申请贷款的目的是为了缓解生意资金周转需要，并且对中途转出的资金进行了合理解释，而未归还贷款时因经营汽车润滑油生意不善等意志以外的原因。故检察院不能认定被不起诉人潘某某具有非法占有目的，同时，因被不起诉人潘某某在申请贷款时提供了保证人，银行也已通过民事判决胜诉，即具有挽回损失的可能性。最终，检察院对其作出不起诉决定。

 

5.虽然使用欺骗手段取得贷款，但积极偿还贷款，不能认定具有非法占有目的，一般不构成贷款诈骗罪。

 

在辽宁省北镇市人民检察院作出的北检公诉刑不诉[2017]56号不起诉决定书中，被不起诉人王某某虽然客观上提供虚假产权证明做担保，骗取贷款，并发生了不能按照约定期限偿还贷款的实施，但在公安讯问时，对贷款用于、不能还款的原因供述稳定，对贷款的本金及利息充分认可，同时，行为人并不存在挥霍、抽逃资金等行为，反而，行为人具有能力履行还贷义务，并积极偿还贷款，故不能证明王某某具有非法占有目的。

 

类似案例：

北宁市人民检察院作出的北检公诉刑不诉[2017]56号不起诉决定书

 

二、客观层面，行为人不存在欺骗行为，不构成贷款诈骗罪。

 

1.使用合法手段申请贷款后，不归还贷款，无论是何原因，都不能认定为贷款诈骗罪

 

贷款诈骗罪条文表述可以看出，本罪要求行为人以非法占有目的，通过虚构事实隐瞒真相的欺骗手段，取得银行或其他金融机构的信任，取得贷款，数额较大，必须要同时具备上述几个条件才能构成贷款诈骗罪。

这里有两层意思，

 

一是，非法占有目的必须与实行行为同时（或之前）存在，在文章开头笔者便已说明，行为人在事前具备非法占有目的的，在申请贷款时必定使用了欺骗手段，反之，行为人通过合法方法申请贷款时，基本不具备非法占有目的。而在通过合法手段获取贷款后，临时起意，产生不想归还贷款的想法，采取欺骗隐瞒的手段逃避归还义务，也只能认定为是一种讨债的行为，不能认定为贷款诈骗罪中的非法占有目的。

 

二是，认定构成贷款诈骗罪，必须要求行为人的行为是通过欺骗手段做出，其中，欺骗手段包括：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。若行为人申请贷款时根本不存在欺骗行为，而且通过合法手段取得贷款，则根本不存在贷款诈骗罪的客观行为，不构成贷款诈骗罪。

 

因此，使用合法手段申请贷款，由于本身不具有欺骗性，不满足贷款诈骗罪的客观要件，所以无论是因为意志以外的原因无法归还贷款，还是事后产生非法占有目的，以欺骗手段逃避归还贷款的义务，都不能认定为贷款诈骗罪

 

在莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院作出的不起诉决定书（案号：莫检刑不诉[2016]4号）中，行为人取得贷款是通过合法途径、合法手续办理的合法贷款，资金用途也按照合同约定，只是在无法归还贷款时，选择了离开本地，无法联系，但这既不能说明行为人在申请贷款时具有非法占有目的，又不满足贷款诈骗罪的客观构成，故检察院作出了不起诉决定。

 

类似案例：

新疆维吾尔自治区新源县人民检察院作出的新源县检公诉刑不诉[2017]34号不起诉决定书

清原满族自治县人民检察院作出的清检刑不诉[2016]8号不起诉决定书

 

2.虽然房产已经卖出，但未过户前，行为人依然是房屋的所有权人，由此所做出的抵押贷款不具有欺骗性质，不构成贷款诈骗罪。

 

这种情况下的无罪思路比较简单，房产虽然以签订买卖合同的方式卖出，但在没有对房产进行过户之前，并不意味着房屋所有权已经变更，此时以欺骗手段重新办理的产权证也具有真实性，用该产权证作担保申请贷款，并不属于使用虚假的产权证明作担保的情形。

 

在重庆市垫江县人民检察院作出的渝垫检刑不诉[2015]64号不起诉决定书中，吕某甲虽然与何某某签订了房屋买卖合同，但房屋产权并未过户，此时，吕某甲还是该房产的所有权人，有权对该房产进行处分，而以产权证丢失为由重新补办产权证，虽然对房产部门实施了欺骗行为，但这并不影响吕某甲基于房屋所有权所取得产权证，而该产权证也具有真实性，不属于伪造、虚构的产权证明，进而利用该产权证明作担保申请贷款，也就不属于《刑法》第一百九十三条第（四）项规定的“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价重复担保的”情形，不构成贷款诈骗罪。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第三编  有效辩护系列

 

第一章 从实务案例看邮币卡诈骗案该如何进行有效辩护？

 

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

2018年5月21日，Z省S市中级人民法院以（2017）Z06刑初XX号刑事判决书，对韩某、汤某某、沈某某等被控（邮币卡）诈骗罪一案作出一审判决。

 

对于经营邮币卡涉嫌违规、违法的案件，因为其最易触犯的罪名是诈骗罪，所以司法实务中习惯性的将此类案件称之为“邮币卡诈骗案”，致使很多人惯性地认为，经营邮币卡就构成诈骗罪。

 

其实在不同的经营模式下，从事与邮币卡相关的业务既可能成立诈骗罪，也可能构成非法经营罪，甚至符合一定条件不构成犯罪。即使成立犯罪，对于不同的涉案人员应定性为主犯还是从犯，对多少涉案金额承担刑事责任，在理论和实务上都存在争议。

 

对此，我们通过此邮币卡诈骗案的一审判决，对该类案件控方的指控事实、指控逻辑，辩方的辩护意见以及法院的判决内容进行分析，总结该类案件无罪、罪轻辩护的核心事实、证据争议焦点、法律适用难点，以作为刑事辩护的参考。但是，诚如笔者在《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性》一文所述，正如世上没有两片完全相同的树叶一样（案件也是如此），世上也没有技能完全相同的两位律师，每一位律师的履历、天赋悟性、专业技能具有专属性、各不相同。因此，刑事律师的专业技能（专业辩护）是具有不可替代性的，只有高水平的专业律师才是案件操作的最佳实施者。

 

一、根据《起诉书》的指控事实，了解邮币卡诈骗案件控方的入罪思路

 

首先，《起诉书》指控：韩某、沈某某、李某华、张某甲、张某乙经商谋利用河南H邮币卡交易中心平台（以下简称H交易平台）诱骗他人在该平台上进行邮币卡买卖交易，致他人亏损后赚取钱款 。嗣后，韩某与H交易平台约定由该平台先后提供中国探月、东北林海、故宫博物院三种邮币卡，由他人通过网络注册账户的形式进行交易。2016年3月至2017年3月，被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙各自负责组织团队，先后招录人员担任经理或业务员，虚构“白某1”或“高某2”形象人士通过微信或者QQ添加好友，以能获取高额利润为诱饵，骗取他人在H交易平台注册账户投入资金进行以上三种邮币卡买卖活动。在交易过程中，被告人韩某指使汤某使用王某1李某9、杨某3等人的身份在该平台开设的账户自行交易控制邮币卡价格、涨跌幅度及交易量，导致投资人员大量亏损，骗取他人钱款人民币71300585元。

 

其次，2016年3月至2017年3月，被告人韩某、沈某某经事先商量约定分成比例后，沈某某负责先后招募被告人田某平、阚某（均另案处理）等人，在江苏省南京市秦淮区某大厦等地，由田某平、阚某、张某担任经理分别负责培训和管理，曹某平等人以业务员身份，在微信等中虚构“白某1”或“高某2”形象人士等资料，通过微信搜索手机号码等方式添加被害人赵某1等陌生人为好友后，冒充股民以投资获取高回报为诱饵诱骗赵某1等人在H交易平台通过网络开户买卖邮币卡。期间，被告人沈某某、阚某、田某平等人冒充证券分析师或助理根据韩某等人的指示以指导客户方式诱骗客户在指定时间和价格购买邮币卡。当赵某1等人投入资金买卖邮币卡进入交易环节后，被告人韩某、汤志勃等人利用自己开设的账户控制赵某1等人在该平台定向购买的中国探月、东北林海、故宫博物院三支邮币卡的涨跌，导致赵某1等人亏损以骗人钱款，共骗取赵某1等81人钱款人民币4412700元；骗取朱某2等86人钱款人民币12477677.83元；骗取米某等59人钱款人民币5324426元；骗取吴某2等43人钱款人民币4176069.44元。

 

二、根据一审判决认定事实，了解邮币卡诈骗案件控辩审三方在案件定罪、量刑方面的争议焦点

 

第一，法院认为：本案虽缺乏被告人韩某等是否拥有真实邮票数量的证据，但根据证人赵某4证言证实被告人韩某只是利用H交易平台发行自己的邮票，显然不管邮票是否真实存在，韩某事先已控制涉案邮票。根据查明事实，各被告人事先约定按照“客户”入金分成，足以证实各被告人主观上明确知道“客户”的入金成为收割对象，反映其非法占有的故意。为了非法占有“客户”资金，被告人韩某与被告人沈某某等人分工，韩某利用自己掌控的所谓邮票数量绝对优势操纵所谓邮票价格至高位，与此同时被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙则根据分工，通过微信、QQ群及直播间授课等形式，诱骗“客户”并使“客户”确信根据各被告人指示炒作推荐的邮票能获利，并让“客户”等候投入指令。等这两方面均准备完毕后，被告人韩某等指示“客户”买某邮票，并随即利用类证券的交易规则操纵邮票价格急剧下跌，疯狂掠夺“客户”财产（从资金流向反映，“客户”亏损进入韩某控制账户），显然被告人取得财物所凭借的并非经营行为，而是让被害人陷入错误认识后处分财产，本案构成诈骗罪。

 

第二，所有交易行为和指导行为都是以公司名义进行，但各被告人设立公司的目的是为犯罪而成立的。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”因此本案中所谓为运营邮票的投入资金、手续费、公司运营成本等费用均计入犯罪数额，本案被告人犯罪数额应按照各受害人损失总额计算。又鉴于被告人实施诈骗手段是类证券形式，由于诈骗对象众多，故不能单独考察“客户”某次或局部盈利以及某个“客户”盈利，而是要考察整个犯罪中全部“客户”盈亏情况，某次或某个人盈利均不影响对整个案件的定性。

 

第三，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于证据的收集和审查判断中第（一）条规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案就符合此种情形。故本案依据H交易平台后台客户亏损数据结合各被告人供述的诈骗对象（客户）、被告人李某华、张某乙、张某甲、沈某某记录的各被告人所谓业绩表、各被害人陈述予以综合认定。

 

第四，被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙与被告人在事先已经就分成进行约定，根据能印证的被告人供述，上述四被告人获得“客户”投入交易金额的40%，由其按事先约定提成给团队成员及负责团队开销。显然被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙在共同犯罪中的作用不属次要或辅助，不是从犯，但作用相比被告人韩某略轻。

 

第五，被告人田某平等其余被告人均在事先即被告知分成比例，是“客户”入金的1%-4%不等，该比例达到所谓交易“手续费”的数倍以上，甚至十倍。显然被告人田某平等人明知只要“客户”入金则可攫取非正常收入，结合其事先从公司获取的所谓培训，在微信群、QQ群、直播间扮演的角色骗取“客户”信任等行为，部分被告人辩解系事后获知系参与诈骗的意见不能成立。

 

第六，被告人韩某、李某华、张某乙对其犯罪数额的异议。前述3中已就认定本案犯罪金额的标准作了阐述，认定H交易平台“客户”亏损已经剔除韩某等自己控制账户的金额，系各被害人（“客户”）实际发生的亏损额，同时由于该平台交易属违法，涉案邮票本身价值仅数元，结合被害人持有的邮票是交易系统的数据，该部分事实上已毫无价值，故应认定系被告人韩某等人造成的损失。

 

第七，被告人梁某川辩解其犯罪金额计算错误。根据被告人周某、孙某供述，其两人系梁某川下属业务员，被告人李某华的业绩表也是将梁某川按照经理登记，且梁某川本人亦供述打电话期间与业务员也是四六分成，并获得李某华特别奖金5000元，足以证明梁某川在打电话期间仍需为下属业务员的犯罪金额承担罪责。

 

三、邮币卡诈骗案件中，认定诈骗罪成立的核心事实是涉案人员是否存在“操控行情”的欺骗行为

 

首先，邮币卡诈骗案件中，涉案人员主要可以分为以下几类：

 

第一，团队的负责人、老板，负责整个团队的运营、包括安排他人开设账户自行交易控制邮币卡价格、涨跌幅度及交易量；

第二，经理，负责培训和管理团队成员；

第三，业务员，通过微信搜索手机号码等方式添加被害人为好友，冒充股民以投资获取高回报为诱饵，诱导被害人通过网络开户买卖邮币卡。

第四，“讲师”，冒充证券分析师或助理根据韩某等人的指示，以指导客户方式诱导客户在指定时间和价格购买邮币卡。

 

其次，邮币卡诈骗案件的运作模式可以总结为两个核心环节：一是安排业务员宣传经营获利，诱导被害人参与邮币卡买卖，再安排“讲师”通过类似于“喊单”的方式，引诱被害人购买具体产品，该环节我们称之为“诱导投资”；第二，通过自行交易控邮币卡价格、涨跌幅度及交易量，使投资者亏损，该环节我们称之为“控制行情”。

 

上述两种行为虽然同属于诈骗行为的不同环节，本不应割裂开来看。但是从刑事辩护的角度我们必须指出，在邮币卡诈骗案件中认定诈骗罪成立的核心事实是涉案人员是否存在“控制行情”的行为。司法实务中，单纯的诱导投资行为之后，如果涉案人员并不存在“操控行情”等行为，此时投资者的投资行为是赚是赔，风险仍是由市场决定，单纯的诱导投资行为即使构成民事欺诈，也不成立诈骗罪。而事实上，多数的涉案人员不可能“为了诱导而诱导”，其后往往存在操控行情等行为以从中获利。

 

所以我们说，对于邮币卡诈骗案件，如果涉案人员不存在操控行情等行为，案件就有明显的诈骗罪不能成立的“无罪基因”，但此类情况并不多见。

 

四、对于主要的涉案人员，如果邮币卡诈骗的经营模式打不掉，如何从证据的角度做无罪辩护？

 

邮币卡诈骗案件一般都会被认定为电信网络诈骗犯罪。对于电信网络诈骗犯罪案件，办案机关是按照“从严从重”的原则进行认定、处罚。在认定案件事实时，证据标准似乎有所“松动”。

 

例如该判决书中也提到，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于证据的收集和审查判断中第（一）条规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

 

司法解释的意思是，电信网络诈骗犯罪案件并不用收集所有被害人的陈述，根据“已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据”，就可以综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

 

但是从刑事辩护的角度来说，根据银行流水来认定涉案数额时，必须是“已经经查证属实的”银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等。对于无法查证与案件存在关联的数额、或是当事人能够提供证据、有效辩解证明与案件没有关联的数额，依法是不能认定为诈骗数额的。

 

此外，无法收集所有被害人陈述还存在另一个问题，即根据现有的被害人陈述、被害人出具的证据，结合在案的其他证据材料，是否能够确实、充分的证明行为人存在诈骗行为？是否能够确实、充分的证明被害人投资邮币卡是受行为人的欺骗行为的“诱导”？是否能够确实、充分的证明诈骗数额？

 

我们办理过类似的案件中，公安机关在《起诉意见书》中指出该案的被害人共超过三千多人，但案卷材料中只提供了十几名被害人的陈述，同时被害人陈述不能证明其被骗金额与本案的关联性（不能证明其是受涉案人员欺骗以及在涉案平台支付了款项），由此在认定案件事实时，可能就会存在证据不足的问题。

 

邮币卡诈骗案件，从证据不足的角度进行无罪辩护，在审查证据的真实性、合法性、关联性时，要把握两个关键原则：一是实物证据的证明力大于言词证据；二是实物证据是检验言词证据真实性的重要依据。

 

首先，根据刑事诉讼法的规定，办案机关对涉案人员罪与非罪的认定，应当结合在案的实物证据进行审查，即是否存在证明涉案人员实施欺骗手段骗取投资人财物的书证、物证。具体而言，涉案人员是如何冒充“讲师”“分析师”并诱导他人投资邮币卡？在案有无证明“欺骗行为”的聊天记录、协议合同等实物证据？是否存在确实、充分的证明涉案人员通过控制行情，使投资人财产受损的实物证据？是否存在与言词证据相互矛盾，能够证明行为人无罪的实物证据等。

 

其次，对于刑事案件的证据审查、认定，虽然言词证据本身可以相互印证，但能否与实物证据相互印证并形成完整的证据链条？因为证明案件事实的实物证据是检验“被害人陈述”等言词证据真实性的重要依据，同时实物证据往往比言词证据具有更强的证明力。

 

五、如果诈骗罪很难打掉，如何为当事人争取轻判？

 

对于典型的涉嫌邮币卡诈骗的经营模式，如果罪名难以打掉，如何通过针对性的辩护为当事人争取最有利的结果。这个问题可以参考本案一审判决中，法院在共同犯罪、诈骗数额、主从犯认定等问题的判决内容，这也是本案罪轻辩护的核心所在。

 

一审法院在认定共同犯罪时指出：各被告人事先约定按照“客户”入金分成，足以证实各被告人主观上明确知道“客户”的入金成为收割对象，反映其非法占有的故意。

 

在认定涉案行为非单位行为时指出：所有交易行为和指导行为都是以公司名义进行，但各被告人设立公司的目的是为犯罪而成立的。因此本案中所谓为运营邮票的投入资金、手续费、公司运营成本等费用均计入犯罪数额，本案被告人犯罪数额应按照各受害人损失总额计算。

 

在解释部分投资者存在获利时指出：被告人实施诈骗手段是类证券形式，由于诈骗对象众多，故不能单独考察“客户”某次或局部盈利以及某个“客户”盈利，而是要考察整个犯罪中全部“客户”盈亏情况，某次或某个人盈利均不影响对整个案件的定性。

 

在认定本案的主从犯时指出：被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙与被告人在事先已经就分成进行约定，根据能印证的被告人供述，上述四被告人获得“客户”投入交易金额的40%，由其按事先约定提成给团队成员及负责团队开销。显然被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙在共同犯罪中的作用不属次要或辅助，不是从犯，但作用相比被告人韩某略轻。

 

在认定部分被告人犯罪故意时指出：被告人田某平等其余被告人均在事先即被告知分成比例，是“客户”入金的1%-4%不等，该比例达到所谓交易“手续费”的数倍以上，甚至十倍。显然被告人田某平等人明知只要“客户”入金则可攫取非正常收入，结合其事先从公司获取的所谓培训，在微信群、QQ群、直播间扮演的角色骗取“客户”信任等行为，部分被告人辩解系事后获知系参与诈骗的意见不能成立。

 

认定部分业务员的涉案金额时指出：认定H交易平台“客户”亏损已经剔除韩某等自己控制账户的金额，系各被害人（“客户”）实际发生的亏损额，同时由于该平台交易属违法，涉案邮票本身价值仅数元，结合被害人持有的邮票是交易系统的数据，该部分事实上已毫无价值，故应认定系被告人韩某等人造成的损失。被告人梁某川辩解其犯罪金额计算错误。根据被告人周某、孙某供述，其两人系梁某川下属业务员，被告人李某华的业绩表也是将梁某川按照经理登记，且梁某川本人亦供述打电话期间与业务员也是四六分成，并获得李某华特别奖金5000元，足以证明梁某川在打电话期间仍需为下属业务员的犯罪金额承担罪责。

 

第一，针对上述判决内容，首先提醒一点，一审法院在认定共同犯罪时，基于“各被告人事先约定按照客户入金分成”，从而证明各被告人主观上明确知道客户的入金成为收割对象，反映其非法占有的故意。

 

以此反推，如果部分涉案小组及其主要成员并非是按照“客户入金”进行分成，在案证据能否证明其对本案其他涉案人员的诈骗行为知情？能否证明其主观上具有非法占没有目的和诈骗犯罪的故意？

 

邮币卡诈骗案件，办案机关以涉案人员约定的分成、收益方式、收益大小，来推断其主观上的明知和犯罪故意。如果部分小组及其主要人员仅仅是以“佣金”的方式发展客户、收取费用，其获得的佣金与诈骗犯罪所得就不存在必然关联。同时其收取的佣金数额又不存在明显畸高，此时该类涉案人员就纯粹相当于“拉客户”的中介，客观上虽然为诈骗犯罪提供了帮助，但主观上是否具有犯罪故意是存在疑问的。而主观上没有犯罪故意是属于典型的无罪类型。

 

第二，根据刑法及其司法解释的规定，诈骗罪是不成立单位犯罪的，但这并不能否定“单位犯罪之辩”对于涉案人员罪轻辩护的辅助性作用。因为在司法实务中，如果诈骗行为是以单位名义实施，其诈骗所得利益又归于单位，对于刑事辩护主要有两点意义：一是可以为主要的涉案人员争取从轻判罚；二是对于一些“从犯”可能会被排除在犯罪行为之外。

 

第三，部分投资者存在获利的情况对刑事辩护的参考。从刑事辩护的角度而言，虽然我们不能单独以“客户”的某次或局部盈利，以及某个“客户”的盈利情况，来否定整个案件的诈骗性质。但是对于部分认定诈骗罪本身就存疑的案件类型（如是否存在“控制行情”的行为本身存疑），同时又存在相当一部分客户投资获利。那么投资者存在经营获利的事实，对于反证涉案人员不存在控制行情的行为是有帮助的。

 

退一步说，即使按照一审判决的认定逻辑，不能以部分投资者的经营获利来否定整个案件的诈骗性质。但是投资者获利的金额，是不应当计入被害人损失金额之内的。

 

第四，以从犯之辩与数额之辩共同追求轻判结果

 

本案共64名被告人，其中有22人仅被判处罚金、11人被判处拘役并适用缓刑、24人被判处3年以下有期徒刑并适用缓刑、7人被判处4-15年不等的有期徒刑。

 

由此可见，邮币卡诈骗案件中由于涉案人员的不同分工，体现的作用差别明显，很多涉案人员最终仅是被判处财产刑、或者被判缓刑。本案中64名被告人最终判罚相对较重的只有7人。这对我们刑事辩护有何参考？

 

首先，对于邮币卡诈骗的共同犯罪案件，刑法理论上在对不同的涉案人员认定诈骗数额时，一般会按照以下原则：共同诈骗中的各个成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的地位和作用，来确定该行为人的刑事责任。

 

前已述及，本案中主要存在四类涉案人员，分别为团队老板、经理（负责培训和管理团队成员）、业务员（冒充股民以投资获取高回报为诱饵诱导投资）、“讲师”（冒充证券分析师诱导投资）。

 

如果涉案人员被认定为诈骗集团的首要分子，则应以集团诈骗的总数额认定其涉案金额；对共同诈骗犯罪中的其他主犯，按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，则按照其参与诈骗的总数额决定其应当适用的刑罚。

 

所以，如果能够通过辩护将涉案人员往从犯方向靠，通常都会获得明显的轻判。比如本案的一审判决亦指出：“汤某勃、吕某、韩L等人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。”

 

同时，从犯之辩与数额之辩又是不可分割的，涉案人员被认定为从犯后，一般是根据其参与诈骗的数额进行量刑，而非是全案的总金额。

 

其次，案发前已经退还的金额，应从涉案金额中予以扣除

 

根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。案发前和案发后的时间界限，主要是依据公安机关立案的时间进行判断。

 

第五，被害人主观上具有过错的，可作为涉案人员从轻处罚的依据

 

一审判决指出：“被告人韩某、沈某某、李某某、张某甲、张某乙系共同犯罪，对犯罪所得又约定分成，且本案被害人亦存在一定程度的过错因素，故对上述被告人酌情予以从轻处罚。”

 

什么是“被害人存在一定程度的过错因素”？

 

比如投资者明知投资邮币卡涉嫌违规、违法仍参与投资的、投资者对于涉案人员不规范的经营模式知情，但因为看到其他人的投资获利，仍参与投资（当然该点可作为诈骗未遂、甚至是无罪的辩护观点）。

 

被害人过错可以作为对涉案人员轻判的依据，比如《广东省高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》的规定:“被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40％以下”。

 

第六，非法经营罪的现实考量

 

本案一审阶段很多辩护人也考虑到了非法经营罪的问题，甚至往操纵证券、期货市场罪方面靠。但是我们看来，邮币卡诈骗案件如难以打掉“控制行情”“欺骗行为”这一核心事实，办案机关往往只会定诈骗罪，并不会往轻罪的方向去考虑。

 

所以对于邮币卡诈骗案件来说，如何往轻罪方向辩护，其前提是要打掉“欺骗行为”“控制行情”等核心事实认定，或者通过证据不足，使法院难以认定“控制行情”“欺骗行为”这一核心事实。

 

司法实务中，基于涉案的经营模式本身就存在问题，同时从我国司法现状考虑，纯粹的无罪辩护很难取得法院的认可。所以即使证据未达到确实、充分的标准，法院也很难基于事实不清、证据不足而作出彻底的无罪判决。

 

此时，就需要辩护律师充分论证案件证据存在的问题，并引导办案机关认识到本案若定诈骗罪存在事实不清、证据不足的问题，但是可以退而求其次地定非法经营罪等轻罪。

 

这样一来，办案机关不致于产生错案追究责任，辩方相对来说也更易接受轻罪的判罚，但得到这样的判决在我国并不容易。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第二章 如何为被控特大邮币卡诈骗罪进行有效辩护？——兼谈诱导投资与诈骗犯罪的区别

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

一、案件背景

 

自2017年1月20日以来，河北滨海大宗商品交易市场（下称“滨海大宗”）一直停业整顿。该市场的停业整顿，是由于浙江省金华市公安机关对浙江华恩资本管理有限公司（下称“浙江华恩”）涉嫌邮币卡诈骗罪的立案侦查，而浙江华恩为“滨海大宗”的会员公司。此案导致近400人被控诈骗罪，涉案金额超过10亿元。

 

虽然本案尚未作出一审判决，但由于系公安部督办、全国范围内的“被害人”众多，且多家媒体将本案报道为“全国首例打击邮币卡诈骗的成功案例”，因此社会舆论几乎一边倒的呼吁早日对涉案人员定罪处罚。

 

若本案最终被认定为诈骗罪，根据指控数额，无减轻处罚等情节的话，主犯必然面临10年以上有期徒刑甚至是无期徒刑的刑罚。

 

二、入罪思路

 

本案涉嫌的罪名为（邮币卡）诈骗罪，邮币卡是指邮票、纪念币、电话卡，爱好者常将其作为收藏品或者储值资产。近年来，一些交易平台将邮币卡作为挂牌交易的标的，招揽投资者投资。邮币卡和股票一样有固定的交易时间，有涨跌停板，可以“打新”，可以追涨杀跌，交易界面也和炒股十分类似。

 

通过媒体报道等多方渠道，我们了解到办案机关对邮币卡诈骗罪指控的入罪思路：

 

1.涉案公司通过基层业务员，加入各种炒股QQ群，业务员同时充当水军，相互吹捧炒股获利，吸引被害人；

 

2.通过“大师”（即分析师）宣传炒股经验，并诱导被害人炒邮票，声称炒邮票“保证赚钱”；

 

3.涉案公司买断邮票做庄家，通过操控价格的方式，将邮票价格不断拉升，引诱投资者在高位接盘后，控制行情连续暴跌获益，并循环制造新的行情。

 

上述入罪逻辑可总结为两点：1.涉案公司通过“水军”“讲师”等方式引诱被害人投资邮币卡交易；2.涉案公司通过操盘的方式控制行情，并从中获利。

 

笔者认为，在上述入罪逻辑下，涉案公司及涉案人员是否成立诈骗罪，其核心问题问题有两个：1.诱导他人投资导致对方财产受损本身是否成立诈骗罪？2.诱导他人投资，同时存在操盘、操纵价格嫌疑的，是否成立诈骗罪？

 

三、辩护思路

 

（一）诱导他人投资邮币卡本身并不构成诈骗罪

 

根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。

 

这种欺诈行为，原则上必须使一般人产生认识错误，从而作出有关处分财产或者财产性利益的行为。如果在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，则不是诈骗罪中的欺诈，不需要动用刑法来进行规制。比如商业广告中所描述的商品属性无法得到证明时，消费者可以根据《消费者权益保护法》上的权利要求对方提供无瑕疵的商品或者索要赔偿。

 

对于诈骗犯罪的指控，笔者首先会从以下几点判断当事人是否构成犯罪，再结合在案证据对无罪事由进行充分论证：

 

第一，当事人实施的行为是否是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为（如不符合则仅仅是民事纠纷）；

 

第二，被害人交付财物的行为与当事人实施的欺骗行为之间是否具有刑法上的因果关系（被害人是否是由于欺骗行为产生错误认识，并基于错误认识而交付财物）；

 

第三，当事人主观上是否具有非法占有目的和诈骗犯罪的故意（区分民事欺诈和诈骗犯罪的关键）。

 

首先，诱导行为并非诈骗行为，甚至不构成民事欺诈

 

笔者认为，诱导投资行为本身并不是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，其仅仅是鼓励投资、使对方产生交易的意向。本案中无论是“水军”还是“分析师”，其对于邮币卡交易市场“能够赚钱”的分析类似于广告宣传，即便有所诱导，有所夸大宣传，那也是民事行为，投资与否的决定权还是在于投资者。因此，根据文义解释，诱导行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于欺诈行为，更何况为刑事诈骗行为（后面将详述）。

 

即便认定涉案人员虚构了投资邮币卡“能够赚钱”的事实，但该事实只是使对方产生投资意愿，且对方投资的目的是为了经营获利，事实上投资者也存在获利的现实可能性（当然也存在亏损的风险），故即使认定该行为构成欺诈，那也是民事欺诈；因此，不能当然地将欺诈他人进行投资的行为等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，更不能据此推定行为人主观上具有非法占有目的。

 

其次，诱导投资与骗取财物之间存在本质区别

 

刑法上的因果关系与事实上的因果关系不同，事实上的因果关系明显超出刑法上因果关系的范畴。对于取得财物型的诈骗犯罪，实行行为与对方交付财物的结果之间往往具有较为直接性的因果关系。而诱导投资则不然，投资本身即存在风险，是否盈利也具有多方面的市场因素，诱导投资本身并不会必然导致投资者的财产受损，而仅仅是鼓励他人参与市场交易的一种方式。

 

即使最终诱导者在经营过程中，通过经营行为取得对方财物，但这仍属于市场规则可以容忍的范围之内，是投资者要承担的投资风险范畴，虽然在事实上与投资者的诱导行为之间存在一定的联系，但并不是左右投资者处分财产的主因，还存在投资者自行独立判断、其他客观因素影响等情况，故不能据此认定其具有刑法上的因果关系。

 

（二）诱导他人投资邮币卡后，涉嫌“操盘”操控邮币卡交易价格的，是否成立诈骗罪？

 

第一，邮币卡投资类似于股票市场，其本身即存在风险，不能将所有因投资邮币卡而财产受损的投资者，均纳入案件的“被害人”

 

首先，笔者认为，单纯坐庄操控邮币卡行情的行为，不符合诈骗罪的构成要件。在逻辑上，“操盘”行为是不能等同于诈骗行为的，这也是笔者为什么将控方的入罪逻辑分为两部分的原因。认定构成诈骗罪，行为人必须实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，相对人系基于欺骗行为产生错误认识而处分财产，因此遭受财产损失。本案一旦被立案侦查，则会出现的结果是：除去投资邮币卡赚了钱的投资者，其他绝大部分因投资行为而财产受损的投资者皆会主张系本案的“被害人”，办案机关亦通过交易数额来认定涉案公司的诈骗数额。

 

其次，前面已述及，“水军”“讲师”的诱导行为并不是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为。事实上，上述宣传行为覆盖到的投资者必然有限，并非所有的投资者皆是因为受诱导才投资邮币卡，更多的是自愿、主动的投资者。其财产受损主要是因为投资风险，即使认定是由于涉案公司的操盘行为所致，单纯的操盘可能涉及到非法经营、操纵证券、期货市场等罪名，但并不符合诈骗罪因果关系的逻辑链，也不符合诈骗罪的构成要件。

 

第二，“水军”“讲师”诱导投资者投资邮币卡，未必属于诈骗罪的实行行为

 

前面已述及，诈骗罪的立法本意在于惩罚通过欺诈手段，以完全或基本无代价的方式获取对方财物的行为。而本案系通过明示或暗示的宣传盈利等方式，诱导对方投资邮币卡。笔者认为，诱导投资行为本身不属于诈骗行为，本案存在的问题是，根据控方指控，涉案公司在诱导投资后，又存在操控交易价格的行为。

 

关于该问题，首先，投资者投资邮币卡的资金与诈骗罪构成要件要素中“交付”的财物之间存在本质区别。投资者投资邮币卡并非是基于错误认识而交付财物，投资者主观上是希望通过投资经营获利，其投资邮币卡的行为属于以自身获利为目的而从事的经营行为；

 

其次，涉案公司并未直接获取上述投资金额，涉案公司最终获利亦属于经营性收入；

 

最后，投资者完全可以中途将其认购的邮币卡抛售，更有可能从中获利，不能将“盈利为目的”的经营行为等同为“非法占有目的”的诈骗行为；亦不能将存在多次转售后，最终将不特定的认购者遭受的财产损失认定为涉案公司的诈骗数额。

 

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

 

当然，如果涉案人员既存在“虚构事实、隐瞒真相”的“诱导行为”（这种诱导行为实际上是欺诈行为），又存在内部操盘行为，在造成投资者损失中占主要因素的，应当以诈骗罪定性。

 

第三，涉案公司的经营模式是行政违法行为

 

根据清整办《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号文，下称《通知》)及案件相关事实，涉案邮币卡交易模式分为发售和交易两个环节，发售环节包括托管、连续竞价、电子撮合等方式，全额付款，T+0交易，一般设定10%的涨跌停板。

 

办案机关认为，现货发售模式交易环节采用集中连续竞价、T+0交易，违反了国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件关于不得采取连续集中竞价进行交易、T+5等有关规定。  

 

由此可见，涉案邮币卡交易模式违反的的是行政法规，即使应受规制，也是行政处罚的范畴。

 

即使认定浙江华恩存在诱导投资邮币卡的行为，同时存在违背行政法规的交易模式，该行为是否成立诈骗罪，须结合全案事实与证据进行综合认定。

 

第四，认定诈骗罪可能存在证据不足的问题

 

根据相关报道，笔者留意到本案的侦查过程中，滨海大宗删除了涉案的大量交易数据，并篡改投资者联系方式。

 

该事实一方面给办案机关的侦查增加了难度，另一方面也让本案存在“证据辩”的现实可能性，若在案无确实充分的证据证明浙江华恩存在操控邮币卡交易市场的行为，仅凭诱导投资行为是不能认定其构成诈骗罪的，同时涉案数额的鉴定亦存在重大困难。

 

故根据控方的指控，本案存在从证据不足实现有效辩护的可能性。

 

第五，关于本案审判程序的几点讨论

 

笔者留意到本案涉案人员已被另案处理，且部分小业务员已经过一审开庭审理。

 

根据最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》第二条 ：“本意见所称“另案处理”，是指在办理刑事案件过程中，对于涉嫌共同犯罪案件或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人，由于法律有特殊规定或者案件存在特殊情况等原因，不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理，而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。

 

第三条  涉案的部分犯罪嫌疑人有下列情形之一的，可以适用“另案处理”：

（一）依法需要移送管辖处理的；

（二）系未成年人需要办案办理的；

（三）在同案犯罪嫌疑人被提请批准逮捕或者移送审查起诉时在逃，无法到案的；

（四）涉嫌其他犯罪，需要进一步侦查，不宜与同案犯罪嫌疑人一并提请批准逮捕或者移送审查起诉，或者其他犯罪更为严重，另案处理更为适宜的；

（五）涉嫌犯罪的现有证据暂不符合提请批准逮捕或者移送审查起诉标准，需要继续侦查，而同案犯罪嫌疑人符合提请批准逮捕或者移送审查起诉标准的；

（六）其他适用“另案处理”更为适宜的情形。

 

第四条  对于下列情形，不适用“另案处理”，但公安机关应当在提请批准逮捕书、起诉意见书中注明处理结果，并将有关法律文书复印件及相关说明材料随案移送人民检察院：

（一）现有证据表明行为人在本案中的行为不构成犯罪或者情节显著轻微、危害不大，依法不应当或者不需要追究刑事责任，拟作或者己经作出行政处罚、终止侦查或者其他处理的；

（二）行为人在本案中所涉犯罪行为，之前已被司法机关依法作不起诉决定、刑事判决等处理并生效的。”

 

由此可见，除上述规定的共同犯罪案件外，原则上是不能另案处理的。而司法实务中，却经常会出现办案机关对同一案件滥用另案处理的情况。

 

首先，这是司法机关惯常采用的侦控手段，严格意义上属于程序违法。对于涉嫌共同犯罪的人员另案处理，另案被告人的供述事实上却成为本案的证人证言，无法对质，使证据之间形成“相互印证”，以便达到定罪的证据标准；

 

其次，先审小业务员亦是对涉案主要责任人员入罪的思路，此类涉案人员众多的刑事案件，小业务员刑事责任相对较轻且存在推卸责任、指证“老板”的可能性，办案机关以多起另案查明的案件事实，“落实”主要责任人员的诈骗罪。对此，辩护律师不得不谨慎应对。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第三章 涉期货诈骗类案件，律师该如何进行有效辩护？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

近期，证监会再次曝光了部分以推荐股票为名，诱导股市投资者参与非法证券期货交易，“骗取”投资者投资款项的违法犯罪行为。此类案件由于依托于电信网络平台，现阶段又被不少司法机关定性为电信网络诈骗犯罪，成为司法机关打击的重点，而我国司法解释对电信网络诈骗犯罪又惯以“从严惩处”的态度。

 

但是，在涉期货、证券类交易案件中，如何对涉案人员的相关行为进行定性，是一个极为复杂疑难的问题。这既关乎到罪与非罪的界限，也可能涉及到此罪与彼罪、重罪与轻罪的区分（如诈骗罪、非法经营罪等罪名）。

 

一、常见的涉期货诈骗的手段有哪些？

 

根据证监会曝光的相关内容，办案机关认定涉期货诈骗的手段行为主要包括：

 

第一，拉人加入荐股交流群。涉案人员通过投放网络广告、分享微信朋友圈等方式开展虚假不实宣传，以免费推荐“牛股”“涨停股”等吸引投资者加入荐股微信群、QQ群。荐股微信群、QQ群中往往有所谓“老师”“分析师”引导交流炒股心得，卖弄炫耀炒股业绩。

 

第二，诱导参与新品种投资。在推荐的“牛股”不灵后，涉案人员便以“股市行情不好”“炒股利润率低”等理由，向投资者推荐外汇、贵金属、石油、邮币卡、大宗商品，或者境外指数等新型投资产品，号称这些新投资品种具有投入低、收益高、交易灵活方便的特点，适合普通人投资或与股票进行组合投资。微信群、QQ群内的“托儿”则伪装成投资者现身说法，上传交易盈利截图，吹嘘获利丰厚，诱导其他投资者下载交易软件或APP注册开户，并入金参与交易。

 

第三，设计种种套路诈骗投资者资金。这些新品种大都实行杠杆交易，有的杠杆高达数十倍甚至上百倍，行情稍有波动便造成大幅损失;有的交易平台或其展业机构以“喊单”等手段引导投资者频繁交易，赚取高额手续费;有的平台故意反向“喊单”，导致投资者迅速亏损、爆仓;有的平台以更换“高级老师”帮助投资者挽回损失为由要求追加资金，导致亏损进一步加剧;有的在投资者资金损失殆尽发现上当受骗后，即把投资者拉黑或踢出交流群。

 

这些交易平台有的是与投资者对赌，投资者的亏损就是交易平台及其会员等展业机构、营销人员的收入。有些交易平台实行虚拟交易，其交易走势图复制境外市场以往行情，由不法分子通过后台操控，投资者一旦参与交易大都血本无归。

 

二、涉期货诈骗犯罪案件，办案机关指控的入罪逻辑

 

通过上述情况，我们可以将涉期货诈骗案件的相关行为分为两个模块：第一个模块是诱导投资；第二个模块是通过后台操纵等手段，创造或者额外增加高概率的亏损风险。

 

严格意义上，如果将上述两种行为割裂开来，都不符合诈骗罪的构成要件。即涉案人员仅有诱导投资行为，投资者投资后盈利或是亏损完全由市场决定，则不构成诈骗罪。其次，如果涉案人员并没有实施诱导投资行为，仅存在操纵行情（并非虚假交易平台）等行为，也不必然构成诈骗罪的，当然可能会成立其他罪名。

 

比较麻烦的是，涉案平台本身就属于虚假期货交易平台，涉案人员在诱导他人进行投资后，通过后台操控等手段使投资者财产受损，同时符合上述两个条件，往往会被指控构成诈骗罪。

 

由此，我们在涉期货诈骗案件中，涉案人员构成诈骗罪的认定逻辑上，提炼如下关键词：虚假期货交易平台、虚假宣传、诱导投资、虚拟交易、后台操控、投资者财产受损。

 

三、涉期货诈骗犯罪案件，律师应如何进行有效辩护？

 

（一）如何对涉案行为进行定性，关键是对涉案证据的审查与认定，涉案证据的审查与认定必须坚持两项原则：一是实物证据的证明力大于言词证据；二是实物证据是检验言词证据真实性的重要依据。

 

第一，此类案件往往是由于投资者亏损而报案，声称被诈骗从而使涉案平台被立案侦查并启动刑事诉讼程序。在案件的初查以及侦查阶段，被害人陈述都是指控涉案人员成立犯罪最为核心的证据。

 

但是随着案件的发展，尤其是公安机关通过侦查，将案件移送检察院审查起诉，以及检察院向法院提起公诉时，证据的认定规则、证明标准就没有那么简单了。

 

依据刑事诉讼法的规定，办案机关对涉案人员罪与非罪的认定，应当结合在案的实物证据进行审查，即是否存在证明涉案人员实施欺骗手段骗取投资人财物的书证、物证。具体而言，涉案人员是如何冒充“专家、分析师”的？基于何种手段使对方投资相关期货产品的？有无证明“欺骗行为”的聊天记录、协议合同等实物证据？是否存在证明涉案平台系虚假期货交易平台的实物证据，是否存在能够证明涉案人员通过虚假期货交易平台操纵行情，使投资人财产受损的实物证据？是否存在与言词证据相互矛盾，能够证明行为人无罪的实物证据等。

 

换句话来说，首先，控方是否有实物证据来证明涉案人员符合诈骗罪的构成要件？其次，言辞证据与实物证据能否相互印证？再次，实物证据与言辞证据是否达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准？最后，是否存在对涉案人有利的无罪、罪轻方面的证据材料？

 

虽然言词证据（包括被害人陈述）之间也可以形成相互印证，但是对于刑事案件来说，能够证明案件事实的实物证据是检验“被害人陈述”等言词证据真实性的重要依据，同时实物证据往往比言词证据具有更强的证明力。

 

所以在涉期货诈骗犯罪案件中，是否存在能够证明控方指控事实的实物证据至关重要。同时，如果辩护律师在会见、阅卷等办案过程中，发现能够证明涉案人员无罪、罪轻的实物证据或言辞证据材料，应当及时向办案机关出具《收集、调取证据申请书》，要求办案机关予以收集、调取。

 

第二，办案机关不收集、调取怎么办？

 

我们在办案过程中不止一次遇到这样的情况，在阅卷和会见的过程中发现对当事人有利的实物证据或言辞证据线索材料，申请办案机关收集、调取，但是办案机关很多时候是以《情况说明》的方式，声称已经去调取了但是“调不到”，或者并没有依法对辩护律师的收集、调取申请进行任何处理。

 

对于上述情况，一般有两种处理方法：

 

1.能够直接证明当事人无罪、罪轻的证据材料，要“不惜一切代价”去申请调取。如果公安不调就找检察院，检察院不调就找法院，甚至包括上级法院。当然申请收集、调取时要充分说明事实依据和法律依据，强调证据的利害关系以及办案机关不收集、调取的后果。

 

2.到法院阶段办案机关仍不予调取的，通过办案机关涉嫌程序违法、指控事实证据不足的辩护意见予以体现，或在法庭上依法予以对抗。

 

无论是上述哪种情形，都要向办案机关亮明法条规定：

 

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

 

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十四条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。”

 

《人民检察院刑事诉讼规则》第十一条第三款：“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正的原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。”

 

辩护律师需要依据上述法律规定，向办案机关提出该等证据是能够证明当事人无罪、罪轻的关键证据，在辩护律师明确要求办案机关收集、调取的情况下，办案机关仍不予调取或不予回复，涉嫌剥夺或限制当事人法定诉讼权利，可能会影响公正审判的，系程序严重违法情形；在这种情形下，法律规定二审法院应当要发回重审。因此，办案机关不能仅收集、移送对被告人不利的证据材料，而不收集、移送能够证明被告人无罪、罪轻的证据材料，侵害当事人的辩护权利。

 

（二）涉期货诈骗犯罪案件中，涉案平台是否为虚假期货交易平台、是否存在欺骗投资行为、是否存在后台操纵等事实，是认定诈骗罪成立与否的关键

 

第一，诱导投资行为不等于诈骗犯罪行为

 

涉期货诈骗犯罪案件往往离不开诱导投资，即涉案人员通过QQ群、微信群等方式开展宣传活动，以业务员充当“老师”“分析师”引导交流炒股心得，并吸引投资者投资相关期货产品。

 

如果涉案平台并非虚假期货交易平台，或者相关涉案人员在不知期货平台的具体性质的情况下，吸引、诱导他人投资该期货产品，可能会被认定为存在诱导投资，但诱导投资行为并不能等同于诈骗犯罪行为。

 

根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。

 

首先，诱导投资行为并非诈骗行为，甚至不构成民事欺诈。笔者认为，诱导投资行为本身并不是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为。涉案人员通过“高级讲师”传授经验等手段吸引投资，使对方产生投资的意向，宣称投资涉案的期货产品能够赚钱，该行为即便被认定为有所诱导、有所夸大宣传，也属于民事行为的范畴，投资与否的决定权还是在于投资者。因此，根据文义解释，诱导（其含义为“劝诱，引导”）行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于欺诈行为（其含义为“虚构事实、隐瞒真相”），更何况为刑事诈骗行为。

 

即便认定涉案人员虚构了投资该期货产品能够赚钱的事实，但该事实只是使对方产生投资意愿，且对方投资的目的是为了经营获利。如果涉案平台并非虚假期货交易平台，投资者的投资行为兼具获利与亏损的双重可能性，风险仍是主要受到市场因素的决定，涉案人员并没有额外创造亏损风险。因此，不能当然地将欺诈他人进行投资的行为等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，更不能据此推定行为人主观上具有非法占有目的。

 

其次，诱导投资与骗取财物之间存在本质区别。刑法上的因果关系与事实上的因果关系不同，事实上的因果关系明显超出刑法上因果关系的范畴。对于取得财物型的诈骗犯罪，实行行为与对方交付财物的结果之间往往具有较为直接性的因果关系。而诱导投资则不然，投资本身即存在风险，是否盈利也具有多方面的市场因素，诱导投资本身并不会必然导致投资者的财产受损，而仅仅是鼓励他人参与市场交易的一种方式。

 

即使最终诱导者在经营过程中，通过经营行为取得对方财物，但这仍属于市场规则可以容忍的范围之内，是投资者要承担的投资风险范畴，虽然在事实上与投资者的诱导行为之间存在一定的联系，但并不是左右投资者处分财产的主因，还存在投资者自行独立判断、其他客观因素影响等情况，故不能据此认定其具有刑法上的因果关系。

 

第二，欺骗他人投资虚假期货交易平台，通过修改数据、操控后台等手段，使投资者财产受损，才是诈骗罪成立的关键事实

 

涉期货诈骗犯罪案件中，一旦涉案平台为虚假期货交易平台，涉案人员就存在极大的风险成立诈骗罪。毕竟单纯做软件推荐、推广、为了诱导而诱导的情况并不多。多数情况下，涉案人员都是在虚假期货交易平台的基础上欺骗投资者投资（这里是指虚构关键事实或隐瞒重要真相的行为，其作用的原因力远大于诱导行为，就是为了通过操纵后台等手段使投资者亏损，从而非法获利。

 

如果涉案人员同时满足虚假期货交易平台、欺骗投资（非诱导投资）、非法获利等情形，涉期货诈骗犯罪案件辩护的核心就可能转变成“打涉案数额”“打主犯定性”“打诈骗罪罪名”了。

 

（三）如何通过“打涉案数额”“打主犯定性”“打诈骗罪罪名”追求有效辩护的结果？

 

第一，涉期货诈骗犯罪案件中，如何通过“打涉案数额”实现有效辩护？

 

首先，涉期货诈骗犯罪一般都属于共同犯罪案件，不同的涉案人员在职责、作用划分上有所不同，比如对于涉案平台的主要负责人、业务员、讲师、技术人员、业务交流群里面的“托”等，往往存在不同的业务领域和职责范围，在数额认定上也可能会有所区别。

 

对于此类案件，刑法理论上在认定诈骗数额时，主流的观点认为：共同诈骗中的各个成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的地位和作用，来确定该行为人的刑事责任。

 

也就是说，既要考虑各行为人所得的实际数额，又要考虑共同犯罪中成员的犯罪情节，根据这两方面情况承担各自应当承担的刑事责任。具体而言，在涉期货诈骗共同犯罪案件中，诈骗集团的首要分子的诈骗数额，应以集团诈骗的总数额认定；对共同诈骗犯罪中的其他主犯，应按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，则按照其参与诈骗的总数额决定其应当适用的刑罚。

 

在认定数额时，实际上也与主从犯的身份认定密切关联，如果能够将涉案人员往从犯的方向认定，通常也能够降低涉案金额。

 

其次，案发前已经退还的金额，应从涉案金额中予以扣除

 

根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。

 

案发前和案发后的时间界限，主要是依据公安机关立案的时间进行判断。

 

再次，在案证据未形成完整的证据链条，无法证实的涉案金额应从指控数额中予以扣除

 

从刑事辩护的角度而言，辩护律师关心的是法律事实而非客观事实。换言之，我们很难获悉客观上当事人的涉案金额到底是多少，我们关心的是控方收集的证据能够证明的涉案金额有多少。

 

控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人实施了诈骗行为，如果不能，我们即认为当事人是无罪的；控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人的涉案金额，如果不能，指控当事人的犯罪数额即属于事实不清、证据不足。

 

对于涉期货诈骗犯罪案件，辩护律师需要在充分阅卷的基础上，通过会见与当事人沟通案件事实、证据，对比言词证据之间的差异，同时与在案的银行流水、第三方支付转账记录等实物证据进行比对，核实控方指控的数额，是否有确实充分的证据予以证明。此外，对于涉案人员能够提供证据证明合法来源的部分涉案金额，应依法予以排除。

 

最后，如何认定涉期货诈骗犯罪案件的未遂数额，未遂数额如何处理？

 

对于部分虽然从事涉案行为，但并没有发展到客户的涉案人员来说，可能根本不存在涉案金额，很多案件中会按照“情节显著轻微”“情节轻微”等标准不予认定其罪名，或者虽然认定构成犯罪，但判处缓刑、免予刑事处罚。

 

同时，涉期货诈骗犯罪案件也完全可能存在未遂的涉案金额。比如涉案人员虽实施了相关行为，但未造成客户实际损失，此时可能也会存在诈骗未遂的情况。

 

该类情形应当根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”进行定罪处罚。

 

第二，涉期货诈骗犯罪案件中，如何通过“打主犯定性”实现有效辩护？

 

涉期货诈骗犯罪案件中也存在主从犯划分的问题，根据刑法的规定，从犯是可以从轻、减轻、甚至免除处罚的。

 

如何划分主从犯，一般是根据涉案人员在共同犯罪中的职责、作用进行区分。此类案件在司法实务中，通常会将涉案平台的发起人、主要负责人、股东等涉案人员认定为主犯，不少案件中甚至会将业务员、讲师、技术人员一并认定到主犯行列。

 

如果在案证据证明涉案平台确实涉嫌诈骗罪，那么部分涉案人员往从犯方向辩护，一般都会争取到从轻处罚。

 

在这里强调两种特殊身份的涉案人员，一种是平台的股东但不参与实际生产经营；另一种是“拿固定工资”的讲师、技术人员、操盘手等。

 

对于虽然有出资但不参与平台实际经营、管理的股东来说，如果在案证据能够证明其确系对平台涉嫌犯罪的相关事实不知情，则完全可以做彻底的无罪辩护，核心辩点即主观上没有实施期货诈骗犯罪的故意。如果在案证据无法支撑上述辩护意见，则可以考虑往从犯的方向去辩护，其主要依据仍是该股东并不参与涉案平台的实际经营、管理，对涉案行为的参与程度以及骗取财物的结果起到的作用有限，应与涉案平台的主要经营管理人员作出区分，认定其为从犯。

 

对于拿固定工资的讲师、技术、操盘手等涉案人员来说，其本身即属于涉案平台以及相关行为中“可替代”的一个环节。同时其不参平台的分红，仅仅是以“固定工资”的方式获取“劳动所得”，如果办案机关错误的将该类人员认定为主犯，往从犯方向去打是没有什么争议的，当然部分确实不知情的涉案人员也存在无罪辩护的空间，这里就不再赘述了。

 

从犯之辩还有一个好处，即很多被认定为从犯的涉案人员，只对自己参与部分的涉案金额负责，可以将被指控的数额降下来，量刑上往往会得到体现，关于该问题前面已说过，这里就不再赘述了。

 

第二，涉期货诈骗犯罪案件中，如何通过“打诈骗罪罪名”实现有效辩护？

 

“打诈骗罪罪名”主要指的是此类案件中诈骗罪、非法经营罪之间的博弈。

 

涉期货诈骗犯罪案件，如果办案机关收集的证据确实能够证明涉案平台系虚假期货交易平台，涉案人员通过欺骗投资、操纵后台等方式非法获利，已经“事实清楚、证据确实充分”，律师在与当事人充分沟通的基础上，基于上述打数额、打主犯定性的策略，为当事人争取最为有利的结果。

 

如果涉案平台并非虚假平台，涉案人员也不存在操控行情、欺骗投资等事实，但是涉案人员并不具有从事期货经营资质、未经证监会等部门批准，根据司法解释规定，很可能就存在非法经营的问题，此时考虑如何做非法经营罪无罪或者罪轻辩护即可，也无太大争议。

 

这里我们要强调的是一类特殊情况，即控方有证据证明涉案平台存在操控行情等涉嫌诈骗罪的行为，但又没有达到“证据确实充分”的标准，一般情况下，律师可能会做“事实不清、证据不足”的无罪辩护。

 

但是部分案件中，考虑到我国的司法现状，我们又明知道法院绝不会因为存在这样的问题而作出彻底的无罪判决，律师如何辩护才是最有利于当事人的？

 

此时辩护律师需要当事人充分沟通，可以考虑选择非法经营罪的轻罪辩护了，目的还是为了追求最有利于当事人的判罚。我们一般的做法是主打诈骗罪不成立，以此对办案机关“施加压力”；但是我们也不自认成立非法经营罪，而是通过类似案件中的非法经营罪判决，间接提醒办案机关这个案件在法律上是不能定诈骗罪的，考虑到法院不会作出彻底的无罪判决，引导一条可行的轻罪判罚。

 

从法律上来说，事实不清、证据不足法院应当作出彻底的无罪判决，但司法实务中毕竟有难处，此类案件律师应与当事人充分沟通辩护策略，由当事人最终选择无罪辩护或轻罪辩护，这也算是有中国特色的刑事辩护国情吧！

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第四章 所有的保健品都是诈骗？专业律师是如何说NO的！

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

广强律师事务所点评：此文是肖文彬律师结合其十余年办理保健品“诈骗”等诈骗类刑事大要案的成功经验，以及对全国保健品“诈骗”类案件有效辩点的系统总结写作而成，本文有着极大的影响力和极高的专业度，是办理重大、复杂、疑难保健品诈骗案件及其他诈骗类案件的集大成之作！以下为正文：

 

近几年来，一方面，国家对诈骗犯罪（又称诈骗犯罪）的打击是进入持续高压状态、毫无松懈；另一方面，电信网络诈骗、保健品诈骗、期货诈骗、贵金属诈骗、比特币诈骗、投资诈骗等诈骗类案例和新闻却层出不穷、不绝于耳。作为专注于诈骗犯罪辩护十余年的刑事律师，对涉嫌诈骗犯罪案件有着天然的敏感和警觉。诈骗犯罪在刑法理论上与司法实务中具有相当的复杂疑难性，很容易将刑事诈骗与民事欺诈、民事纠纷（经济纠纷）混同，而且在上述涉诈骗类案件当中，保健品诈骗案件具有一定的特殊性、典型性，严格按照罪刑法定原则及刑法规定，不少的涉保健品诈骗案件能否定诈骗罪，是一个很有争议的问题。

 

一、新闻报道要具有法治思维

 

近日，人民日报刊出的《目前在中国，所有保健品都是骗人的！》一文刷爆朋友圈，这种“新闻审判”的定性似乎代表了官方舆论的总导向，如果刑事追诉及司法审判也是如此先入为主地进行“有罪推定”，则中国的保健品市场将遭受“新闻审判”与“刑事审判”的内外夹攻，无论在理论上或司法实务中是否能定诈骗罪，保健品市场都将会遭受灭顶之灾。

 

笔者接触和办理过不少涉案金额为数千万至数亿的涉特大保健品诈骗案，这些案件在进入审判之前，甚至在侦查阶段，就有当地官方媒体关于“保健品诈骗”之类的有罪报道，且不说这些案件在法律适用上是否存在问题，所谓“偏听则暗、兼听则明”，这种在未经法院审判、缺乏律师辩护、仅凭侦控方透露出来的部分资料与信息就入罪的新闻报道是直接违背法治原则的，甚至有可能背离真相与正义。笔者认为，在依法治国的今天，新闻记者及新闻报道具有基本的法治思维仍然是至关重要的。

 

   二、部分保健品诈骗案的入罪逻辑及审判思路

 

在司法实务中，不少被控保健品诈骗案的入罪逻辑及法院审判思路是这样的：

 

（一）在销售保健品过程中，部分销售人员或大部分销售人员有冒充医生、医院、研究院、专家身份进行销售推广的行为；公司或公司高管对上述销售行为主观上有所明知或主观上持放任态度；

 

（二）在销售保健品过程中，部分销售人员或大部分销售人员有将保健品当作药品销售的行为，即虚构保健品是药品或虚构保健品具有药品的相关功能；

 

（三）在销售保健品过程中，部分销售人员或大部分销售人员有夸大产品功能、诱导消费者购买的行为；

 

（四）在销售保健品过程中，部分或大部分销售人员或话务人员有虚构消费者病情并诱导消费者进一步购买的行为；

 

（五）销售的保健品价格是采购价的五倍或十倍以上；

 

（六）涉案公司无销售保健品的资质或销售的保健品是“三无”产品（或假冒伪劣产品）；

 

（七）部分消费者报案称使用之后没有什么效果，要求保健品公司退钱不给或给退货设置障碍......

 

由此可见，在司法实务中，司法部门入罪的主要逻辑或审判的主要思路是上述情形的一种或数种，但符合上述情形的一种或数种就是诈骗吗？以下笔者将结合诈骗罪的犯罪构成、刑法理论及金牙大状律师团队的实战经验展开详细论述。

 

    三、部分保健品诈骗案入罪逻辑及审判思路的深入剖析

 

   （一）首先，笔者认为有必要理清一下诈骗罪的犯罪构成及基本法理

 

根据刑法规定及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。

 

关于欺诈行为，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识的行为。这种欺诈行为，原则上必须使一般人产生认识错误，从而作出有关处分财产或者财产性利益的行为。如果在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，则不是诈骗罪中的欺诈，不需要动用刑法来进行规制。比如商业广告中所描述的商品属性无法得到证明时，消费者可以根据《消费者权益保护法》上的权利要求对方提供无瑕疵的商品或者索要赔偿。

 

另外，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以空手套白狼式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的（典型的如生产、销售假冒、伪劣商品，明显具有欺骗性质，但其目的是获取非法利润，其行为特征是通过市场交易提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，所以，行为人只构成生产、销售伪劣商品犯罪，而不构成诈骗罪。当然，单纯利用他人无知或者贪财图利心理，以价值极其低廉的物品冒充价值高昂的商品骗取他人财物的，既不存在实质的商品交易，也不属于向对方支付对价然后取得财物的，属于典型的诈骗行为，例如，以铝制品冒充白金饰品的，不构成销售伪劣商品罪，而只构成诈骗罪）。

 

（二）其次，部分保健品诈骗案入罪逻辑及审判思路的深入剖析

 

如上所述，根据诈骗罪的犯罪构成及基本法理，文中第二部分所例举的有关保健品诈骗案的七种常见入罪逻辑及法院审判思路里，只有第（二）（六）两种是超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围的（其中第（六）种销售“三无产品”或假冒伪劣保健品的，必须结合没有销售保健品的资质及其他欺诈行为才能认定构成刑事诈骗；若只是单纯的销售假冒伪劣保健品的，应构成销售伪劣商品犯罪而不是诈骗犯罪），其他（一）（三）（四）（五）（七）却不是，没有达到质变为刑事诈骗的范畴，还是停留在行为人为谋取非法利益（违反《消费者权益保护法》等行政法、民法谋取的利益），为促成交易，采取了部分民事欺诈的手段，付出一定的对价来获取利益的。不能以为出售的价格高于采购价五倍或十倍以上就片面地认定其具有非法占有之目的。因为，在市场经济条件下，保健品的定价也是符合市场规律的：

 

首先，保健品的采购成本、人工成本、广告成本（在笔者办理的广州某特大保健品诈骗案中，仅广告成本每月就占了所有成本的三分之一以上）、物流成本等等不低，表面上看来，出售价格高于采购价五倍或十倍以上已是暴利，但扣除所有成本开支，实际营利并不多。在市场经济环境下，保健品企业追逐利益也无可厚非；

 

其次，如只是简单以出售价格高于采购价格数倍以上作为判断是否具有非法占有之目的，则中国的很多医药企业、房地产企业恐怕更难以“逃避法网”。

 

最后，追求利润甚至暴利是商业行为的本性，与刑事诈骗没有逻辑关联。

 

笔者行文至此，估计有不少看客按捺不住内心的“冲动”：前面（一）（三）（四）（五）即便像你说的不是诈骗，那么第（七）种关于消费者报案称使用之后没有什么效果，要求保健品公司退钱不给或给退货设置障碍的行为总是诈骗了吧？笔者认为，至于消费者报案称保健品使用之后没有什么效果是需要理性去判断的。

 

首先，没有效果是需要提供证据材料去证明的，口说无凭；

 

其次，如是真的保健品，因为每人的身体状况、体质不一样，对每人的效果作用可能也不一样，除非有证据证明大部分人使用之后没有效果才能予以确认；

 

最后，保健品如同药品，也不能保证能达到预想中的效果（如同大部人感冒之后吃感冒药觉得没效果就不能认为药店是诈骗一样），只要能确认是正规生产的保健品，即便没有产生预想中的效果，也是不能认为构成刑事诈骗的，但消费者可以通过民事、行政手段去索赔、去解决。

 

四、对保健品诈骗案的主要辩护思路与破解方案

 

读者如果细心一点的话，可能已经留意到笔者在前面已经点到了对保健品诈骗案辩护思路的蛛丝马迹。为了更系统深入地进行有效辩护、破解侦控方的诈骗罪思路，最终达到维护当事人合法权益、维护法律正确实施的目的，笔者决定系统梳理一下对保健品诈骗案的主要辩护思路与破解方案，供大家参考。

 

（一）关于保健品诈骗案总体辩护策略的确定

 

根据笔者的办案经验（笔者在2015-2017年分别办理了三起涉特大保健品诈骗案，皆为被控的主犯或第一被告辩护；其中一起涉案金额为20亿左右，另外两起涉案金额皆为数千万），保健品诈骗案涉案金额一般都是过百万以上，达到了诈骗罪数额特别巨大（50万以上就是数额特别巨大）的量刑标准，对于被指控为保健品诈骗罪的主犯来说，无其他减轻处罚情节的话，量刑都是十年以上甚至是无期徒刑，法不容情，这就是诈骗罪成立之后的现实残酷性。

 

为此，笔者在充分深入阅卷、会见、调查的基础上，在征得当事人同意的前提下，从证据方面及法律方面进行彻底的关于诈骗罪不能成立的无罪辩护，“以攻为守，攻守兼备”，在中国国情下，迫使或力争司法机关作出对当事人最有利的裁决。当然这种辩护是有充分的证据依据和法律依据的，是需要辩护律师在阅卷、会见、发问、质证、举证、辩论、提交书面辩护词等方面下苦功，进行逻辑严密的深入分析和论证才行。“宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来”，因此，我们办理保健品诈骗案付出的工作量是一般人办理案件工作量的10-100倍以上。

 

（二）保健品诈骗案的主要辩护思路与破解方案

 

①首先要看被指控的保健品企业是否有销售保健品的资质，换言之，企业是否具有保健品食品销售许可证

 

我国对食品销售实行行政许可制度，《食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”食品（保健品也属于食品）销售、包括食品生产国家实行行政许可制度，销售和生产食品均需要取得许可证。

 

互联网销售企业是否合法经营保健品，销售的保健品是否有合法生产的保健品生产批文批号，警方打击的“保健品诈骗案件”的一个重要特征是销售企业无资质，销售的保健品无生产批文批号。

 

如果企业未取得食品保健品销售许可证，辩护方向将指向非法经营罪。非法经营罪情节认定中数额标准要远远高于诈骗罪，如果没有无罪可能性，能认定非法经营罪，对涉案当事人来讲就是最大胜利。

 

如果企业本身取得食品经营许可证，则可以从自己本身就是合法经营保健品业务，相关保健品拥有合法批文来强调自己并不存在“骗”的情况，以此辩解自己并没有虚构事实隐瞒真相的诈骗行为。

 

②涉案企业销售的保健品是否为质量合格产品

 

我国《食品安全法》的立法目的及其所规定食品经营许可制度，主要以保障食品安全为目的，也就是说，该制度主要为保障食品质量合格和产品质量安全为根本。我国《食品安全法》第一条立法宗旨明确：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”

 

如果涉案企业所销售的保健品是合格产品，是合法厂家生产的合格产品，其所销售的食品是安全的。说明企业所销售的保健品不会对人体造成任何伤害，不存在人体危害性没有造成食品安全危害。不符合刑法规定犯罪必须要具备严重的社会危害性的判断标准。

 

如果涉案企业既有保健食品销售许可证，所销售的保健品又是厂家生产的合格产品，即便在广告上或销售手段上有部分欺诈行为（不是冒充药品的那种欺诈），那也是为促成交易、以营利为目的的民事欺诈行为，是民事纠纷；而不是以非法占有为目的的刑事诈骗行为。

 

③对控方销售金额的书证、《审计报告》进行深入质证

 

现在的保健品销售，离不开网络、微信、电话等途径进行。基于上述途径特点，导致这些案件中很难获得线下完整书面财务凭证，但互联网会有痕迹，侦查机关一般会委托相关机构出具鉴定意见书， 这些所谓的司法鉴定意见一般仅依赖查获的电脑硬盘所记载的电子数据，并非是对会计帐册的会计凭证作出。仅能理解一种数据统计，而非司法会计鉴定。

 

同时，这些司法鉴定往往因提交的检材不全，对其中电子数据中的一些记录内容所表达的含义，由于并不属于对会计凭证的判断，导致该司法会计鉴定超越会计鉴定的范围，使得鉴定意见缺乏客观性和准确性而丧失证明力。刑事证据要有严格的标准才能发挥证据的证明力，否则应该按照存疑利益归于被告人的原则处理，剔除不客观、不合理的部分。对于涉案被控的诈骗金额的认定，控方移送并出示的《审计报告》往往是以控方的有罪王牌证据出现的；为此，辩护律师必须高度重视，笔者曾在《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证？》（可网搜）一文中对此有过详细的论述，在此不再赘述。

 

④受害人的认知情况，是否对销售对象产生错误认识

 

虚假宣传和欺诈性销售属于民事法律调整的范畴，消费者可以采取民事诉讼等救济措施维护其合法权利，包括按照《食品安全法》退一赔十向销售者主张民事权利，而不属于刑法调整的范围。

 

对产品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相，原因一方面在于这种宣传没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误的认识”。

 

在保健品的销售中同样存在夸大产品功能的情况，但是销售员多是在产品本身所具有的功效上进行适当的夸大，而没有虚构产品本身所不具有的功能，尤其是没有针对客户的需要而虚构产品功能。

 

在销售员没有针对客户的需要而虚构产品功能的情况下，只是适当地夸张，其夸张的目的仅仅是促成交易，充其量是民事欺诈，不应定性为刑事诈骗。

 

⑤指控为保健品诈骗罪的主犯，控方是否有确实、充分的证据来证明其具有诈骗的直接故意

 

由于诈骗罪在刑法理论上是直接故意犯罪，用通俗的话来说是明知故犯。由此，控方必须搜集并提供确实、充分的证据材料来证实涉案人员是明知故犯才行。根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定，是否有充分证据指的是：一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。

 

当然，刑事辩护包括为涉保健品诈骗案进行有效辩护是一个系统的工程，既取决于律师的专业水平、责任心、当事人的配合程度；也取决于案件的具体情况、司法人员的认知水平等因素。笔者认为，无论如何，没有好的过程就没有好的结果，专业律师的介入始终是其中的关键因素。

 

 

 

 

第五章 健康猫爆雷，律师如何为涉嫌特大集资诈骗案的当事人进行有效辩护？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

据广州警方通报，“健康猫”平台高管杨某力等7名嫌疑人因涉嫌集资诈骗罪，已于9月30日被广州市天河区人民检察院批准逮捕。关于健康猫平台涉嫌集资诈骗的新闻铺天盖地，受害者纷纷在微博、朋友圈、或通过其他媒体声讨健康猫平台，并请求办案机关为其追回损失。

 

对于社会公众（非本案的嫌疑人和被害人）来说，无论是本案的嫌疑人还是被害人，双方的合法权益都需要得到公正的维护。作为刑辩律师来说，其职业天性之一是全面了解事实再发表意见，即所谓的“兼听则明”，所以刑辩律师对网络媒体透露出来的信息是否客观全面有着天然的警觉。考虑到网络媒体掌握的资料有限，很可能导致新闻报道客观性和全面性不足；加之受害者天然的偏向性立场，在强大的公权力面前，刑事案件的当事人实际上是处于一个非常弱势的地位，除其辩护律师外几乎无人能为其发声。所以刑事案件的当事人迫切需要专业的律师为其进行辩护，以最大化地维护其合法权益、维护法律的正确实施。

 

那么，如何为健康猫等涉特大集资诈骗案的当事人进行有效辩护，本文将结合健康猫运营模式以及笔者长期以来办理涉集资诈骗案的经验来展开论述，以供大家参考。

 

一、健康猫为什么会爆雷？

 

下图是健康猫对其私教平台的功能介绍，其业务流程大致为：私教注册后线上发布课程信息——用户线上预约——私教线下授课——用户支付课时费——平台给予私教补贴——平台不对课程费抽成——平台对私教提现课时费收取手续费。

 

根据平台私教的陈述，健康猫平台给予私教的补贴，要远远高于其收取的提成手续费。从一般的商业经营角度看，健康猫在私教业务上“烧钱”的，甚至可以用无利可图形容。对此，健康猫平台称，私教业务的高额补贴有其他平台业务进行“输血”。

 

但是，据媒体报道，私教在健康猫平台进行“刷单”成了爆雷的导火线——部分私教在没有实际上课的情况下，通过开小号给大号买课，课时费左手交右手的同时获取平台高额补贴。当众多私教发现平台内的课时费及补贴无法提现后，始觉平台爆雷，此前自我交易所投入的大笔课时费变成了手机应用里的空头数字。

 

二、为什么说健康猫平台涉嫌集资诈骗罪？

 

（一）集资诈骗罪如何认定？

 

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪作为典型的非法集资案件罪名（包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪），非法集资行为要求具备非法性、公开性、利诱性及社会性四个基本特征。除此之外，构成集资诈骗罪还要求行为人在客观上使用了诈骗方法进行集资和主观上具有非法占有的目的。

 

首先，要求行为人实施了集资行为。

 

非法集资，是指单位或者个人，违反金融类法律、法规，向社会公众募集资金的行为。

 

健康猫平台仅是一个O2O的健身教练授课平台，其并不具备合法吸收资金的金融机构资质，健康猫吸收资金是未经有关部门批准的即属非法的，在此不必深究其非法性。

 

集资行为的公开性，指的是集资行为要通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会进行公开宣称。就目前掌握的材料来看，在早期发展阶段，为扩大私教群体，健康猫前往了全国各大体育院校进行宣讲，包括北京体育大学、上海体育学院、华中师范大学、武汉体育学院等体育类高校，吸引了一大批大学生注册。但是此时健康猫的宣传目的是为了吸引私教进驻平台，并非向私教宣传或鼓励其投资到平台或者投入课时费自行刷单刷课，所以说健康猫的集资行为是否符合非法集资对公开性的要求，笔者认为这里存在一定的辩护空间。

 

所谓利诱性，一般表现为行为人承诺只要出资就能通过出资行为获得回报，譬如最典型的“承诺保本付息”。私教们后期为赚取高额补贴，不断地投入课时费进行刷单，健康猫平台演变成为一个巨大的资金池，这种“刷单——平台给予补贴”的模式和“保本付息”的典型非法集资模式似乎有着异曲同工之处。

 

而社会性指的是，集资行为面向社会不特定对象，但不要求实际上已经骗取了多数人的财物。根据健康猫的用户反映，健康猫平台上私教的资质是可以通过网购获得的，其中不乏办假证等手段。换言之，即便没有任何体育资质，一个普通的用户也可以轻松获得私教开课的资质。但是，健康猫平台对私教的资质没有一套严格的审核程序，甚至说几乎是不需要严格审核即可通过私教验证；对于后来大量投机用户涌入平台刷单，平台没有加以管控，甚至默许。如此，健康猫的集资行为公开面向社会不特定的对象，加上平台一直承诺课时费和补贴会打给私教，因此难免有集资行为针对不特定对象之嫌。

 

其次，集资数额要达到数额较大标准。

 

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《非法集资解释》”）第五条的规定：

 

个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

 

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

 

再次，行为人要使用了诈骗方法

 

就集资诈骗罪而言，所谓诈骗方法，一般表现为行为人虚构事实、隐瞒真相从而作出虚假承诺以吸引对方出资。譬如行为人承诺“投资能保本付息”“行为人募集资金属合法行为”“行为人募集资金得到国家支持”，进而导致对方“出资”；或者平台支付的高额补贴是靠私教新投入的课时费，而非健康猫宣称“私教业务的高额补贴有其他平台业务进行输血”等等，则这些行为便属于集资诈骗罪中典型的诈骗方法。

 

最后，行为人主观上要有非法占有的目的。

 

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：

 

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形

 

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 …是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

    （1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

    （2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

    （3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

    （4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

    （5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

 

由此可见，参考滴滴打车的营利模式，作为O2O平台，其主要的营利应当是从用户支付的费用中按比例抽取提成。但是按照私教们的陈述，健康猫的私教平台对课时费是不采取抽成的，仅在私教提现课时费时收取较低的手续费。假如事实与健康猫宣称的“私教业务的高额补贴有其他平台业务进行输血”不相符，平台支付的高额补贴是靠私教新投入的课时费，以“借新还旧”“拆东墙补西墙”的方式进行支付的话，则办案机关很有可能会认定健康猫对吸收的课时费具有非法占有的目的。

 

（二）平台是否有鼓励刷单的行为影响主观故意的认定

 

如果按照私教公开的信息称，平台对于刷单是持默许态度的，甚至后期为把平台业务量做大而鼓励私教刷单，使得平台吸收巨额的课时费从而形成资金池。按平台方面的说法，平台对私教刷单是不知情的，且私教属恶意刷单，对平台造成了巨大的损失；平台与私教签订的《谅解协议》也提到了私教承认恶意刷单的事实。对于刷单的过错，私教与平台双方各执一词。如果健康猫平台拿出有利的实物证据（合作协议、合同、平台规则制度）来证实自己对刷单不知情、不允许，则可直接否认有参与刷单的欺骗行为。

 

值得注意的是，若健康猫平台对于私教刷单行为是持默许容忍态度的，其主观上则属间接故意，因集资诈骗罪是直接故意犯罪，间接故意则被排除在构成此罪之外；如果健康猫平台存在鼓励私教刷单的行为，那健康猫平台便很可能被认定具有集资诈骗的故意。因为鼓励刷单的虚假交易行为反映了健康猫平台实际上是清楚其行为是在进行非法集资，并且在知道集资结果的前提下仍积极地追求犯罪结果的发生，这就让健康猫平台有了集资诈骗的直接故意之嫌。

 

三、侦查阶段律师介入后将如何开展辩护工作

 

目前健康猫案件的7名犯罪嫌疑人已被广州市天河区人民检察院批准逮捕，案件仍处于侦查阶段，广州市天河区公安分局继续对本案进行侦查。自检察院批准逮捕后，案件将开始计算2个月的侦查羁押期限，根据《刑事诉讼法》的规定，案件具备一定的条件及经批准后可以三次延长侦查羁押期限，第一次可以延长1个月，第二次可以延长2个月，第三次可以延长2个月。考虑到本案涉及的被害人众多、涉及范围广、取证难度大、影响重大等因素，笔者认为侦查期限很有可能需要多次延长，最长能到7个月。案件经侦查终结后，若公安机关认为犯罪嫌疑人犯罪事实清楚，证据确实、充分，公安机关会制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院进行审查起诉。

 

由于案件已经批捕，在目前阶段律师做的工作主要有二：、

 

（一）会见当事人

 

这是律师介入后非常重要的一项辩护工作，律师拥有法律赋予的会见权，通过会见在押的当事人，律师可以完成以下工作：

 

1、了解案件的具体内容；

 

在侦查阶段介入后，律师在会见过程中通常会按照“知己知彼”的思路去了解具体案情。

 

所谓“知彼”，即向当事人了解办案机关的侦查情况。譬如：办案机关对当事人讯问的次数，每次讯问的时间、内容，当事人向办案机关陈述的案情内容，当事人是否对讯问笔录核对后再签字，办案机关是否有向其出示过物证和书证等与本案有关的材料，侦查人员有没有问过什么特别的问题等情况。律师询问这些问题是为了清楚办案机关初步掌握的证据材料有哪些，以及这些证据是否达到确实、充分的程度。

 

除此之外，律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等情况，了解证据收集的程序是否符合刑事诉讼法和刑事证据法的相关规定。

 

随后，律师将切换角度，从“知己”的角度进行询问，即向当事人了解客观真实的案情。律师在消除当事人的担忧和疑惑后，向其询问真实的案件情况是怎么样的、案件发生的经过、有没有实物证据或者证人等有利的线索可以向律师提供。

 

通过以上的操作，律师对案情有了一定的了解，能够对案情产生一个初步的判断，以便开展下一步的辩护工作。

    

2、了解当事人的基本情况；

 

当事人的基本情况一般包括姓名、年龄、身体状况(是否有严重疾病、精神病史、怀孕情况)、工作单位、具体职务、是否为人大代表和少数民族等；另外，需要了解的基本情况还包括当事人的抓获经过、办案机关的手续情况。

 

具体而言，律师会通过向当事人进行询问，了解到当事人到案的时间、地点以及方式，是否属于自动投案构成自首，或者是办案机关传唤到案后又如实供述案情的（这是一个非常容易被办案机关、辩护律师忽略的自首情形）。构成自首的，依法可以从轻或者减轻处罚，在司法实务中自首情节甚至还可以对某些犯罪达到取保候审的效果。如果有证据证明当事人身患严重疾病或者已经怀孕，律师是可以为当事人申请取保候审的。

 

除此之外，律师还可以通过了解当事人何时被采取强制措施、法律文书是否存在补签名字、倒签日期的情形，判断办案机关对当事人是否存在超期羁押、非法讯问等情形。如果当事人身体有伤痕的，或者当事人透露有连续长时间审讯的，还可以了解其是否存在刑讯逼供或者疲劳审讯的情形，为日后申请非法证据排除提供线索。

 

在律师了解当事人的基本情况后，还能向在外的当事人家属报个平安，为家属了解当事人的状况提供了途径，减轻当事人家属内心的焦虑和担忧。

 

3、为在押的当事人提供法律咨询，告知权利义务；

 

首先，律师可以告知当事人涉嫌的罪名在法律上的具体规定（从四要件：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面；或三阶层：构成要件符合性、违法性、有责性等方面进行解析），还可以向当事人告知法律对自首、坦白、立功、未遂、主从犯、主动退赃、积极退赔等从轻、减轻处罚的量刑情节是如何规定的，在犯罪成立的情况下，能否争取从轻、减轻处罚。

 

其次，律师会告知当事人当前的法律风险、对其不利的方面有什么。除此了实体法方面的告知之外，律师还需告知当事人刑事诉讼法、刑事证据法中一些重要的规定，譬如侦查期限、审查起诉期限等重要时间节点、取保候审的条件、非法证据排除规则、证据认定规则等等。

 

另外，告知当事人在刑事诉讼中所享有的权利义务非常关键，事关后续当事人面对办案机关讯问的细节如何依法应对，譬如要提醒当事人注意核对讯问笔录的所有内容是否与其说的完全一致，有利的辩解及线索是否如实记载，否则有权要求修改并拒绝签字确认。如何应对个别办案人员可能出现的非法审讯，具体详见笔者以前所写的《洪荒之力——侦查阶段律师第一次会见当事人要点实录》一文。

    

4、与当事人沟通初步的辩护方案；

 

由于本案的当事人已经被批准逮捕，律师之后的辩护工作重点可以放在羁押必要性审查以及其他辩护策略之上。律师可以根据案件的具体情况，是否为当事人申请取保候审，即争取把人“取保出来”。

 

律师取得有效辩护效果还离不开与当事人及家属的良好沟通，只要有争取取保候审的机会，律师就需尽最大努力去争取。然而对于一些重大复杂的案件、社会影响较大、涉及当事人众多的案件，取保候审会有一定的难度，律师也需要跟当事人积极沟通接下来的辩护方案和具体工作，同时安抚、稳定当事人及家属的情绪，希望他们理性看待案情的进展，以便后续的律师辩护工作得到他们的配合与支持。

 

（二）向侦查机关提交法律意见

 

在批准逮捕后的会见工作完成后，律师的工作重心将转移到羁押必要性审查以及争取案件向无罪或罪轻方面发展。笔者在《刑事辩护那些事：有效辩护主要依赖于刑事律师的书面辩护》一文中提到：在公安侦查阶段中，要想取得有效的辩护效果，刑事律师可以向公安机关提交《取保候审申请书》《收集、调取有利于当事人的证据材料申请书》《恳请公安机关作出不予移送审查起诉决定的法律意见书》等辩护文书，并附有详细的理由和依据才会有更好的效果。

 

根据《刑事诉讼法》第一百五十九条的规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

 

在前述的辩护文书中，律师可以将已经掌握的案件的事实经过、适用的法律和法理、处理意见整理成系列文书，在侦查阶段向办案机关提交。律师通过向侦查机关提交上述辩护文书，最大限度地去维护当事人的合法权益。

 

四、健康猫等涉嫌集资诈骗案件如何进行辩护？

 

由于本案尚处于侦查阶段，侦查机关尚未收集出完整的案件卷宗材料，所以律师也无卷可阅，但也是可以根据会见的情况及其他渠道收集初步的证据材料来进行辩护工作。根据网络媒体公开的信息及笔者收集到的资料，笔者认为健康猫涉嫌集资诈骗一案可以有以下几个辩护要点——

 

辩点一：行为人主观上不具有非法占有目的。

 

无论是选择彻底的无罪辩护，亦或是选择被告人仅构成非法吸收公众存款罪的轻罪辩护，否定行为人具有非法占有目的是本案辩护工作中的重点之重。

 

成立集资诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的（排除他人占有，永久据为己有的意思），在司法实务中，认定行为人是否具有非法占有目的的证据主要有嫌疑人的供述与辩解、银行资金流水、资金用途等。如果说行为人能够对资金流向作出合理的解释，并且有银行资金流水或其他实物证据加以印证的话，一般是可以否定行为人具有非法占有目的的。

 

回归到健康猫一案中，假如当事人能够向办案机关或者律师提供一定的证据材料或线索，证明课时费无法兑付的原因是全部或者绝大部分都用于维持平台正常经营，而不属于被当事人肆意挥霍、卷款潜逃等司法解释规定的情形，那么我们可以认定当事人对课时费是不具有非法占有目的的。

 

除此之外，如果说平台将课时费用于其他合法业务的支出上，我们也不能仅凭此认定行为人具有非法占有的目的；如果有证据证明健康猫是将全部或者大部分的课时费用于其他合法业务，那么其主观上并非想占有课时费，而是想通过课时费进行一轮投资（非高风险性的投资）营利后，再将本金加补贴返还给私教们。如果符合这种情况，那么行为人主观上是有归还课时费的意图，只是因为正常的商业风险导致不能兑付，我们不能将其认定为“非法占有目的”。

 

辩点二：从客观集资行为看，健康猫行为并不具备非法集资行为公开性的特征。

 

从私教公开的信息来看，健康猫负责人员一般都是通过微信群聊的方式发布消息，鼓励平台私教积极上课把“业绩”做好，通过将交易额做大以实现公司上市的目标。

 

从目前资料来看，健康猫基本上是通过微信群聊的方式进行宣传、鼓励私教上课的；至于平台是否鼓励或者默许私教刷单做大资金流，这就需要控方提供充分的证据材料来证明。但是，就微信群聊宣传而言，首先，其面向的对象是特定的，只针对私教，而非面对社会不特定的一般对象。而且被宣传对象的数量也是有限的，我们不能仅仅凭涉及的私教人数众多就认定符合集资对象非特定性的要求。其次，集资行为具有一定的封闭性。微信群聊面向的私教数量有限，而且相对于媒体、推介会等完全公开的方式，微信群聊是具有一定的封闭性的。

 

所以说，本案中集资行为是否符合公开性、集资对象是否具有特定性是具有一定争议的，当案件事实具有争议时，辩护律师就要据理力争，依法为当事人争取最大的利益。

 

辩点三：本案应以单位犯罪追究刑事责任。

 

本案中，倘若控方证明健康猫及涉案当事人构成集资诈骗罪证据已经确实、充分，本案又符合单位犯罪情形的话，此时为了让当事人获得较轻的刑事处罚，可以将采取应当以单位犯罪追究有关责任人员刑事责任作为辩护方向。

 

《非法集资解释》第五条区分个人犯罪和单位犯罪对集资诈骗罪中的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三个量刑情节的数额标准分别作了规定。单位犯罪的数额在各个量刑情节中均比个人犯罪要高。具体而言，比如在当事人集资诈骗数额被认定为200万元，按照个人犯罪处理便需要适用“数额特别巨大”的法定刑，按照单位犯罪处理则应当适用“数额巨大”的法定刑。

 

单位犯罪是属于罪轻辩护的策略之一，是在案件确实没有无罪辩护的空间下采取的辩护要点，也是在衡量案件的各种可能性后，维护当事人合法权益的权宜之策。

 

五、本文结语

 

本文是基于对健康猫私教平台运营模式的初步法律分析，结合刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法，就健康猫等涉嫌集资诈骗罪案件，律师如何进行有效辩护进行探讨，以供参考。

 

如前所述，笔者坚持认为，在法治国家里，无论是被害人，还是嫌疑人、被告人的合法权益，都需要得到公正的维护。涉案私教的合法权益如何维护，详见笔者以前所写的《健康猫爆雷，涉案私教如何解困》一文，在此不再重复。

 

 

 

 

 

 

 

第六章 从刑事辩护的角度谈“广告门”事件中如何有效维护李娟和比亚迪的合法权益

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

最近几天，比亚迪公司、李娟以及30多家广告供应商之间的“广告门”事件持续发酵，笔者从媒体报道以及相关自媒体平台了解到了案件的一些初步情况。作为专注于全国重大诈骗犯罪案件辩护的律师，笔者认为：所谓“偏听则暗，兼听则明”，目前网络上的很多文章情感倾向或利益倾向严重，缺乏客观中立性，有“网络舆论审判”的嫌疑；而且此案还在侦查取证阶段，无论是李娟等人一方，还是比亚迪一方，双方的合法权益都需要得到有效的维护。笔者据此从刑事辩护律师的角度，谈一谈对这个案件的看法以及相关当事人该如何维护自身的合法权益。

 

一、新闻报道要具有法治思维，网络自媒体平台也应避免不符合客观事实的倾向性宣传

 

此类热点事件以及其他社会影响较大的刑事案件具有同一特点，即各大媒体会争相报道。为了追求实效性与社会效应，媒体对案件事实部分的了解通常是不够全面的，且具有一定的利益倾向性，这种具有明显倾向性的媒体报道，我们通常称之为“新闻审判”。

 

“新闻审判”的定性似乎代表了官方舆论的总导向，同时也会引导自媒体平台的走向和社会舆论的认知。笔者认为，这种在未经法院审判、缺乏律师辩护、仅凭当事人或者侦查机关初查透露出来的部分资料与信息，就通过公开宣传的方式作出倾向性的定性是违背法治原则的，甚至有可能背离真相与正义。在依法治国的今天，不论是官方媒体还是自媒体平台，具有基本的法治思维是至关重要的。

 

但是，在法治国家，刑事辩护律师又必然倾向于当事人利益一方。不同于法官的居中裁判，辩护律师的职责是在法律的框架内，以案件的事实、证据以及法律为依据，充分发现、提出、论证当事人无罪和罪轻的理据，依法维护当事人的合法权益。换句话说，辩护律师并不能“神通广大”到让有罪之人逃脱法律追究的地步，而是依法、力尽可能地做到使无罪之人不受法律错误追究；使有罪之人罚当其罪，得到公正的刑罚，使其合法权益得到有效的保障而已。

 

二、比亚迪公司想要控告李娟构成刑事犯罪，需要配合侦查机关查明哪些事实？

 

根据目前相关网络媒体透露出来的案件事实，比亚迪公司可能会控告李娟两个罪名：伪造公司印章罪、合同诈骗罪。

 

关于伪造公司印章罪：由于本案李娟确实存在使用比亚迪公司印章的行为，所以李娟是否构成该罪的关键，不在于李娟是否有妨碍印章管理秩序的行为和故意。其核心是在案证据能否证明：李娟对外签订合同时，使用的比亚迪公司的印章系属于伪造的印章，同时李娟主观上对此是明知的。

 

关于合同诈骗罪：侦查机关需要收集证据证明：李娟既没有代表比亚迪公司对外签订合同的职权（即职务行为，非有职权的公司内部人员，比如法定代表人、总经理等），也没有取得比亚迪公司的授权和追认（没有取得授权的外部人员），以虚假的证明文件等内容，虚构存在上述权利来源的事实，代表或代理比亚迪公司与30多家广告商签订合同，骗取30多家广告公司的服务。

 

从这一点来说，骗取“服务”能否认定为合同诈骗的实行行为；李娟在没有职权和授权的情况下，以“活雷锋”的方式“免费”为比亚迪公司骗取服务，如何证明李娟主观上的非法占有目的，这无论是在逻辑上还是在法律上都是非常值得探讨的问题，也有待案件事实的进一步查明。诈骗犯罪是目的犯，侦控机关必须要提供充分的证据来证明行为人主观上具有非法占有之目的才能构成犯罪。

 

若李娟确实存在伪造公司印章和合同诈骗的行为，从逻辑上来说，行为人伪造公司印章的目的是为了实施合同诈骗，上述两个行为之间具有明显的手段行为与目的行为的牵连关系，在刑法上可认定为牵连犯，从一重处断，以合同诈骗罪进行认定即可。

 

三、如何有效维护李娟等人的合法权益

 

本案李娟是否构成合同诈骗罪和伪造公司印章罪，律师的辩护思路主要可以通过如下层级进行：

 

1.李娟是否为比亚迪公司的内部员工，是否有代表比亚迪公司对外签订合同的职权；

 

2.李娟是否有比亚迪公司的授权，有代理比亚迪公司签订合同的代理权；

 

3.若李娟没有代表权和代理权，比亚迪公司的相关行为能否视为对李娟无权代理行为的追认；

 

 4.李娟的行为是否符合表见代理的规定。

 

第一，李娟是否为比亚迪公司的员工，是否具有代表比亚迪公司对外签订合同的权限

 

比亚迪公司在《关于李娟等人冒用比亚迪名义开展相关业务的声明》（以下简称《声明》）中指出：李娟等人对外声称“国金比亚迪”是比亚迪公司的派出机构，李娟冒用上海比亚迪电动车有限公司市场部经理的身份，以比亚迪的名义，与多家单位及机构展开广告宣传类合作。

 

本案指控李娟构成合同诈骗罪，本身即存在不能解释的合理怀疑，若李娟与比亚迪公司没有代表或代理的关系，李娟为什么会伪造比亚迪公司的印章，冒着刑事犯罪的风险为比亚迪公司的利益“骗取”30家公司广告服务。

 

所以，若李娟的工作单位“国金比亚迪”本身即属于比亚迪公司的派出机构，李娟系比亚迪公司的员工，同时具有代表比亚迪公司对外签订广告合作协议的权限，那么对李娟合同诈骗罪的指控不能成立。即使李娟使用的比亚迪公司的印章系伪造，是否构成伪造公司印章罪还需查明其主观上是否明知为假的印章。在上述情况下，比亚迪公司对李娟的合同诈骗罪指控，除了要提供其没有代表权或代理权之外，还需要论证其主观上具有非法占有之目的。

 

第二，若李娟没有代表比亚迪公司的权限，其是否与比亚迪公司达成书面或是口头的代理协议，代理比亚迪公司对外签订广告合作协议

 

代表权通常是基于公司内部的机构设立、内部员工的职权，而代理权通常是基于代理协议。

 

比亚迪公司在《声明》中指出“2017年5月，李娟使用上海雨鸿文化传播有限公司的名义，以自有资源（广告及活动）适用及免费使用为切入点，主动与比亚迪公司联系并开展免费广告宣传。”

 

“2018年4月，李娟使用上海雨鸿文化传播有限公司的名义，以资源赠送及优惠价格的方式，推进比亚迪与阿森纳足球俱乐部之间的广告宣传。”

 

由此可见，《声明》中亦说明比亚迪公司与李娟之间存在合作关系，《声明》虽刻意隐去比亚迪公司与李娟之间存在代理的合同关系，但根据相关事实不难推断，李娟不可能在所有涉及比亚迪公司的广告、推广项目中，均以“资源赠送”的方式免费为比亚迪公司提供服务，这明显不符合逻辑。

 

所以，比较合理的解释是，比亚迪公司与李娟之间存在书面或口头的代理协议，李娟基于代理协议的约定，代理比亚迪公司与30多家广告供应商签订广告推广的协议。

 

若上述情况查证属实，基于合同约定的代理权，李娟代理比亚迪公司与30多家广告供应商签订的相关协议合法有效，比亚迪公司需要履行对30多家广告供应商的合同义务（支付广告推广费用），李娟不构成合同诈骗罪。

 

第三，若李娟没有代表比亚迪公司的权限，双方也没有代理协议，那么比亚迪公司的相关行为是否可以视为对李娟“无权代理”行为的追认

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

 

由此可见，即使李娟没有取得比亚迪公司的代理权，属于无权代理行为，只要比亚迪公司事后追认，或者有其他可视为追认合同的行为（开始履行合同义务），我们认为，李娟仍然不构成合同诈骗罪。

 

本案存在几个与该问题相关的事实：

 

1.竞智广告公司的负责人表示，竞智广告帮助比亚迪做活动、宣传的材料，都是比亚迪4s店自己发出来的，如果4s店不认可这些文件，为什么会发出来？如果说（宣传）不被认可，比亚迪总部早就站出来说了。

 

      2.部分项目的结算单（33页），上海速肯的负责人表示，包括雨鸿在内的广告供应商，跟上海比亚迪合作了项目后，需要上海比亚迪给广告供应商出确认单，就是结算单。这个结算单送到比亚迪深圳总部，就是去确认一下是否做了这些东西。

    

3.上海竞智广告有限公司出具了比亚迪总部品牌公关部部长李巍和阿森纳签署了战略协议的照片，且比亚迪官网的微博宣传了相关内容，现比亚迪方面已经删除。

 

上述情况如经查证属实，可以证明比亚迪公司对李娟代理本公司从事广告推广业务是明知的，且积极配合，比亚迪公司及其部分高管亦参与了李娟代理的部分推广活动。即使认定李娟为无权代理，虽尚不能基于上述几方面的行为，认定比亚迪公司已经明确开始履行合同义务，但对于认定比亚迪公司存在追认相关合同的事实，是极其有利的。

 

第四，在不符合上述三种情形的情况下，李娟与比亚迪公司之间是否构成表见代理

 

表见代理属于广义的无权代理，尽管无权代理违反了被代理人的意志，但该行为并非当然无效。在构成表见代理的情况下，相对人只要有合理的理由相信无权代理人具有代理权，法律依法保障相对人的信赖利益，表见代理行为有效，不论被代理人是否愿意，无权代理行为产生的合同义务关系需要由被代理人承担。

 

表见代理的核心内容有两个：一、相对人为善意无过失；二、是否具备权利外观，即相对人相信代理人有代理权的依据。

 

本案即使李娟没有代表比亚迪公司的权限，双方就30多家广告公司的广告合作协议也没有代理协议，但仍可能符合表见代理的构成：

 

1.广告供应商尽到了审查义务，李娟使用的比亚迪公司的印章经核对与比亚迪公司对外使用的印章具有一致性；

 

2.李娟为比亚迪公司做过广告推广业务，双方之间先前的合作内容会成为30多家广告公司相信李娟有代理权的依据；

 

3.“国金比亚迪”外观上属于比亚迪公司的分支机构；

 

4.做活动、宣传的材料是由比亚迪4s店发出来；上海比亚迪给广告供应商出确认单；比亚迪总部品牌公关部高管参与了部分推广业务；比亚迪官网的微博宣传了相关内容。

 

若李娟在本案中确实没有代理权，上述第1项事实能够说明广告供应商对于李娟没有代理权是不知情的，同时尽到了审查义务，为善意第三人，至于广告供应商需要尽到何种审查义务才能排除证明是“无过失”，需进一步明确。

 

上述第1、2、3、4项事实是认定权利外观的依据，所谓权利外观即基于何种事实，使相对人有理由相信李娟是有代理权的。我们认为，“国金比亚迪”外观上属于比亚迪公司的分支机构；比亚迪公司与李娟之前存在广告推广的合作；李娟使用的印章与比亚迪公司印章具有一致性；推广材料、确认单来源于比亚迪公司；比亚迪公司高管参与部分推广活动；比亚迪公司官网微博对相关推广活动进行宣传，均能成为广告供应商合理相信李娟具有代理权的依据。

 

李娟的无权代理行为若符合表见代理的构成，则比亚迪公司需要履行对30多家广告供应商的合同义务。但李娟仍是可能构成合同诈骗罪，表见代理解决的是合同是否有效的问题，不影响李娟虚构事实、隐瞒真相的行为的认定。本案对李娟的合同诈骗罪的辩护核心，即是如何证明李娟主观上不具有非法占有的目的。

 

四、如何从刑事诉讼程序上维护李娟的合法权益

 

在刑事诉讼程序中，由于司法机关与辩护律师的职责不同，各自看待案件的思维方式也是不同的，其中尤其以侦查机关最为明显。侦查机关的职责使其不得不用有罪的思维去看待案件，往有罪的方向去收集涉案人员有罪的证据，却容易忽略了对涉案人员有利的无罪或轻罪证据或相关线索。尤其是对于此类存在无罪理据的案件，辩护律师的作用尤为明显。

 

根据《刑事诉讼法》第三十六条、三十七条之规定：辩护律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。具体而言，侦查阶段律师可以从以下方面去维护当事人的合法权益。

 

首先，在第一次会见当事人时，一定要告知其法律上的权利义务。

 

笔者一般会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护（这是很多律师容易忽略的重要问题）：告知他以后在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致，完全一致才签字；不一致的地方（尤其对自己不利或有利的情节）有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字（这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录）。告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。

 

其次，要详细向当事人询问案情。

 

询问案情有两种，可用“知己知彼”来表述，一种是了解其向办案机关（侦查机关）陈述的案情（主要以《讯问笔录》的内容为准），这是“知彼”，具体询问办案机关对其讯问了几次，每次讯问的详细内容是什么？有没有出示过什么书证、物证、照片、相关人员给他辨认，让他签字？警方有没有特别问到某些问题？询问这些内容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据，初步了解警方（控方）的证据是否确实、充分（律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等）。询问完这些问题之后，律师马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是“知己”，询问他们真实的情况到底如何？有什么依据（通过询问其依据可以初步判断出其说法是否属实，如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索）？这样对实际情况的了解好让律师心里有数。

 

再次，根据会见情况进行初步的法律分析。

 

为了达到会见目的，律师可以采用全面客观分析目前事实和证据以及相关法律规定，给当事人自我防御提供知识基础。在当事人不明白时，律师可以为其详细释法，在对当事人解释法律时：一是要全面透彻，有利与不利的都应该告诉当事人，不能回避当事人所面临的法律风险；二是要实体与程序并重，不仅应告诉当事人刑法上关于所涉嫌罪名的规定，而且要告诉当事人的诉讼权利、诉讼期限以及证据采纳规则、证明标准等等。这种对法律规定全面的告知，可帮助当事人在进行自我选择时有一个清晰的判断和认识，避免受到误导而做出错误的选择，也能够用权利来对抗部分办案人员的不法行为，依法学会自我保护。

 

最后，视会见情况和外围调查情况，向公安机关法制部门、办案部门及检察院的侦查监督部门出具《不予批捕律师意见书》《变更强制措施申请书》，里面要附有详细的理由和依据，并进行严密的分析与论证才行。

 

据此，若想为李娟以及本案的其他当事人提供有效辩护，因本案涉及到刑民交叉的复杂疑难问题，辩护律师应从上述实体与程序两大方面齐头并进、进行专业的梳理、沟通、辩护才行。笔者认为，对于刑事案件来说，无论是嫌疑人还是被害人，他们的合法权益都需要依法得到公正的维护。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第七章 关于“套路贷”案的法律分析及主要辩护思路

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

2018年3月18日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发了《关于办理"套路贷"刑事案件的指导意见》（浙公通字[2018]25号）。用一句话概括上述《意见》的主要内容，即依法从重惩处“无抵押贷、校园贷、车贷、房贷、裸贷等表现形式的‘套路贷’犯罪活动。”

近日，新浪网、新华网、网易新闻等媒体均报道了“重庆警方打掉“套路贷”犯罪团伙，抓获嫌疑人290余名”的新闻；同时，全国各地掀起了打击“套路贷”涉嫌刑事犯罪的热潮。

一、“套路贷”的定性和基本类型

“套路贷”本身并不是某项罪名，而是指行为人通过民间借贷的名义和相关手段行为，使相对人被“套路”，进而作出处分行为或其他相关行为致财产受损。因行为人取得财物的手段和相对人作出处分等行为的认识、意志因素的不同，行为人可能构成诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名。

不可否认，涉案的民间借贷公司为了取得高额回报，通常形成特定模式的“套路”。但“套路贷”作为无抵押贷、校园贷、车贷、房贷、裸贷等多种借贷行为的总称，不可一概而论。作为律师和法律人，一定要理性分析，在不同的贷款模式下，“套路贷”可能构成诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名；也可能因高利放贷行为被定性为民事欺诈、重大误解、显失公平等可撤销的民事行为；在当事人具备完全的处分能力、处分意识的情形下，还可能是完全合法的民事行为。所以对于每一种被定性为“套路贷”的民间借贷，是否构成犯罪需要结合具体的借贷模式、借贷行为和法律规定进行分析。

从刑事辩护的角度，律师无论是做无罪辩护还是罪轻辩护，必须以一定的事实、证据、法律为依据，笔者结合近期办理的案件及媒体报道，分析同类型“套路贷”被控诈骗罪等罪名的辩护思路。

二、从新闻报道看“套路贷”公司的的行为模式

新华网：“套路贷”五个典型套路曝光 有女大学生被逼跳楼。

基本事实：赵某某看到手机上发来可以无抵押贷款的信息后，想着反正贷款又不多，而且发了工资就可以还。他回复信息说想贷款，对方让他加入一个“无抵押贷款QQ群”。按照对方的要求，上传了身份证等有关证件，放款人让他打了1200元的欠条，扣除周利息200元，对方在网上付给他现金1000元。为了防止出现借钱不还的风险，他又给网上的中间担保人打了1000元的欠条。如果按照约定还款1200元，两张欠条同时作废，如果逾期不还就变成了贷款2200元。

一周后，单位的工资没有发下来，会计说工资还要再等几天。眼看贷款就要逾期，欠账1200元要变成2200元，赵某某手机里一遍又一遍的提醒还钱。就在赵某某为难想求助时，“无抵押贷款QQ群”一位美女向赵某某伸出了援助之手，她愿意帮助赵某某解决燃眉之急，条件同样是“以贷还贷”的周息贷款。贷款1420，还旧账1200，外加利息220元。赵某某的欠条自然要增加了2420元。

在“善解人意”客服人员的诱导下，赵某某的贷款逐步在加大，贷了又贷，还了又还，还不清的利息，还不清的贷款，慢慢的出现了“以贷款养着贷款”，赵某某甚至算不清违了多少约，贷了多少款。直到有一天网上的客服告诉他，贷款已经累计150多万。

媒体分析内容：揭秘“套路贷”惯用套路

该团伙先由审核部在网上利用“甩单群”等中介微信群寻找作案目标，按照公司制定的审核标准与审核流程，挑选有一定房、车等财产的“优质客户”通过初步审核，为日后的民事追偿打下基础。

通过审核后，审核部将自己筛选的优质客户推送至财务部，由财务部的工作人员根据不同客户的资料进行最终审核并放贷。利用借款人急于借钱的心理，以缴纳“保证金”、“押金”的形式，引导借款人与出借人签订虚高于实际借款金额一倍、并口头约定实际还款时间缩水为所打借条一半的虚假借条，从表面上让被害人形成有足够时间还款的蒙蔽心理，实际上是故意设置高额度、高利息、短周期的苛刻条件，在客观上极大的增加借款人如期还款的难度，导致借款人在借条到期后往往不能如期还款，后单方面将“押金”、“保证金”等虚假金额变相转化为续期费、延期费、逾期费等各种名目费用。

至此，该团伙以到期后不能如期还款，则签订的虚假借条生效并将债务移交催收公司进行恶意催收要挟被害人，迫于无奈只得继续借款。接着，该团伙扮演虚假的不同公司的放款财务，互相推荐，对被害人继续放款，引导被害人与推荐的下一手财务继续签订同样虚高一倍且高额度、高利息、短周期的借条，使被害人进入提前设置好的周而复始的“套路贷”圈套，故意垒高被害人的债务本金，一步一步将被害人的财产压榨一空。

当被害人被压榨一空无力还款时，将这些“死账”交给公司催收部，催收部通过电话、短信的方式给被害人及其亲属朋友进行轰炸、辱骂、编辑发送黄色图片，给被害人施加精神压迫，迫使被害人只得以房、车等抵债。

三、“套路贷”的核心法律问题及辩护思路

笔者认为，就上述案例中的“套路贷”模式而言，其本身并不构成诈骗罪，是否成立敲诈勒索罪等罪名，要审查借款人未按“套路”还款时，涉案公司及涉案人员是通过何种手段催还的，如果涉案人员不存在符合敲诈勒索罪构成要件的威胁、要挟手段，强索财物，亦不构成敲诈勒索罪。

此时，对上述问题的解决方法就回到了民事合同关系，是否存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等可撤销合同的事由，是否存在合同无效的事由等。

（一）双方真实意思表达形成的合同关系，借款人未陷入“认识错误”，行为人不构成诈骗罪

“套路贷”借贷关系中，无论是口头合同还是书面合同，无论是借款合同还是担保合同，通常情况下都体现增加借款人合同义务的特征。

但是从刑事诉讼角度而言，判断行为人是否成立诈骗罪，首先，行为人客观上是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，主观上是否具有非法占有目的，皆需要确实、充分的证据予以证明；其次，基于诈骗犯罪特定的因果关系，即使行为人存在欺骗的手段行为，但相对人并没有基于该行为陷入认识错误，基于认识错误而处分财产，行为人仍是不构成诈骗罪。

以本案为例，借款人借款1000元，期限应为1个月，如果按约定还款，则需支付200元利息；如果逾期还款，则需要承担2200元还款义务。涉案公司很明显是高利放贷的行为。

但是“高利贷”并不必然构成诈骗罪，民事合同法律关系中一项重要原则是“意思自治”，即双方达成合意签订的合同，只要不属于《合同法》第52条规定的合同无效的5种法定情形之一的，合同真实有效，合同双方均受合同条款的约束。

即使“套路贷”因约定的利息过高而被认定为高利贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷法律关系中，约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

法律规定借款人对于超过年利率36%部分的利息，可请求返还而不是法律直接规定应当返还，即体现出意思自治的原则。通俗来说，在民事法律关系中，只要你有真实的处分意思，对方就有权利接受，在不违背法律、行政法规强制性规定的情况下，即为真实有效的法律关系。

就本案“套路贷”的法律关系中，无论是借款人第一次“被套路”签订的1000元的借款合同，还是后续“以贷养贷”的合同，虽然存在明显的增加借款人合同义务的约定，但均是双方真实意思表达，行为人不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

无论是原1000元的借款合同，还是“以贷养贷”的相关合同，其以“担保费”等形式收取的高额费用，皆属于变相的高额利息。根据案件事实，借款人愿意接受借1000还1200，若不能按时还款，则还2200的约定，行为人不存在欺骗行为，借款人亦没有产生错误认识。

本案中借款人是因为公司未按时发工资而未能按时还贷，从而需要承担合同约定的更高额利息。即使如此，行为人仍是可以通过其他手段还款的，但其愿意接收“以贷养贷”的借款合同，其主观上并没有产生认识错误，而是由于不断的借款行为，导致最终无法还款。

（二）可按照民事合同关系的思路解决“套路贷”问题

“高利贷”本身不构成犯罪，但受民事法律规范的调整。如上述司法解释的规定，对于借款人已支付的超过年利率36%部分的利息，可请求返还。

同时，对于如上所述的“套路贷”中的借款合同，通常具备可撤销合同的事由，甚至可能为自始无效的合同。

根据《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

本案中放贷公司与借款人签订的借款合同明显显失公平，亦可能成立乘人之危、重大误解等情形。但是需要注意的是，可撤销合同需要当事人一方请求撤销，在未撤销之前仍为有效的合同。所以对于上述“套路贷”案件中，虽然不能认定行为人构成诈骗罪，但借款人的问题仍是需要解决，通过撤销合同的方式，借款人不需要再履行“高利贷”“以贷养贷”而产生的高额利息等合同义务。

此外，《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

如果涉案的“套路贷”合同有符合上述情形的事由，则合同自始、当然无效，借款人不需要履行合同。

（三）“套路”之后行为人取财的手段行为，可能是涉嫌敲诈勒索等罪名的关键

笔者认为，此类被定性为“套路贷”的民间借贷行为，涉案人员可能被控犯罪的核心是相关追债行为的违法性问题。

即放高利贷本身不构成犯罪，但是在借款人因为高利借贷的合同拖欠债务时，涉案公司及涉案人员是否存在非法拘禁、敲诈勒索、寻性滋事等违法行为。

以“裸贷”为例，“裸贷”是行为类型极其特殊的“套路贷”，在借款人（以女性为主）不能还款时，如果行为人以其掌握的图片、视频等作为威胁、要挟，则追债行为极可能被定性为敲诈勒索罪。但就“裸贷”本身而言，其违背公序良俗，情节严重的，可能会触及到强制猥亵、侮辱罪。

同时，对于所有类型的“套路贷”，若涉案人员存在非法拘禁等追债行为，则追债行为可能构成其它犯罪。但就“套路贷”本身而言，即使约定再高的利息，也不构成犯罪。

 

 

 

 

 

 

 

 

第八章 如何为被控特大骗取贷款罪的主要涉案人员进行有效辩护

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

近年来，宁波、柳州等全国多地发生涉案金额高达几十亿甚至几百亿的被控骗取贷款罪的案件，该类案件通常因涉案金额特别巨大、涉及面广，又危及到金融机构的资金安全等因素，一旦案发，将造成巨大的社会影响，往往使人们产生社会危害性极大的认识。而在现实生活中，贷款人只要有一定数额的贷款到期未归还，加之某些方面存在问题，就有可能存在民事或刑事方面的法律风险，而且两者之间很容易被混同，这就使得骗取贷款罪与贷款诈骗罪在金融诈骗领域案发率极高。

 

对于骗取贷款罪的指控，其实质是如何区分贷款纠纷与骗取贷款罪，以及是否需要预防向贷款诈骗罪转化等问题，辩护律师需要结合案件的具体情况进行罪与非罪、此罪与彼罪的分析、辩护。该类案件辩护核心一是犯罪构成要件；二是在案证据所体现出来的法律事实。

 

一、从“骗取贷款罪”罪名的由来谈如何辩护

 

骗取贷款罪是2006年《刑法修正案（六）》第10条增设的罪名，将以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款，给银行或其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的行为，规定为骗取贷款罪。骗取贷款罪的立法目的是对贷款诈骗罪未能规制的范围进行补充，在贷款诈骗罪之外，将不具有非法占有目的的骗贷行为也认定为犯罪。

 

在该罪名设立以前，因向银行、金融机构贷款可能涉嫌的罪名主要是贷款诈骗罪。该罪名的成立不仅需要行为人客观上实施了骗贷行为，同时主观上须具有非法占有的目的。对于目的犯来说，主观上非法占有目的辩护往往是该类犯罪的核心辩点。

 

骗取贷款罪的客观构成要件与贷款诈骗罪高度相似，但骗取贷款罪主观上并没有对非法占有目的进行要求，使相关行为被入罪的概率极大的增加。在《刑法修正案（六）》实施之前，可以通过不具有非法占有目的打掉贷款诈骗罪指控的案件，在《刑法修正案（六）》实施之后，控方可以通过骗取贷款罪进行入罪。换句话说，从控方的入罪逻辑，原先相关案件是贷款诈骗罪罪与非罪的认定问题，现阶段演变为即使无法成立贷款诈骗罪，也可以通过入罪门槛更低的骗取贷款罪进行定罪处罚。

 

在上述立法背景之下，骗取贷款罪案件辩护的核心问题就显而易见。一方面行为人是否存在骗贷行为，尤其是需要界定不规范的贷款行为与欺骗的贷款行为的区别，同时其欺骗行为是否对金融机构发放贷款产生实质性的“重要作用”；另一方面，控方的有罪指控是否达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，是否需要排除非法证据等问题，亦是无罪辩护或罪轻辩护的关键点。

 

二、从骗取贷款罪的犯罪构成要件谈如何有效辩护

 

（一）是否使用欺骗手段骗取贷款

 

第一，出具材料的瑕疵行为与欺骗行为之间的区别

 

《刑法修正案（六）》在规定骗取贷款罪时，对罪状的描述较为简单。在司法实务中，办案机关通常根据《刑法》第193条对贷款诈骗罪之规定，认定骗取贷款罪的“欺骗行为”。

 

（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。

 

实务中，涉案公司及行为人在向银行贷款时，需要出具合同、资信证明、担保财产等一系列的贷款材料。在出具上述材料的过程中，行为人虽然提供的资料有瑕疵或申请贷款的手段有瑕疵，但一方面，该资料或手段的瑕疵不能证明系行为人主观故意下实施的行为；另一方面，该资料或手段的瑕疵行为属于贷款过程中可容忍的瑕疵范围之内，并未对银行贷款的收回构成巨大风险，未侵犯刑法保护的金融管理秩序等法益，不应认定为是本罪的“欺骗手段”。

 

笔者认为，贷款瑕疵行为不属于骗取贷款罪中的欺骗行为。因而不构成骗取贷款罪。对于具体的案件中，何种贷款瑕疵行为属于刑法可容忍的瑕疵范围，需要结合贷款主体的具体情况、贷款数额、自身的资信状况、金融机构对材料、手续等审查等诸多因素进行综合评价。

 

在笔者办理的涉案金额近20亿的某特大骗取贷款罪、行贿罪一案中，笔者在辩护中指出涉案当事人提供的部分贷款资料与办案人员后来审查时虽然有瑕疵、有出入，但这些资料是因客观情况发生变化而导致的，是因银行贷款审查的工作人员根据当时银行贷款规范文件的要求而作出相应调整的，不是虚假资料，更不能认定为“欺骗行为”，而且这一部分的贷款资料对银行贷款的发放也不起主要作用。经过笔者的精心辩护（后面将会提及），涉案当事人的骗取贷款罪就这样被打掉了。

 

第二，行为人虽存在欺骗行为，但未对金融机构发放贷款起到实质性的“重要作用”

 

骗取贷款罪指控案件中，行为人虽存在欺骗行为，但欺骗行为并未对金融机构发放贷款起到实质性作用的，行为人不构成骗取贷款罪。关于该问题，我们通过骗取贷款罪的无罪判例进行分析：

 

参考无罪案例：(2014)太刑初字第00162号

 

裁判理由：这两笔贷款在获得太湖县农商行的批准后，城西支行作为贷款方与严炜签订了借款合同，太湖县农商行系城西支行的上级，对贷款有最后决定权，根据该行出具的《关于对严炜在我行贷款行为的看法》，其明确表示之所以向严炜发放涉案两笔贷款，是基于严炜对这两笔贷款均依借款合同的约定提供了较完备的抵押担保，如果严炜没有提供抵押担保，该行不会向严炜发放贷款，也就是说直接影响该行最终决定贷款给严炜，是其提供了相应的真实抵押担保，即使严炜在申请贷款时有一些欺骗行为，如在《个人贷款客户面谈记录》中没有如实申报自己对外举债、夸大收入及所承包工程规模之行为，但这些欺骗行为与其取得贷款间没有因果关系，故被告人严炜相应获取贷款的行为不构成骗取贷款罪。

 

由此可见，行为人在申请贷款的过程中，虽存在欺骗行为，但该欺骗行为并未对取得贷款产生实质性的影响，不论金融机构的工作人员是否认识到该欺骗行为，行为人均不构成骗取贷款罪。

 

如前所述，在笔者办理的某特大骗取贷款罪、行贿罪一案中，笔者在辩护中进一步指出，即便涉案当事人提供的部分资料被认定为虚假资料，也不能认定我的当事人明知是虚假的资料而向银行提供，恰恰相反，我的当事人在多次《讯问笔录》里提到“没想到这些资料与公安机关调查的不符，当时是按银行的要求如实去提供上述资料的”，据此，可以排除当事人主观上具有骗取贷款的犯罪故意；另外，由于这一部分“有问题”的贷款资料对银行贷款的发放不起主要作用（提供了其他的不动产抵押担保），故与银行损失结果之间也不具备刑法上的因果关系。基于上述辩护因素，当事人骗取贷款罪的指控才艰难地被打掉。

 

第三，行为人合法取得贷款后，改变贷款用途的定性

 

关于行为人在手续齐备的情况下，取得金融机构贷款后，没有按照贷款用途实际使用款项，是否成立骗取贷款罪。

 

首先，我们认为取得贷款后改变款项用途，未必属于编造、引进资金项目等虚假理由；其次，贷款诈骗罪根据：1.未按照贷款用途使用，用于挥霍致贷款无法偿还的；2.改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大损失，导致无法偿还贷款的；3.为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款等三种改变贷款用途的情形，认定行为人主观上具有非法占有目的。

 

但是在司法实务中，行为人在取得款项后将款项用于其他经营活动，不必然证明其主观上的非法占有目的，亦不必然成立骗取贷款罪。因为改变用途，不排除行为人有客观方面的因素所在，另外，改变用途与“欺骗行为”之间也不具备逻辑上的关联性。

 

参考案例：葫刑抗字第00014号刑事判决书

 

裁判理由：关于抗诉机关所提，被告人邵某某使用他人信息获取银行贷款并私自改变贷款用途，属于以欺骗手段取得贷款的抗诉意见，经查，关于邵某某使用他人信息取得银行贷款，是银行工作人员提出并要求其实施的，其目的是为了规避S信用社贷款60万元的贷款限额的限制。并不是邵某某的主动决定实施行为。从办理贷款及办理催款转贷的过程中看，银行对邵某某为贷款的实际使用人至始至终是明知的，并没有产生错误的认识。故被告人邵某某使用他人信息取得银行贷款的行为不能认定为骗取手段。关于邵某某改变贷款用途，经查，邵某某取得贷款后用于浴池经营，并未用于贷款合同约定的购买工程器械的用途。但邵某某将贷款用于浴池经营的行为依旧属于用于生产经营的行为，并未挥霍取得的贷款，其在贷款存续期间一直按照约定偿还贷款利息，后又全额归还贷款本金，没有给S信用社造成任何损失和风险。故被告人邵某某虽然改变贷款用途，但不能认定为骗取手段，对抗诉机关的抗诉意见，不能予以支持。

 

（二）未给金融机构造成重大损失亦不具有其他严重情节的，不构成骗取贷款罪

 

成立骗取贷款罪，要求相关行为给银行或金融机构造成重大损失或有其他严重情节，那么何为重大损失和其他严重情节？

 

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）之规定，骗取贷款罪的立案标准为：1.以欺骗手段取得贷款，数额在100万以上；2.以欺骗手段取得贷款，给金融机构造成直接经济损失二十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的（指达到前述数额标准百分之八十以上，且次数在三次以上的）；4.其它给银行或金融机构造成重大损失或有其他严重情节。

 

涉案公司虽存在骗取贷款的行为，但客观上不会该银行或其他金融机构造成重大损失，亦不具有其他严重情节的，不构成骗取贷款罪。

 

参考案例：（2014）粤高法刑二终字第212号

 

裁判理由：虽然上诉人邓某在向兴业银行东莞分行申请贷款的过程中提供虚假的贷款资料，但该笔贷款最终由担保人远大担保公司代为偿还，并未给兴业银行或者其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”，上诉人邓某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件。上诉人邓某以欺骗手段获取银行贷款，但未给银行或者其他金融机构造成重大损失，也不具备其他严重情节。原判认定上诉人邓某犯骗取贷款罪的定罪不当。上诉人邓某及其辩护人所提不应以骗取贷款罪追究邓某的刑事责任的上诉理由及辩护意见经查某，予以支持。

 

（三）金融机构工作人员并未产生认识错误，行为人不构成骗取贷款罪

 

认识错误的问题与欺骗行为是否对取得贷款产生实质性的重要作用具有同一性，属于骗取型犯罪的典型特点。即行为人申请贷款所依据的贷款材料、贷款手段等并非完全合规，甚至存在欺骗手段，但金融机构的工作人员并未产生认识错误，而是基于其他的原因、目的仍发放贷款的，行为人不构成骗取贷款罪。

 

参考案例：(2014)湖浔刑初字第410号

 

裁判理由：在2012年8月份，该行已知晓钢材市场经营行情较差，贷款存在较大风险，但出于银行经营上的考虑，仍在盈晖公司归还贷款后予以续贷。公诉机关提交的证据尚不足以证明南浔银行东迁支行在2012年8月份系因被告人肖国安提交虚假资料而陷入错误认识继而发放贷款，故对公诉机关指控被告人肖国安犯骗取贷款罪，证据不足。

 

在笔者办理的上述特大骗取贷款罪、行贿罪一案中，笔者在辩护中进一步指出，由于我的当事人是按照银行贷款审查人员的要求去提供贷款资料的，银行贷款审查人员一直到案发前都没有提出任何异议，这说明本案中我的当事人并没有提供任何虚假资料，银行工作人员更没有基于“虚假资料”而产生错误认识，银行发放贷款是经过严密审查、觉得有充分担保之后才发放贷款的，自然不符合骗取贷款罪的构成要件。经过上述几个环节的辩护较量，控方指控的骗取贷款罪就这样不攻自破了。

 

三、从刑事诉讼的证据、程序等方面谈如何对骗取贷款罪的指控进行有效辩护

 

除自诉案件外，公诉案件的证明责任由公诉机关承担，被告人无须“自证无罪”。只要控方证据未达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，法院即应作出无罪判决。严格依据刑事诉讼法规定，只要在案证据证明被告人存在无罪的可能性，则有罪的证明至少未达到排除合理怀疑的要求，即应认定被告人无罪。

 

对于骗取贷款罪案件，控方证明有罪必须依据骗取贷款罪构成要件，证明行为人实施了骗取贷款的行为，给金融机构造成重大损失或有其他严重情节，且主观上具有骗取贷款的故意，上述要件及其要素缺一不可。而针对控方证明责任、证明标准进行事实不清、证据不足的无罪辩护，亦是辩护律师有效辩护的选择之一。

 

同时，对于特殊类型的案件，侦查机关在“做”整个案件的过程中，是否存在非法取证等问题，是否可以通过非法证据排除，来实现上述事实不清、证据不足的无罪辩护，需要辩护律师结合具体的案情进行判断、取舍。

 

四、对骗取贷款罪的指控进行辩护的同时，亦须防止贷款诈骗罪的风险

 

骗取贷款罪与贷款诈骗罪的行为模式高度相似，其主要区别是行为人主观上非法占有目的的认定问题。但骗取贷款罪最重的量刑幅度为“三年以上七年以下有期徒刑”，而贷款诈骗罪最高可判处无期徒刑。

 

对于涉案金额特别巨大的骗取贷款罪指控案件，由于行为人在贷款的过程中，可能存在手续、证明文件等不齐备，甚至通过欺骗手段取得贷款，当行为人不能按时还款时，办案机关极易根据上述情形，推定行为人主观上的非法占有目的。

 

司法实践中，认定行为人主观上的非法占有目的应坚持主客观相一致的原则，不能单纯根据金融机构的损失结果客观归罪，亦不能仅根据被告人的供述来判断，需要根据案件的具体情况进行分析、辩护。

 

从刑事辩护的角度来说，根据骗取贷款的实行行为本身的相关事实来推定行为人主观上的非法占有目的亦是错误的。如行为人使用虚假的产权担保或超出抵押物价值重复担保的事实，是认定行为人客观上通过欺骗手段骗取金融机构贷款的依据，该事实不能再单独作为认定行为人主观上非法占有目的的依据。

 

根据相关司法解释规定，办案机关会根据行为人取得贷款后存在逃匿等行为，推定其主观上的非法占有目的。这样的推定本身没有错误，但辩方可以通过相反的证据予以推翻，如其他客观证据证明行为人存在积极还款的行为，证明其主观上不具有非法占有目的。

 

贷款诈骗罪的指控如何有效辩护，笔者将会在后文结合所办案例详细进行分析。对于骗取贷款罪的指控案件，预防其向贷款诈骗罪的不利方向衍变，是辩护律师及当事人极其需要注意的风险点。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第九章 如何为“云联惠”案的主要涉案人员进行有效辩护？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

近日，媒体报道涉案金额为3300多亿元的“云联惠”被警方以涉嫌组织、领导传销活动罪查处，网上一片叫好。但刑事辩护律师的职业习惯使笔者的第一反应是：“云联惠”及主要涉案人员还有得救吗？组织、领导传销活动罪的指控能成立吗？有没有涉及其他罪名（轻罪与重罪）的风险？该怎样为“云联惠”以及涉案人员进行有效辩护？

 

对于上述几个问题，笔者认为，刑事辩护就是事实、证据与法律（含法律程序）的辩护，辩护律师的作用在于通过在案证据证明的事实，结合法律的规定发现有利于当事人无罪、罪轻的理据，并通过专业的辩护表现出来。因此，任何脱离案件证据谈辩护都是毫无意义的。控方入罪也必须依据证据，刑事案件的入罪要具有确实、充分的证明标准，这也使辩方具有两种辩护思维：一即事实清楚、证据充分的无罪、罪轻辩护；二是事实不清、证据不足的无罪辩护（司法实务中，该种情况亦有可能被司法机关折中处理，作出罪轻或轻罪处理）。

 

侦查机关现初步认定“云联惠”成立组织、领导传销活动罪，但实际侦查过程中，所取得的证据表现如何，是最终决定“云联惠”及涉案人员罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的关键。

 

一、“云联惠”被控组织、领导传销活动罪的无罪辩护思路

 

笔者参与办理了多起商业运营模式涉嫌犯罪的案件，其辩护的难点在于，商业运营模式本身的客观存在是当事人以及辩护律师无法否认的事实，而依据案件事实、证据论证“云联惠”的经营模式并不符合组织、领导传销活动罪的构成要件是本案无罪辩护的重要思路。

 

笔者认为，就现阶段媒体报道、警方透露的案件信息来看，想要论证“云联惠”不构成组织、领导传销活动罪，“团队计酬”应是无罪辩护的核心。

 

传销活动可分为两大类：一类是经营型传销，即传销的是商品，以销售商品的数量为计酬或返利依据；第二类是诈骗型传销，是以发展人员数量作为计酬或返利依据。上述两类传销活动虽都涉嫌违法，但现行刑法只处罚第二类即诈骗型的传销活动。

 

根据现阶段媒体报道、警方透露的案件信息：“云联惠”依托公司“云联商城”，以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入，骗取财物。”

 

上述报道中采用“拉人头、交纳会费”的表述，其目的是为了证明“云联惠”并不是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”式的传销活动，而是以收取“入门费”、发展人员数量作为计酬或返利依据的传销犯罪。

 

媒体的报道通常是依据办案机关透露的部分案件信息，并具有一定的倾向性。但“云联惠”客观上的运营模式、计酬方式决定了其到底是一般违法性的活动，还是刑事犯罪性质的传销活动。

 

笔者留意到网易新闻在“网络传销团伙"云联惠"：多次受罚 站台学者系冒充”的报道中指出：2016年“云联惠”曾被认定“运营模式暂不符合传销的构成要件”。那么现阶段，办案机关又掌握了怎样的证据，又能否确实、充分地证明“云联惠”符合传销犯罪的构成要件呢？

 

比较有利的消息是，云联惠经营所依据的“云联商城”确系存在商品销售，且销售额巨大，消费者通过“云联商城”能够买到商品，且云联惠是通过相关的销售收益等对会员进行激励。如果上述事实能够查证，对于证明“云联惠”确系属于 “团队计酬”方式的营销，并不构成传销犯罪是极其有利的。

 

其次，组织、领导传销活动罪只处罚“组织者、领导者”，参与者不构成该罪。故对于涉案人员，论证其仅仅属于传销活动的“参与者”，亦是有效的无罪辩护方式。根据《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，组织内部参与传销活动的人员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。论证涉案人员仅仅是“参与者”而不构成组织、领导传销活动罪，须根据在案证据反映出的行为人所涉及传销活动的人员数量以及层级关系进行辩护。须注意的是“人员在30人以上”“层级在3级以上”两项条件须同时具备，行为人才可能构成组织、领导传销活动罪。

 

目前警方发出要求涉案人员限期到案自首的公告，也不排除警方可能还存在指控涉案罪名证据不足的情形。

 

二、轻罪辩护思路：若定非法吸收公众存款罪，对于黄某等主要的涉案人员可能是有利的

 

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一） 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 

对于“云联惠”而言，其是否构成非法吸收公众存款罪的关键是其是否确系存在“保本付息”的承诺，而不仅仅是“消费返利”的承诺。

 

根据刑法规定，组织、领导传销活动罪“情节严重的，处5年以上有期徒刑”，故该罪最重可能判处15年有期徒刑；而非法吸收公众存款罪“数额巨大或有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑”，故该罪最重为10年有期徒刑。

 

对于黄某等主要的涉案人员来说，如果被控的罪名成立，其涉案的数额、情节必然达到“情节严重”“数额巨大或有其他严重情节”的标准，其必然会在该罪最重的量刑幅度内确定基础刑期。故若最终办案机关认定“云联惠”构成非法吸收公众存款罪，则其最高刑期明显低于组织、领导传销活动罪。

 

故若基于案件事实和证据，办案机关不认为“云联惠”的涉案行为构成两罪的想象竞合，在案证据又无法排除黄某等成立非法吸收公众存款罪的话，则非法吸收公众存款罪的量刑相对较轻，从当事人利益最大化的角度，亦非绝对不能取的辩护方向。

 

三、“云联惠”可能面临的其他罪名辩护思路

 

（一）非法经营罪

 

非法经营罪作为司法实务中的“口袋罪”，往往是司法机关的“兜底”罪名。即在认定其他罪名存在问题时（如不符合组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪等罪名的构成要件），办案机关不排除会选择以非法经营罪进行认定。

 

在《刑法修正案（七）》未将组织、领导传销活动罪单独规定罪名之前，组织、领导传销活动的行为一般都是按照非法经营罪定罪处罚。司法实务中，非法经营罪的入罪门槛较低，且《刑法》第225条将“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”作为非法经营罪的兜底条款。因此，若办案机关以非法经营罪进行指控，只要涉案公司在经营资质、经营方式等方面存在瑕疵，都有可能会成为入罪的理由。

 

一方面，基于非法经营罪的量刑明显低于诈骗罪、集资诈骗罪等罪名，故对于诈骗罪、集资诈骗罪等罪名的指控案件，非法经营罪的存在对当事人来说可能是有利的，甚至可以作为轻罪辩护的方向。另一方面，对于组织、领导传销活动罪指控的案件，其量刑和非法经营罪基本一致，由于非法经营罪的入罪门槛低，导致的不利结果即在案证据不能证明“云联惠”以及涉案人员构成组织、领导传销活动罪，办案机关仍可能会以非法经营罪进行认定。

 

（二）集资诈骗罪

 

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在学理上同属于非法集资犯罪，对于前述非法吸收公众存款行为，若行为人主观上同时具有非法占有目的，则成立量刑更重的集资诈骗罪。集资诈骗罪与诈骗罪的最高刑期为无期徒刑，明显重于组织、领导传销活动罪。若办案机关通过侦查最终改变定性，认定“云联惠”以及涉案人员构成集资诈骗罪，无疑将极不利于当事人。

 

商业运营模式涉嫌诈骗犯罪的案件中，办案机关往往根据行为人“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，推定其主观上的非法占有目的，且极易将涉案公司通过经营获利的目的等同于诈骗犯罪中的“非法占有目的”。

 

而“云联惠”是否构成集资诈骗罪，其核心是“云联惠”宣传的“消费返利”的性质以及是否存在“消费全返”的承诺

 

根据媒体报道，云联惠的经营模式为：商家加入云联惠每单交易要将16%成交额给云联惠,云联惠从商家上交的16%中给消费者返现,比例约为每天万分之五,按照这个比例计算,全部返还时间为五年。但实际上，云联惠宣传材料介绍,每天返还的额度是在总额的基础上减去已返还的金额,再乘以万分之五，每天返还的金额会越来越少，实际返还速度为每日0.03%至0.06%。消费者在五年的时间内只能拿到60%左右的返还。同时，云联惠返还采取积分形式，必须消费达到一定额度才会有返还，用户提现必须收取13%的手续费。因此此种模式很难做到真正的“消费全返”。

 

因此，若本案中“云联惠”在无法实现“消费全返”的现实情况下，以“消费全返”向不特定对象作出承诺，并吸收资金，存在被控为集资诈骗罪的风险。

 

若“云联惠”最终被控集资诈骗罪，则对该罪的辩护主要将围绕“云联惠”的经营模式本身来谈。一方面，通过在案证据证明其是否确系存在“消费全返”的承诺；另一方面，通过在案证据论证行为人主观上不具有非法占有目的。

 

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”；（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

 

根据上述司法解释，若“云联惠”以及涉案人员确系不存在上述行为，仍可作为论证其主观上不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪的理据之一。

 

四、如何从刑事诉讼程序上去维护涉案人的合法权益

 

根据《刑事诉讼法》第三十六条、三十七条之规定：辩护律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。具体而言，侦查阶段律师可以从以下方面去维护当事人的合法权益。

 

首先，在第一次会见当事人时，一定要告知其法律上的权利义务。笔者一般会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护（这是很多律师容易忽略的重要问题）：告知他以后在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了，直奔主题，避免言多必失；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致，完全一致才签字；不一致的地方（尤其对自己不利或有利的情节）有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字（这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录）。告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。

 

其次，要详细向当事人询问案情（告诉当事人法律规定律师会见是禁止办案机关监听的，监听的证据是非法证据，是不能作为定案依据的，要当事人放心）。询问案情有两种，可用“知己知彼”来表述，一种是了解其向办案机关（侦查机关）陈述的案情（主要以《讯问笔录》的内容为准），这是“知彼”，具体询问办案机关对其讯问了几次，每次讯问的详细内容是什么？有没有出示过什么书证、物证或照片给他辨认，让他签字？警方有没有特别问到某些问题？询问这些内容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据，初步了解警方（控方）的证据是否确实、充分（律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等）。询问完这些问题之后，律师马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是“知己”，询问他们真实的情况到底如何？有什么依据（通过询问其依据可以初步判断出其说法是否属实，如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索）？这样对实际情况的了解好让律师心里有数。

 

再次，根据会见情况进行初步的法律分析。 为了达到会见目的，律师可以采用全面客观分析目前事实和证据以及相关法律规定，给当事人自我防御提供知识基础。在当事人不明白时，律师可以为其详细释法，在对当事人解释法律时：一是要全面透彻，有利与不利的都应该告诉当事人，不能回避当事人所面临的法律风险；二是要实体与程序并重，不仅应告诉当事人刑法上关于所涉嫌罪名的规定，而且要告诉当事人的诉讼权利、诉讼期限以及证据采纳规则、证明标准等等。这种对法律规定全面的告知，可帮助当事人在进行自我选择时有一个清晰的判断和认识，避免受到误导而做出错误的选择，也能够用权利来对抗部分办案人员的不法行为，依法学会自我保护。

 

最后，视会见情况和外围调查情况，向公安机关法制部门、办案部门及检察院的侦查监督部门出具《不予批捕律师意见书》《变更强制措施申请书》，里面要附有详细的理由和依据，并进行严密的分析与论证才行。

 

综上所述，若想为涉案的主要人员进行有效辩护，辩护律师应从以上实体与程序两大方面齐头并进、进行专业的刑事辩护才行。笔者认为，无论是嫌疑人还是被害人，他们的合法权益都需要依法得到公正的维护。

 

 

 

 

 

 

 

 

第十章 刑事律师如何为“e租宝”一案进行有效辩护？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

广强律师事务所点评：此文是肖文彬律师结合其十余年办理集资诈骗等诈骗类刑事大要案的成功经验，以及对全国集资诈骗类案件有效辩点的系统总结写作而成，本文有着极大的影响力和极高的专业度，是办理重大、复杂、疑难集资诈骗案件及其他诈骗类案件的集大成之作！

 

近日，轰动全国、众人瞩目的“e租宝”涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款581亿元的惊天大案已在北京市第一中级人民法院接受审判。据媒体报道，北京市人民检察院第一分院《起诉书》指控被告单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司以及丁宁、张敏等26名被告人于2014年6月至2015年12月期间，通过其建立的“e租宝”“芝麻金融”互联网平台非法集资的事实；二单位集资后大部分集资款未用于生产经营，且挥霍部分集资款、将部分集资款用于违法犯罪活动，造成特别重大经济损失（90多万投资人遭受损失）的事实。

 

由此可见，本案是重大、复杂、疑难、涉及面广的刑事大要案，且办案部门从侦查到起诉再到审判已历时两年多的时间，在调查取证、指控有罪、罪重方面下足了功夫。为此，为了反击不利、控辩平衡，也为了有效维护被告人（当事人）的合法权益，辩护律师需高度尽责、专业才能有所作为，为当事人做无罪辩护时更是如此。何谓高度尽责、专业？笔者曾在《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？——兼谈名嘴陈维聪案的辩护思路》（以下简称《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？》）一文中有过详细的论述（可网搜），不再赘述。本文立足于笔者及金牙大状刑事律师团队办理集资诈骗和非法吸收公众存款案的成功辩护经验，吸收全国此类成功案例的裁判规律和有益辩护成果，结合自身办理诈骗类刑事大要案的技能与技巧，写下此文，希望有助于此类案件（重大、复杂、疑难案件）的有效辩护。

 

一、有效辩护是建立在律师深厚的专业功底和专业技能的基础上

 

（一）有效辩护要求辩护律师应当具备刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三门学科的深厚功底

 

很多律师认为，这些学科在大学里都学过，又经过司法考试的检验，不用再老生常谈。笔者认为，必须要系统学习上述学科的权威教科书、权威学者的专著和权威案例才算合格。令人遗憾的是，很多律师同行并不知道上述学科的权威学者是谁，权威教科书是哪些，对权威案例也是一头雾水。如果对上述入门的基础知识缺乏明确认知的话，在笔者看来，是缺乏做好专业律师的基本功底的。权威为什么重要？因为权威的知识才具备公信力，才具有普遍遵奉的价值，才会被司法部门所采纳。看过陈兴良老师《判例刑法学》（上、下两册）的人都知道，即便是贵为最高院的部分法官也存在不少的法律概念错误、法理错误、法律逻辑错误。我想，这些都与没有系统学过权威的专业知识有关。最高院的部分法官如此，更遑论我们律师？如果在上述三方面打好基础，你就站在了刑事辩护的制高点，你就会在专业功底上越众而出。而对这些方面的察觉洞悉往往是需要名师指点的。

 

因此，笔者经常提到，律师的真功夫是需要拜名师学艺才能取得，很多东西是难以无师自通的。这里的名师是指实至名归而非徒有虚名的名师。首先，在名师的指点下，你才能知道自身法律基础与法律技能的薄弱之处，知道打好基础要学习权威的教科书、权威专著与权威案例；其次，在名师的指点下，你才能系统而精准地学习专业知识与实务技能。另外，笔者认为，对目前的各种培训，你只能学习到其中一点或几点知识或技能，无法学习到基础知识和基础技能，更无法系统、全面、深入地学习到。所谓“基础不牢、地动山摇”，只见树木不见森林式的培训或学习，知识与技能注定是残缺不全的！尽管几乎所有律师自我感觉良好，但笔者察觉到，如果没有名师高人指点，绝大部分律师办理重大刑案可能连资料都不会找（不会找权威的资料，因为不知道什么是权威的资料），连阅卷都不会（不会做阅卷笔录，笔者后面将详细叙述），更遑论进行更复杂的发问、质证、举证与辩论了！

 

（二）有效辩护需要辩护律师具备专注于某一刑辩领域的专业技能

 

律师的核心竞争力在于专注、专业，成为某一领域的刑辩专家。律师行业与医生行业有相似之处，都很讲究其领域的专业化，比如医学科目分工为内科与外科，内科包括呼吸内科，消化内科，心血管内科，神经内科，内分泌科，血液内科，传染病科，小儿科等等；外科包括有普通外科、胸外科、神经外科、颅脑外科等。律师专业分工也越来越细，有刑辩律师、医疗纠纷律师、离婚纠纷律师、合同纠纷律师、公司法务律师、房地产律师、金融律师、证券律师等。律师和医生一样，一个人的精力有限，其所涉及的专业领域不可能面面俱到、样样精通，所谓“博而不专”、“博而不精”指的就是这个道理。任何领域都精通的人就是任何领域都不精通。在精细化、专业化成为趋势潮流的情形下，刑事辩护也是如此。就像我们金牙大状刑事律师团队早在几年前就已经细分为诈骗犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、职务犯罪、网络犯罪等方面的研究与辩护了，而且是表里如一、身体力行。而笔者就是专门研究和办理诈骗类案件的刑事律师，自觉诈骗类案件方面的学问也是博大精深、奥妙无穷，需深耕细作方能有成。“专注才能专业”，所以笔者认为，对某一领域研究透、吃透，再累积这方面的办案技能和技巧，时间一长就会成为这领域内的专家。

 

二、有效辩护的基本路径

 

（一）有效辩护是建立在充分阅卷的基础上

笔者曾在《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？》一文中对此进行过一定程度的阐述。笔者认为，阅卷是办案的基本功，是有效辩护的前提，是律师会见、核实证据、庭审发问、质证、举证、辩论的基础。尤其是做无罪辩护的案件，辩护律师就得深入细致地审阅全部案卷材料，不得有任何遗漏。因为中国的刑事审判是以案卷中心主义，有效的辩点就藏于细节中，要做到对案卷材料烂熟于胸的程度。要做到这点，应当具备以下三个基本条件：

 

1.要保证有充分的阅卷时间。一个身份头衔众多的律师，一个到处活动应酬的律师，一个一年办案超过30起的律师，他（她）哪有时间去充分阅卷？笔者的一位同事曾与某经济特区的一刑事大律师合办案件，几乎所有的工作（阅卷工作和质证意见、辩护词的准备）都是他去做，此大律师到处应酬，对案情几乎不过问，更不用说去阅卷了。笔者的这位律师同事对此位“大名鼎鼎”的大律师很是不屑。回归到“e租宝”案，据媒体报道仅案卷材料就有1500多本、涉及到10万页以上的证据材料，一个负责任的律师如果连续阅卷的话，都得阅卷3个月以上。在案卷材料众多的案件，笔者见过的不少大牌律师是靠助手阅卷的，即便是助手阅卷，其工作量也是应当阅卷工作量的十分之一到百分之一左右。

 

2.要做好阅卷笔录。尤其是案卷材料很多的案件，数千页、数万页以上的案卷材料，打印出来堆积如山，即便在电脑上查阅也是眼花缭乱，如果不做阅卷笔录，如何在法庭上有针对性地对控方的举证进行质证？控方的举证可能一证一质，也可能是一组一质，还可能是两种情形交汇在一起，无论是哪种情形，律师做好阅卷笔录，才能精准地找到控方举证内容具体所在位置，主要内容是什么？是否全面？有利不利的点是什么？如何质证应对？有了详细的阅卷笔录才可以从容应对。

 

3.阅卷是需要律师亲力亲为的。基于各种因素，很多大律师喜欢将案卷材料交给助理去阅读，自己顶多在“宏观”上、“重点”上指点一下、阅读一下。笔者认为，这样做是远远不够的。由于阅卷不是简单的一个看卷的过程，它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识、智慧灵感于一身，因此，囿于上述因素，助理阅卷往往有很多问题是看不出来的，会有遗漏的，刑事案件往往涉及被告人的生命、自由与财产，一旦发生失误，对当事人来说就是天大的事情，因此，律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。笔者曾见过闻名全国的某一大律师出庭，法庭调查阶段发问环节简单问一两句，法庭调查质证环节一言不发，由助理发表质证意见（自己不阅卷，交给助理阅卷，对案情很陌生）；法庭辩论阶段，由于通过一天的庭审，对案情开始有所了解，这位大律师脱离具体的证据材料“旁征博引”、“侃侃而谈”20多分钟，将有罪辩护和无罪辩护相互混同。这样的表现，自然很难得到审判人员的认同。

 

4.如何去做阅卷笔录。以言辞证据为例，需要对嫌疑人或被告人、被害人、证人做了几次笔录，每次笔录的主要内容进行归纳，归纳之后再详细比对思考。尤其涉及到与定罪量刑有关、对当事人有利不利的内容要详细记载，不能只选择记载对当事人有利的内容，对当事人不利的内容忽略不见（很多律师都会犯这样的毛病，让司法人员觉得你是在片面地适用证据材料，说服力不强）。因为不利的内容才需要律师重点质证辩论的，有利的内容可用来举证反击控方、以子之矛攻子之盾。这样既客观全面、又攻守兼备，更容易得到司法人员的认可。

 

（二）有效辩护是建立在充分、专业会见交流的基础上

有效辩护不是辩护律师一个人的独角戏，是严重依赖于当事人的专业配合才行。如果当事人在法庭上的表现与律师的辩护目标背道而驰、自相矛盾，那么辩护的效果自然大打折扣，最终损害的将是当事人自身的利益。最佳的辩护是当事人与律师形成合力、相辅相成，而最佳辩护是建立在依法对当事人进行专业“辅导”、将当事人培训成“律师”的基础上。律师通过多次会见当事人（一两次会见是难以让当事人消化的），通过对当事人的诉讼权利义务告知、证据核实、法律规定告知（实体法、程序法、证据法）、具体发问提纲、辩护思路以及注意事项告知等等，通过上述告知与演练，让当事人成为律师有力的助手，在避免失误的同时，分工合作进行有效辩护。

 

   （三）有效辩护是建立在专业发问、质证、辩论的基础上

1.关于在庭审中如何发问，笔者曾在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中有过详细的论述（可网搜）。律师在法庭发问（公诉人讯问）被告人环节时精力要高度集中，要通过必要的发问把有利于当事人的事实或情节凸显出来，并反驳、澄清公诉人的不当讯问（如威胁、诱导、欺骗、人身攻击、与本案无关等违法讯问）。律师作为辩护人发问的意义在于，通过对被告人的发问是为自己后面的辩护做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。发问要谨慎，在庭审之前一定要与己方被告人沟通“演练”好，是明知故问，是对被告人有利而问，如果发问的结果可能对辩护不利时要特别谨慎，在这种情况下宁可不问，也要避免取得适得其反的效果。发问要简单明了、不要提复杂的问题，否则会影响回答的效果；发问还要有技巧地避免重复，以免被法官制止；最后发问要符合辩护人的身份，不能充当第二公诉人的角色而出现对被告人不利的情况。

 

2.何为质证？笔者认为，在刑事诉讼中，对对方（含控方和其他同案被告人）提交的证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证明目的、证据资格、证明标准等方面（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的。因此，质证是刑事诉讼程序中一个非常重要的环节，尤其是做无罪辩护的案件中，能否对控方（公诉方）提交的证明被告人有罪、罪重、数罪的证据进行有效质证直接关系到辩护工作的成败。笔者在办理刑事案件中，发现部分辩护律师重发问、重辩论，轻质证，甚至没有质证，这是本末倒置的做法。如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议的话，那无罪辩护的基础何在？除非控方的证据在法律定性上不构成犯罪，否则前面的发问和后面的辩论都是苍白无力、言之无据的。

3.关于在庭审中如何质证，笔者曾在《诈骗犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证》以及《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文中有过详细的论述（可网搜），这两篇文章只是针对诈骗犯罪中刑事证据之一的鉴定意见进行质证。由于鉴定意见往往是诈骗犯罪中控方指控被告人构成犯罪的“王牌”证据，为此，笔者特意有针对性地、“浓墨重彩”地写了那篇质证文章，仅供有兴趣的朋友参考。其他关于实物证据（书证、物证、电子证据、辨认、搜查、勘查等笔录）、言辞证据（被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言）的质证除了从以上七个方面进行质证外，还应当参照《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法司法解释》等相关法律法规和规范性文件的具体规定进行详细质证。

4.关于庭审中的辩论，一般要注意两个方面：一是要结合具体的证据材料，二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。另外，值得注意的是，辩护律师在发表辩护意见时不能自相矛盾，让法官无所适从、闹成笑话。典型的错误是：一方面说事实不清、证据不足，另一方面马上又说建议法庭对被告人从轻处罚。事实不清、证据不足在法律上是无罪的，对被告人从轻处罚是建立在有罪的前提下，无罪与有罪并存，给人的感觉是自相矛盾，逻辑混乱，到底是做无罪辩护还是有罪辩护？让法官何去何从？如果对无罪辩护没有把握，在征得当事人同意的前提下，可以选择“骑墙式”的无罪辩护，但中间必须要有一个符合逻辑的切换。比如说，辩护人坚信被告人是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，建议法庭注意以下对被告人有利的情节，也就是有利于被告人的轻罪、罪轻、量刑情节。这样才能自圆其说、水到渠成。

 

三、关于“e租宝”案有效辩护的基本思路

（一）案情回顾

据相关媒体报道，从2014年7月“ｅ租宝”上线至2015年2月被查封，“钰诚系”相关嫌疑人以高额利息为诱饵，收购、注册了大量空壳公司、虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金，累计交易发生额达700多亿元。警方初步查明，“e租宝”实际吸收资金500余亿元，涉及投资人约90万名。2016年4月27日的处置非法集资部际联系会议通报e租宝案进展，涉案资金超700亿元，其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。

 

（二）常规辩护思路

1.首先，要搜集全关于集资诈骗罪的所有法律法规、司法解释。与集资诈骗有关的法律法规、司法解释有：《中华人民共和国刑法》第192条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、《最高人民法院印发关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的通知》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》、《最高法关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》、《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。

 

2.常规辩护思路

（1）主观目的之辩

无论是从被告人不构成犯罪的无罪辩护角度，还是从被告人仅构成轻罪的非法吸收公众存款罪的角度出发，被告人不具有非法占有的目的，均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。

实务中，对于涉案数额千万甚至上亿的案件，不能因为数额巨大和众多被害人所带来的压力，更不能因为资金链断裂无法归还的结果便一概认定被告人构成集资诈骗罪。在考虑是否具有非法占有的目的时，要根据被告人在获得集资款后款项的用途，以及被告人自身是否有对相关单位、项目进行投资、有没有可期待的履行能力、资金链断裂是否基于合理的商业风险因素等多方面考虑。现阶段，存在需要新兴产业的投资，如支付宝、微信的移动支付平台以及 “巴铁”，对于此类具有创新性、突破性的产业，更应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益，不能因为产业较为先进，无法被现阶段社会普遍接受，而认定被告人有虚构事实的情况，并以此认定其具有非法占有的目的。而且集资诈骗罪中判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”应当以经过质证辩论后查证属实的客观事实为依据，所谓查证属实是指综合全案证据材料而非部分证据材料得出的结论，并且允许被告人作出合理的解释来排除非法占有之目的。另外，要注意区分“非法占有”和“非法使用”来排除非法占有之目的。前者是行为人主观上想据为己有，不具备归还的意图；后者则是行为人只是暂时使用，有归还的意图。

 

（2）客观行为之辩

集资诈骗罪的客观行为必须满足四大条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大以上。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致，集资诈骗罪的行为也必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征，缺一不可。在客观行为上，集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。因此，如果在案的证据材料证实行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征的，则不构成此罪。另外，辩护律师要特别重视该司法解释的“但书”规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。由于“法有限，情无穷”，如何认定“针对特定对象”，在司法适用中往往存在很大的争议，有争议就有辩点，辩护律师一定要结合相关事实、证据材料据理力争、自圆其说。

 

（3）证据不足之辩

 根据《刑事诉讼法》第五十三条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定，证据确实、充分应当满足以上三个条件，而且最终要以排除一切合理怀疑的标准来检验定罪量刑的证据是否确实、充分。具体可从以下几个方面进行集资诈骗证据不足的无罪辩护：

A、从鉴定意见入手，进行证据不足的无罪辩护

在司法实务中，关于涉案金额方面的《审计报告》、《计核报告》等形式存在的鉴定意见，往往是集资诈骗罪的关键证据。由于集资诈骗罪必然会涉及数额审计方面的问题，因此针对此方面问题的鉴定意见，系还原案件事实情况的关键。因为此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人资金的流向情况，涉案项目的投入情况，被害人资金的处理情况等等，其中的复杂性、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此，一份鉴定意见能否站得住脚，成为案件能否定罪量刑的关键因素。

在实务中，辩护律师应就鉴定意见进行分析，通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方，形成辩护律师的质证意见，再根据实际情况，提出该鉴定意见是否具备证据资格、是否具备证据的“三性”、证明力大小等方面的辩护观点。根据笔者的经验，一般情况下鉴定意见总会存在或多或少的问题，对于这些问题的把控及拿捏程度，是律师水平的集中体现。如何对鉴定意见进行质证，可以参考笔者《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文进行操作。

值得关注的是，由于集资诈骗罪常以某类项目作为宣传的载体，因此具体项目能否成型、是否具备盈利的条件，也是考虑整个案件性质的重点。故对于具体项目的分析，笔者认为也需要一份数据之外的鉴定意见。笔者所在的金牙大状刑事律师团队办理的一起B2B集资诈骗案件中，该案通过研发一种新型支付平台以吸引投资者资金，案件中法院认为因支付平台无法达到宣传功能，故认定被告人虚构事实。笔者在案中提出，由于该支付平台涉及网络支付、第三方管理等多个领域的专业知识，法院不能仅凭肉眼便认为平台没有达到此功能，应有专业合法的鉴定意见对平台作出鉴定，才可认定。最后法院采纳了我们的这项辩护意见。

B、从电子证据入手进行证据不足的无罪辩护 

目前涉及到的集资诈骗案件，基本上都与网络有关，而在控方收集到的证据材料里，不可避免地出现大量的电子数据证据材料即电子证据。为此，熟练掌握电子证据的法律法规，这是做好对电子证据质证工作的前提条件，也是重中之重。目前针对电子证据的法律法规、规范性文件主要有：《刑事诉讼法司法解释》第四章第七节、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》；《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》；《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。经过审查控方的电子证据材料是否符合上述法律规定，来判断电子证据是否具备刑事证据的真实性、关联性、合法性，是否符合非法证据排除的条件，电子证据依法排除之后，证据是否确实、充分是另外一个有效的辩点。

C、从资金的使用状况入手进行证据不足的无罪辩护

坊间有一句话：“成功了就是传奇企业家，失败了就是集资诈骗犯罪分子。”这句话既说明了生意场上的残酷，也从侧面反映了其实许多集资诈骗犯罪案件，实际上均因资金不能回笼，导致生意失败而涉嫌刑事犯罪。因此，在认定被告人是否构成集资诈骗罪前，应重点关注资金“来”与“去”的情况。对于进入涉案单位、个人账户的款项，究竟系某个项目的投资款还是借款，应予划分。对于款项的使用，也要考虑是否投入具体项目的开发、推广过程中。投入合法经营与非法使用所占的比例分别是多少。自互联网作为第三产业逐渐走入大众视角，每一成功的互联网公司前期均通过“烧钱”快速累积资源，抢占客户，因此钱如何来以及钱如何去，不能一概而论，需根据案件实际情况进行分析考量定罪的证据是否确实、充分。

 

（4）单位犯罪之辩

如果认定相关单位、人员构成集资诈骗犯罪的相关证据已确实、充分的情况下，为了让被告人获得较轻处罚，笔者认为可以采用应以单位犯罪追究相关责任人员构成集资诈骗罪的辩护策略进行辩护。根据相关司法解释规定，个人犯罪与单位犯罪之下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在较高档的量刑幅度相差不大，但涉案金额却有所差别。如被告人涉及金额300万元，如认定为个人犯罪，在无其他情节的情况下，则一般被处以十年以上有期徒刑或无期徒刑；而相同金额之下的，若案件认定为单位犯罪，则接负责的主管人员和其他直接责任人员则可能被处以10年以下有期徒刑。因此应根据具体案件数额考虑是否使用本策略。

认定是否应以单位犯罪追究刑事责任，应关注涉案单位成立过程、主营业务以及案发时集资诈骗行为在该单位中所占比例等情况

 

（5）主、从犯之辩

集资诈骗犯罪多以团伙形式发生，而实践中经常存在某个单位在设立之初并非以集资诈骗作为主要活动，但在发展过程中因各种原因转向成为集资诈骗单位或集资诈骗作为部分业务。

对此，应对各单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理。如对于在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员，应在审前阶段尽早提出相关律师意见，争取取保，以免随着案件调查，逐渐深陷。而对于涉及集资诈骗行为、但在单位中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来源（是否从亲友）等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。对于单位主要责任人员，在数额小的集资诈骗犯罪中，作数额上的辩护，仍是有效的，但此策略往往是在其他方面毫无突破空间时才使用的，应予注意。另外，对于数额问题，集资诈骗犯罪案件中能利用的空间较少，需要注意的是，辩护律师在做数额上认定的辩护时，也就意味着承认被告人构成集资诈骗罪。

 

（三）重点辩护思路

如果说常规辩护思路是普遍适用、体现律师基本内功的“九阴真经”的话，那么重点辩护思路才是出奇制胜、一剑封喉的“独孤九剑”与“降龙十八掌”。而这两种辩护思路都高度依赖于笔者前面所述的律师的专业功底、专业技能和尽责敬业程度。没有尽责、专业作为基础，再有用的思路使出来也只是“江南七怪”的平庸招术，顶多成为谢逊自伤伤人的“七伤拳”，在辩护效果方面自然大打折扣、甚至适得其反。

 

1.无罪辩护

言归正传，在对集资诈骗案进行重点辩护时，笔者认为，首先要厘清很多人对无罪辩护的两个认识误区：一种认识误区是无罪辩护的结果等于从重处罚。根据笔者及金牙大状刑事律师团队的无罪辩护经验来看，有效的无罪辩护一般会产生两种结果：一是无罪；二是比认罪还轻的从轻处罚。有效的无罪辩护是指有事实依据（证据依据）和法律依据的无罪辩护。而无效的无罪辩护是指脱离事实依据（证据依据）或法律依据的无罪辩护，典型的例子是信口开河式无罪辩护或煽情表演式无罪辩护，这样辩护的结果自然会让当事人雪上加霜。另一种认识误区是无罪辩护等于全案无罪辩护。而在司法实践中，有效的无罪辩护既包括全案事实的无罪辩护，也包括案件部分事实的无罪辩护。要视案件具体情况而定，不能胡乱选择。具体到“e租宝”，根据媒体报道透露出来的信息资料，在某些方面是可以重点进行无罪辩护的，具体分析如下：

 

（1）起诉指控的以高额利息为诱饵，收购、注册了大量空壳公司、虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金的事实存在质疑。据媒体报道出来的部分信息显示，钰诚国际控股集团有限公司旗下的某些公司承诺保本付息，年利率从9%-14.6%不等，如果报道属实的话，则这样的利率是在合法利率范围之内，并没有超过24%的年利率。收购、注册的公司是否属于空壳公司、融资项目是否属实也需要相关的证据来证明，而且证据标准要达到排除一切合理怀疑的程度。“借新还旧、自我担保”的情形则更为复杂，不能一概视为非法或认定行为人具有非法占有之目的。笔者曾在《“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗？》一文中有过详细的论述。笔者认为，“拆东墙补西墙”、“以新还旧”的集资行为能否认定行为人构成集资诈骗犯罪，需要具体问题具体分析。

首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便其款项用于“拆东墙补西墙”、“以新还旧”或者基于客观原因改变款项用途，没有用于非法用途，那就需要进一步判断行为人是否构成非法吸收公众存款罪。如果不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，则属于民事纠纷，不构成犯罪，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。

其次，要看款项用途。如果行为人在集资时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难、虚构项目等），集资后用于合法的生产经营，没用于“拆东墙补西墙”、“以新还旧”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所列情形的，行为人意图通过生产经营归还集资款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以集资诈骗罪论处。

再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在集资时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想法设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成集资诈骗罪。

另外，自我担保不能等同于虚假担保，只有虚假担保才符合集资诈骗犯罪的部分构成要件。

最后，由于构成集资诈骗犯罪是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定集资诈骗犯罪。

 

（2）起诉指控本案涉案资金达581亿元，单位集资后大部分集资款未用于生产经营，且挥霍部分集资款、将部分集资款用于违法犯罪活动，其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。如果媒体报道属实的话，只有部分集资款用于挥霍和违法犯罪活动（需要控方提供充分的证据来证明），大部分集资款未用于生产经营，则用于何方？是否用于其他的合法投资？还是用于以新还旧的支付投资人利息？这里面充满了疑问，也很可能直接涉及到行为人是否具有集资诈骗非法占有之目的的认定。“其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。”如果行为人将大部分集资款用于合法投资，则其15亿元则不能排除是合法投资之后丁宁用于员工等人应当分配的收益。如果大部分集资款用于合法投资经营，即便15亿元属于非法处置，则针对这15亿元的相关行为人可能涉及到挪用资金方面的问题。

由此可见，大部分集资款的去向是决定本案定性的关键因素。另外，控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。是否有充分证据是指：一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。

 

2、轻罪辩护

前面已经提到，如果控方指控构成集资诈骗罪证据不足，而本案又符合量刑较轻的非法吸收公众存款罪构成要件的话，则有必要同当事人商量好做构成非法吸收公众存款罪的轻罪辩护。只要充分论证行为人主观上不具有非法占有之目的，就有可能达到轻罪辩护的效果。在笔者办理的钟某利用P2P平台被控集资诈骗案中，笔者指出在案证据材料证实钟某没有非法占有集资款的共同故意和行为，最后当地法院以非法吸收公众存款罪对其从轻判处。

 

3、量刑辩护

量刑辩护一般是建立在被告人对指控的犯罪事实承认的基础上，也就是通常所指的认罪辩护。一般来说，只有不存在前面所有的辩护空间的前提下，才能选择量刑辩护。但在司法实践当中，“关系”律师往往不加选择地直接进行“妥协投降”式的量刑辩护，在重大、复杂的刑事案件当中，如果被告人和其辩护人（指辩方），不以证据和法律为武器作斗争，完全放弃抵抗的“妥协投降”，就像砧板上的鱼肉，任凭控方与审判方宰割，没有任何讨价还价的筹码，失去法律赋予的所有辩护权利（防卫反击权），导致司法天平严重失衡，最终严重受损的便是当事人的利益。

在目前中国国情下，很多人相信关系的能量，且不说以关系名义进行诈骗的情形比比皆是。即便是有真的关系存在，由于“关系”律师是站在对方办案机关（即控方）一边的，办案机关指控的思路就是有罪、罪重。孰利孰弊，不言自喻。像“e租宝”这样有全国影响力的案件，如果在法律上不过关，再硬的“关系”也是徒劳。因此，最好的辩护方式是进攻，以法律和证据为武器，律师通过据法力争，据理力争，“寸土必争”为手段，以攻为守，有攻有守，攻守兼备才是实现当事人权益最大化的正确路径。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第十一章 销售炒股软件、推荐股票行为被控诈骗罪的辩护思路

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

“股市有风险，投资需谨慎”是一句日常用语，在于提醒人们股票市场的风险，指导人们理性投资股票。股票市场存在风险是众所周知的常识，亦是不需要证据予以证明的事实。

 

日前，网上爆出一则“200多名股票诈骗犯被跨省押送，涉案金额高达数千万”的新闻，该新闻的主要内容为：无锡警方近日抓获一个以推荐股票为名，实施诈骗的特大犯罪团伙，200多名警力远赴四川将220多名嫌疑人押解回无锡，初步估算涉案金额高达数千万。”

 

其抓获线索是根据无锡市民马某某的报警，马某某称：其在炒股时认识了一位“专家”，把他拉进了一个股票微信群。在群里，有“老师”会时不时发一些据说会涨的股票。马某某经过一段时间观察，发现这个老师推荐的股票确实在第二天会有一定的涨幅。随后，这名老师又向马某某推荐了一款炒股软件，并表示按照软件的提醒来操作会稳赚不赔。马某某信以为真，并缴纳了一季度的服务费2万9千多元。本以为可以稳稳的赚一笔，可随后却发现，软件推荐的多个股票并没有一路上涨。一段时间之后，马某某意识到自己可能被骗了，想要退款时，却被对方直接“拉黑”了。警方通过侦查发现，这一个本部设在四川，公司化运作的诈骗团伙。这家公司的员工多达两百多人，平时通过电话微信等方式联系股民，实施荐股诈骗。

 

警方初步查明，该团伙自去年8月以来，以推荐股票为名将被害人拉入相关预设的股票微信群，再极力推荐所谓的炒股软件，收取会员费用。受害人遍及全国各地，涉案金额高达数千万元。目前，涉案人员已被依法采取强制措施。

 

该报道的其他相关内容：

 

有人会质疑，为什么骗子一开始推荐的股票好像都蛮准的呢？其实就是玩得一个概率，诈骗团伙大海撒网，总能碰上几次推荐的股票都恰好上涨的。这个时候给你尝了甜头，再来几个托儿冒充“专家”忽悠，下面就要以会员为名收钱了，费用都还不低。在这里我们还是要再次提醒，市民在炒股时，千万不要去相信网上那些所谓的专家、内幕，想想也不可能有稳赚不赔的好事，还是那句话“股市有风险，入市须谨慎”。

 

首先，该报道本身又是一起典型的“新闻审判”，警方刚刚抓获犯罪嫌疑人，案件应刚进入侦查阶段。该报道并未规范的使用“涉嫌”犯罪等表述，而是通过“诈骗团伙”“实施诈骗的特大犯罪团伙”等表述，对涉案行为及行为人进行“定罪”，同时亦影响社会群众、办案机关对涉案行为的认知。

 

这种在未经法院审判、缺乏律师辩护、仅凭侦控方透露出来的部分资料与信息就入罪的新闻报道是直接违背法治原则的，甚至有可能背离真相与正义。笔者认为，在依法治国的今天，新闻记者及新闻报道具有基本的法治思维仍然是至关重要的。

 

就目前透露的案件信息，本案的辩护思路概要：

 

一、案件的证据采信问题，入罪是否达到证据“确实充分”的标准

 

《刑事诉讼法》规定刑事诉讼的证明标准为“犯罪事实清楚、证据确实充分，且排除合理怀疑”，不能达到上述证明标准，则不能对行为人进行定罪。

 

首先，本案的基本线索来自于“被害人”的报案。涉案行为人如何实施欺骗行为，骗取“被害人”财物，现阶段的主要是证据应是“被害人”的陈述，属于言词证据。

 

根据我们办理诈骗犯罪案件的实务经验，“被害人”报案是诈骗犯罪最常见的案发形式。无论是借贷关系还是本案涉及的经营关系，相对人在作出财产处分行为后，若发现行为人的相关涉案行为存在不规范之处，往往会寻求刑事手段进行救济。不可避免的，相对人在其报案材料以及后续作出的询问笔录中，会将矛头指向行为人，为了追回“财产损失”，而将其财产处分行为彻底的描述成系“受骗”而作出的行为。

 

如何对涉案行为进行定性，关键是对涉案证据的审查与认定，涉案证据的审查与认定必须坚持两项原则：一是实物证据的证明力大于言词证据；二是实物证据是检验言词证据真实性的重要依据。

 

本案现阶段“被害人”的言词证据固然可作为启动刑事诉讼程序的依据，但后续阶段办案机关对行为人罪与非罪的认定，必须结合在案的实物证据进行审查。即是否存在证明行为人实施欺骗手段骗取对方财物的书证、物证；行为人如何“冒充专家、讲师”，是基于何种推荐手段使对方交付财物的；是否存在相反与言词证据相互矛盾，能够证明行为人无罪的实物证据等。

 

证明上述事实的实物证据，是检验“被害人陈述”真实性的依据，又是更具证明力的在案证据。

 

二、冒充“专家”“分析师”的行为定性

 

本案涉案公司是经营股票推荐及相关软件的经营主体，暂且不论其经营的相关内容是否涉嫌非法经营等问题。就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误（并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度）。

 

根据“被害人”的报案材料及相关媒体报道，办案机关以行为人“冒充专家、分析师”作为认定其实施诈骗行为的事实依据之一。

 

笔者认为，“冒充专家和分析师”是否能够作为指控行为人诈骗罪的依据，主要是看行为人冒充的是何种专家、何种分析师，以及是如何运用该身份进行经营行为的。

 

一方面，如果行为人冒充的是具有某项合法资质的证券、股票市场的从业人员，进而给自己打上“专家”“分析师”的头衔，使相对人对该虚构身份产生特定的信赖，从而做出处分财产行为，则行为人可能涉嫌诈骗犯罪；另一方面，如果行为人未虚构任何资质，只是对股市、炒股具有特定经验和行情把握能力，从而以“专家”“分析师”进行宣传。在该情况下，行为人并未虚构事实，“专家”“分析师”只是象征性的头衔，相对人并不会基于该头衔误以为行为人具有内部消息，或基于特定行业被认可的资质而产生信赖，则不能以诈骗罪对行为人进行认定。

 

根据相关案件事实，“被害人”指出其在炒股时“认识了一位‘专家’，把他拉进了一个股票微信群。在群里，有‘老师’会时不时发一些据说会涨的股票。马某某经过一段时间观察，发现这个老师推荐的股票确实在第二天会有一定的涨幅。随后，这名老师又向马某某推荐了一款炒股软件。”

 

马某某陈述的上述内容中，其未明确行为人存在虚构资质、虚构有内幕消息等事实，而仅是以“专家”“老师”的相关称谓对行为人进行称呼，并不能证明“被害人”对行为人产生认识错误，不能据此认定行为人构成诈骗罪。

 

三、“稳赚不赔”属于何种性质的承诺，是否必然使炒股者产生错误认识

 

根据马某某陈述内容：“老师”向其推荐了一款炒股软件，并表示按照软件的提醒来操作会稳赚不赔。马某某信以为真，并缴纳了一季度的服务费2万9千多元。本以为可以稳稳的赚一笔，可随后却发现，软件推荐的多个股票并没有一路上涨。”马某某陈述显示，行为人向其推销炒股软件时声称会“稳赚不赔”。

 

审查行为人是否成立诈骗罪首先应当核实其是否存在上述承诺，在“被害人”陈述的言词证据之外，是否存在在案的实物证据予以证明。若行为人确系存在上述“稳赚不赔”之承诺，则需进一步审查相对人是否基于该承诺产生认识错误。

 

笔者认为，即使行为人声称“稳赚不赔”也未必构成诈骗罪。由于股市存在风险是众所周知的事实，前已述及，若行为人并未虚构资质，冒充证券、股票从业人员，亦未宣称有“内部行情”，只是以“专家”“分析师”为噱头，通过自身炒股经验及对股市行情的认知进行宣传并推销产品。对于相对人来说，难以依据上述事实即认定其产生认识错误，其处分财物的行为倾向于认定为相对人接受行为人及涉案软件的推荐，而支付的服务费用，涉案行为并不符合诈骗罪的构成要件。

 

四、“炒股软件”收取的费用是服务费，并非诈骗犯罪所得

 

报道中已经指出，行为人推销炒股软件收取的是服务费用。对于本案而言，该服务费用应解释为：涉案公司及行为人对股市行情进行研究、分析，在内部存在一批有炒股经验的关于股市行情的“讲师”“分析师”（若不挂上其他资质的头衔，该称谓并不属于虚构身份，就像私立培训机构的工作人员以“老师”作为称谓）。涉案公司开发炒股软件，并通过软件发布关于行情的推测等信息作为指导，相对人基于炒股盈利之目的，同时对涉案公司及行为人的预测、分析具有一定的信赖，从而支付费用。

 

故该费用属于相对人支付涉案公司炒股软件使用费用，以及接受涉案公司股市行情分析意见的服务费用，并非涉案公司以非法占有目的而骗取的犯罪所得。

 

五、关于炒股软件推荐的股票并没有一路上涨的问题

 

报道中指出“马某某缴纳了一季度的服务费2万9千多元，可随后却发现，软件推荐的多个股票并没有一路上涨。一段时间之后，马某某意识到自己可能被骗了。”

 

笔者认为，该情况恰恰能证明涉案公司在推销软件的过程中，无法使对方产生“稳赚不赔”的错误认识，炒股软件只是对股市行情预测，相对人支付的亦是接受行情预测的服务费用。

 

涉案公司开发的炒股软件本身即属于对股市行情的预测软件，由于股票行情是一个时刻存在变化的动态，只要涉案公司不存在操纵股市的相关行为，该软件本身亦不可能做到“稳赚不赔”的预测结果。相对人在接受“讲师”的推荐以及购买软件之前，可以通过讲师的推荐结果以及软件的预测结果，发现不存在“稳赚不赔”的事实，办案机关不能因为“被害人”宣称被骗，即认定相对人产生错误认识，从而认定行为人构成诈骗犯罪。

 

六、按照该报道的相关内容，行为人只是在“玩概率”，从而证明其不构成诈骗罪

 

报道最后指出：“其实就是玩得一个概率，诈骗团伙大海撒网，总能碰上几次推荐的股票都恰好上涨的。这个时候给你尝了甜头，再来几个托儿冒充“专家”忽悠，下面就要以会员为名收钱了，费用都还不低。在这里我们还是要再次提醒，市民在炒股时，千万不要去相信网上那些所谓的专家、内幕，想想也不可能有稳赚不赔的好事，还是那句话“股市有风险，入市须谨慎。”

 

媒体的报道一方面是对案件事实的披露，另一方面是从常情常理的角度对案件的相关情况进行分析，而从刑事辩护的角度，该报道恰恰指出了行为人的几点无罪事由。

 

首先，该报道指出，行为人是在“玩概率”。我们认为，股票交易市场本身就存在极大的概率性因素，或赚或赔都难以把握。“玩概率”亦指出了涉案公司的“讲师”以及炒股软件，是依据股市行情及炒股经验对股票进行推荐，行为人本身不存在操纵股票市场等行为，无法通过决定股票走势来骗取被害人财物。

 

其次，报道同时指出“千万不要去相信网上那些所谓的专家、内幕，想想也不可能有稳赚不赔的好事，还是那句话“股市有风险，入市须谨慎。”由此可见，该报道从社会常情出发，认为股票市场并不存在“稳赚不赔”的情况。故本案中，行为人只要不是通过宣称存在“内部消息”，没有宣传公司的“讲师”存在特定的从业资质，而仅仅是以本公司对股市的分析意见作为营销、推荐产品的手段，无法认定行为人存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段。即使行为人声称“购买此产品会稳赚不赔”，但仅依据该事实，难以认定相对人会产生认识错误。故相对人处分财产的行为应当认定为购买炒股软件，以及涉案公司提供推荐意见之服务的对价。

 

六、行为人是否可能涉嫌非法经营罪

 

非法经营罪作为司法实务中的“口袋罪”，往往是司法机关的“兜底”罪名。即在认定其他罪名存在问题时（如不符合诈骗罪构成要件，或在案证据未达入诈骗罪之标准），办案机关往往会选择以非法经营罪进行认定。

 

由于量刑上明显轻于诈骗罪等罪名，且司法实务中，辩护律师的辩护策略应以实现当事人利益最大化为导向，故非法经营罪亦可能是辩护律师的辩护方向。

 

非法经营罪的入罪门槛较低，且《刑法》第225条将“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”作为非法经营罪的兜底条款。因此，若办案机关以非法经营罪进行指控，只要涉案公司在经营资质、经营方式等方面存在瑕疵，可能都会成为入罪的理由。

 

笔者在此强调非法经营罪，目的并非吐槽非法经营罪之规定如何不合理，而是想要指出对于司法实务中的重罪指控，即使存在一定的无罪理据，但基于各种情况，明知办案机关不可能做出无罪认定的情况下，非法经营罪的“轻罪辩护”亦非不可取！

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第十二章 充值看20秒“小黄片”的APP经营者是否构成诈骗罪？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

近期，全国范围内掀起一场打击涉“色情”APP诈骗的热潮，通过各方媒体的报道，一时间“啪啪快播”“星耀女郎”等APP成为了诈骗犯罪的代名词。

 

  一、涉案APP及公司的经营模式

 

笔者近期阅读了一篇报道，根据该报道及笔者了解的相关案件事实，我们对涉案APP的经营模式和控方的入罪思路有了初步的认知：

 

标题：色情APP诈骗（广东抓获600余名嫌疑人，涉案金额超1亿）

 

内容摘要：近日，在公安部的协调指挥下，省公安厅组织珠海、汕头、东莞等11个地市公安机关在北京、辽宁、陕西等13个省区市同步开展“安网20号”打击手机APP新型网络诈骗专案收网行动，成功打掉涉案公司21家，抓获犯罪嫌疑人600余人，冻结涉案金额1亿余元。

 

经专案组侦查发现，疑似色情APP以播放色情视频（图片）为诱饵，引诱用户充值不断升级会员等级观看更多影片的手法实施诈骗，涉及的APP有“某咻影院”“某动影院”等。用户在浏览网页时，这些有着暴露画面的弹窗广告就会弹出，用一段色情小视频吸引用户下载观看“完整版”。要充值会员才能继续看，每次充值只能看一段，一段只有15-30秒，小视频由服务器自动分配。用户可以从会员一直充值到白金会员、黄金会员、钻石会员、黑钻会员等。

 

根据上述报道内容，结合笔者近期接受的一起同类案件的委托辩护，我们首先厘清办案机关的入罪思路：

 

1.涉案公司或网站通过APP，以观看“涉黄”视频（图片）为诱饵，诱导浏览者充值；

 

2.浏览者充值后，在观看几十秒的“涉黄”视频（图片）后，视频播放中止，再次弹出充值页面提醒充值后继续观看；

 

3.浏览者每次充值，都无法观看完整的视频，办案机关据此认定涉案公司及人员涉嫌诈骗罪。

 

笔者认为，在上述入罪逻辑下，涉案公司及人员是否构成诈骗罪，必须以诈骗罪的犯罪构成要件为基础，结合在案证据进行全面的分析与论证。

 

二、“涉黄”APP诈骗罪指控的辩护思路

 

诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系。

 

诈骗罪的指控是否成立，可按照如下逻辑进行判断：

 

第一，涉案人员实施的行为是否是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为（如不符合则仅仅是民事纠纷）；

 

第二，被害人交付财物的行为与涉案人员实施的欺骗行为之间是否具有刑法上的因果关系（被害人是否是由于欺骗行为产生错误认识，并基于错误认识而交付财物）；

 

第三，涉案人员主观上是否具有非法占有目的和诈骗犯罪的故意（区分民事欺诈和诈骗犯罪的关键）。

 

结合本案的具体案情，上述构成要件的辩护要点在本案中体现的核心事实为：第一，涉案APP是否明确（或明示）充值后可以观看什么样的视频（如观看时间、暴露程度等）；第二，充值者是否观看到了视频，还是根本没有看到；第三，涉案APP提供观看视频的暴露程度，决定了涉案人员是否可能构成其它犯罪（如传播淫秽物品牟利罪）。

 

根据涉案的相关事实，我们认为，严格依据《刑法》规定及诈骗罪的构成要件，涉案人员的行为并不必然构成诈骗罪，理由如下：

 

（一）以在线充值的方式获取观看视频资格，是现阶段广泛存在的网络经营模式，该经营模式本身并不存在问题

 

首先，通过在线充值取得会员资格或具有短时观看视频权限，是现阶段网络上普遍存在的经营模式，该经营模式在内容合法的情况下，本身并不涉及诈骗犯罪（是否成立非法经营罪等较轻的罪名，须结合指控的案件事实、证据进行判断）。

 

所以，涉案人员通过APP进行网上交易并经营获利，与诈骗罪之间不存在必然的关联。

 

（二）涉案APP并未明确充值后观看的视频的具体内容，不能以充值者“满意”程度来判断当事人是否存在欺骗事实

 

 从第一个层面来说，当事人不存在欺诈事实

 

相关报道中指出“点击链接后会短暂出现涉黄露骨的照片或视频，随后便提示需扫描二维码充值成为会员或支付金额后才能观看。”

 

由此可见，点击链接后形成的视频界面中，并未明确充值后可以观看的视频内容，既没有明确播放什么样的视频（色情程度），也没有说明可以观看多久（视频时长）。在此情况下，APP“仅开放与会员等级相应的区域”并不存在欺诈的事实。

 

从更深层次来说，即使认定网站暗示充值后可观看具有相当“色情”（现阶段仅能证明图片和视频涉嫌色情，其程度是否达到“色情”“淫秽物品”的标准，还是连“露点”都谈不上，须律师通过会见、阅卷进一步了解情况）程度和时长的视频，进行诱导充值。但在充值后提供了一定的观看权限，虽然未必达到充值者观影的期望值和网站暗示会达到的标准，存在部分欺诈的事实，但APP、网站事实上履行了部分给付（提供观影服务）的义务，不完全履行的行为仍是不构成诈骗罪。

 

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

 

故对方在充值后，进入会员界面并获得了一定的观影权限。即使实际获得的观影权限，并未达到充值者的期望值和网站“暗示”的标准，但该行为与诈骗行为之间存在本质区别，即使认定为民事欺诈，亦不构成诈骗罪。

 

（三）充值者确有观看到相关视频，证明涉案人员向充值者履行了给付义务（提供观影服务），而观看视频时间较短的事实，不足以证明涉案人员构成诈骗罪

 

前已述及，诈骗罪的立法本意在于惩罚“空手套白狼”式或以近乎不履行的方式，骗取对方财物的行为。

 

通过媒体报道及各方途径了解，观影者在APP上充值后，涉案平台确实提供了可观看的视频，但播放时间较短。

 

关于视频播放时间较短的问题，据了解，由于涉案APP自身存在漏洞，且相关杀毒软件会阻碍视频的正常播放，上述客观原因影响了视频的播放时间。关于网站自身存在的问题等客观原因，律师须在进一步了解案件情况后补充辩护意见。

 

观影者充值后，确系观看到了相关视频，证明涉案人员存在履行对价的行为，并非以完全不履行的方式骗取财物。至于观看时间的长短，一方面充值前网站并未明确会提供多长的视频；另一方面亦受限于APP自身及网络系统存在的客观原因。

 

故涉案公司事实上履行了提供观影服务的义务，充值者亦观看到了相应的视频，至于视频长短，不能成为认定涉案人员构成诈骗罪的主要事实依据。

 

（四）重复充值行为与当事人实施的行为之间不具有刑法上的因果关系

 

相关报道中指出“更新视频播放后，仍会弹出界面继续诱骗事主进行充值。”“反复充值都看不到完整电影”。

 

首先，笔者认为，在网络充值获取观影权限的经营模式下，网站并未具体承诺充值后的观影权限，涉案人员不构成诈骗罪。同时，充值者第一次充值后观看了部分视频，中断后继续进行充值的行为，更加不能被评价为系受到诱骗而进行充值，其后的所有充值行为在主观上完全是出于自愿。

 

即使认定网站通过暗示、诱导的方式，使充值者误以为充值后可以观看整部影片，但是在首次充值、观看较短时长的影片后，视频播放中断，网站再次弹出充值界面时，从正常人的角度，充值者完全能够认识到一次充值仅能获取部分观影权限，包括可以观看视频的时长、内容等，此时仍然进行充值的，充值者事实上是认可了网站关于一次充值仅获得几分钟观看权限的设定，充值者主观上并未产生错误认识，充值行为是在知情的情况下自愿给付，应当视为双方对观影内容、时长等均达成合意，不构成诈骗罪。

 

（五）涉案人员主观上系为了通过运营APP经营获利，经营获利的目的与“非法占有目的”之间存在本质区别，不符合诈骗罪的构成要件

 

诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，同时要求行为人主观上具有“非法占有目的”和诈骗犯罪的故意。

 

在司法实务中，不能将涉案人员“赚钱”的目的等同于非法占有目的，认定主观上的非法占有目的，不仅是基于当事人的口供，更重要的是通过涉案人员实施的客观行为以及在案证据予以证明。

 

根据媒体报道的相关事实，涉案APP、网站在对方进行充值后实际上提供了观看视频的部分权限等事实，能够证明上述APP属于网络经营的平台，涉案人员系通过提供观看视频的服务经营获利，与客观上不履行或近乎不履行的方式，非法占有他人财物的目的之间存在本质区别。

 

三、此类案件委托律师时应注意的事项

 

1.新型企业及其经营模式涉嫌诈骗犯罪的案件，对传统的诈骗犯罪的构成理论、典型的诈骗罪的行为模式皆产生冲击。实务中，该类经营模式到底是合法的经营行为、民事欺诈行为还是诈骗犯罪行为，甚至连最终作出判决的法官都未必完全厘清。

 

此类在定性上存在争议的案件，律师如何基于案件事实、在案证据充分论证涉案行为与诈骗犯罪之间的区别，往往会影响、甚至决定了办案机关的最终定性。

 

 2.由于涉案范围广、人数众多、影响大（笔者引用案例系公安部督办的跨13省、涉案人员达600人、涉案金额超过1亿的全国性重大刑事案件），此类案件并不是“关系”所能够搞定的，任何律师声称可以通过“找领导”“走关系”帮忙摆平都是极其不负责任的举动。

 

全国性重大刑事案件，唯有专业的刑事辩护律师，综合全案事实与证据，从法律、法理、判例上充分论证当事人的无罪事由，与办案机关据法力争、据理力争，才会真正地帮助到当事人。

 

 3.对于此类案件，被控共同犯罪的嫌疑人、被告人之间利益攸关（尤其是涉案企业的主要负责人），由于案件事实的紧密联系，可谓“一损俱损、一荣俱荣”，那种试图通过推脱责任的方式追求自身无罪或罪轻的结果，只会让办案机关各个击破，分别落实各自的有罪证据。

 

 

 

 

 

 

 

 

第十三章 如何有效维护“安邦案”“中晋资本案”等涉集资诈骗案被告人的合法权益？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

近日，关于安邦集团原董事长吴小晖被控集资诈骗、职务侵占一案的新闻铺天盖地，在互联网上、朋友圈上、纸质媒体上闹得沸沸扬扬、无法回避。作为专注于全国性重大诈骗犯罪案件辩护的刑事律师，一向对新闻内容抱有天然的警觉，一方面觉得新闻媒体掌握的资料、信息有限，报道的内容很可能不客观、不全面；另一方面，基于维护当事人合法权益的职业本能，所谓“兼听则明”，面对强大公权力的有罪追诉，任何被追诉者都是“弱者”，不能只由一方发出声音，都需要专业的刑事律师为其进行有效辩护，以维护“弱势”当事人的合法权益，维护法律的正确实施。如何为集资诈骗案进行有效辩护，笔者曾在《刑事律师如何为“e租宝”一案进行有效辩护？》一文中详细论述过，本文仅对“安邦案”“中晋资本案”被告人合法权益的维护进行简单的论述。

 

涉集资诈骗案的主要辩护思路

由于目前上海市人民检察院第一分院关于本案《起诉书》的内容并未公开，因此笔者根据我们金牙大状律师团队办理集资诈骗案的有效经验，可以从以下方面进行辩护：

（一）主观目的之辩

无论是从被告人不构成犯罪的无罪辩护角度，还是从被告人仅构成轻罪的非法吸收公众存款罪的角度出发，被告人不具有非法占有的目的，均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。

实务中，对于涉案数额千万甚至上亿的案件，不能因为数额巨大和众多被害人所带来的压力，更不能因为资金链断裂无法归还的结果便一概认定被告人构成集资诈骗罪。在考虑是否具有非法占有的目的时，要根据被告人在获得集资款后款项的用途，以及被告人自身是否有对相关单位、项目进行投资、有没有可期待的履行能力、资金链断裂是否基于合理的商业风险因素等多方面考虑。现阶段，存在需要新兴产业的投资，如支付宝、微信的移动支付平台，对于此类具有创新性、突破性的产业，更应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益，不能因为产业较为先进，无法被现阶段社会普遍接受，而认定被告人有虚构事实的情况，并以此认定其具有非法占有的目的。如果行为人将大部分集资款用于合法投资并有可期待的履行能力，只有极少数资金用于消费、非法用途的，是不能以偏概全地认定行为人具有集资诈骗非法占有之目的的。由此可见，大部分集资款的去向是决定本案定性的关键因素。而且集资诈骗罪中判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”应当以经过质证辩论后查证属实的客观事实为依据，所谓查证属实是指综合全案证据材料而非部分证据材料得出的结论，并且允许被告人作出合理的解释来排除非法占有之目的。另外，要注意区分“非法占有”和“非法使用”来排除非法占有之目的。前者是行为人主观上想据为己有，不具备归还的意图；后者则是行为人只是暂时使用，有归还的意图。

（二）客观行为之辩

集资诈骗罪的客观行为必须满足四大条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大以上。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致，集资诈骗罪的行为也必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征，缺一不可。在客观行为上，集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。因此，如果在案的证据材料证实行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征的，则不构成此罪。另外，辩护律师要特别重视该司法解释的“但书”规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。由于“法有限，情无穷”，如何认定“针对特定对象”，在司法适用中往往存在很大的争议，有争议就有辩点，辩护律师一定要结合相关事实、证据材料据理力争、自圆其说。

（三）证据不足之辩

根据《刑事诉讼法》第五十三条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定，证据确实、充分应当满足以上三个条件，而且最终要以排除一切合理怀疑的标准来检验定罪量刑的证据是否确实、充分。具体可从以下几个方面进行集资诈骗证据不足的无罪辩护：

1.从鉴定意见入手，进行证据不足的无罪辩护

在司法实务中，关于涉案金额方面的《审计报告》《计核报告》等形式存在的鉴定意见，往往是集资诈骗罪的关键证据。由于集资诈骗罪必然会涉及数额审计方面的问题，因此针对此方面问题的鉴定意见，系还原案件事实情况的关键。因为此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人资金的流向情况，涉案项目的投入情况，被害人资金的处理情况等等，其中的复杂性、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此，一份鉴定意见能否站得住脚，成为案件能否定罪量刑的关键因素。

在实务中，辩护律师应就鉴定意见进行分析，通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方，形成辩护律师的质证意见，再根据实际情况，提出该鉴定意见是否具备证据资格、是否具备证据的“三性”、证明力大小等方面的辩护观点。根据笔者的经验，一般情况下鉴定意见总会存在或多或少的问题，对于这些问题的把控及拿捏程度，是律师水平的集中体现。如何对鉴定意见进行质证，可以参考笔者《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文进行操作。

值得关注的是，由于集资诈骗罪常以某类项目作为宣传的载体，因此具体项目能否成型、是否具备盈利的条件，也是考虑整个案件性质的重点。故对于具体项目的分析，笔者认为也需要一份数据之外的鉴定意见。笔者所在的金牙大状刑事律师团队办理的一起B2B集资诈骗案件中，该案通过研发一种新型支付平台以吸引投资者资金，案件中法院认为因支付平台无法达到宣传功能，故认定被告人虚构事实。笔者在案中提出，由于该支付平台涉及网络支付、第三方管理等多个领域的专业知识，法院不能仅凭肉眼便认为平台没有达到此功能，应有专业合法的鉴定意见对平台作出鉴定，才可认定。最后法院采纳了我们的这项辩护意见。

2.从电子证据入手进行证据不足的无罪辩护

目前涉及到的集资诈骗案件，基本上都与网络有关，而在控方收集到的证据材料里，不可避免地出现大量的电子数据证据材料即电子证据。为此，熟练掌握电子证据的法律法规，这是做好对电子证据质证工作的前提条件，也是重中之重。目前针对电子证据的法律法规、规范性文件主要有：《刑事诉讼法司法解释》第四章第七节、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。经过审查控方的电子证据材料是否符合上述法律规定，来判断电子证据是否具备刑事证据的真实性、关联性、合法性，是否符合非法证据排除的条件，电子证据依法排除之后，证据是否确实、充分是另外一个有效的辩点。

3.从资金的使用状况入手进行证据不足的无罪辩护

坊间有一句话：“成功了就是传奇企业家，失败了就是集资诈骗犯罪分子。”这句话既说明了生意场上的残酷，也从侧面反映了其实许多集资诈骗犯罪案件，实际上均因资金不能回笼，导致生意失败而涉嫌刑事犯罪。因此，在认定被告人是否构成集资诈骗罪前，应重点关注资金“来”与“去”的情况。对于进入涉案单位、个人账户的款项，究竟系某个项目的投资款还是借款，应予划分。对于款项的使用，也要考虑是否投入具体项目的开发、推广过程中。投入合法经营与非法使用所占的比例分别是多少。自互联网作为第三产业逐渐走入大众视角，每一成功的互联网公司前期均通过“烧钱”快速累积资源，抢占客户，因此钱如何来以及钱如何去，不能一概而论，需根据案件实际情况进行分析考量定罪的证据是否确实、充分。

4.单位犯罪之辩

如果认定相关单位、人员构成集资诈骗犯罪的相关证据已确实、充分的情况下，为了让被告人获得较轻处罚，笔者认为可以采用应以单位犯罪追究相关责任人员构成集资诈骗罪的辩护策略进行辩护。根据相关司法解释规定，个人犯罪与单位犯罪之下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在较高档的量刑幅度相差不大，但涉案金额却有所差别。如被告人涉及金额300万元，如认定为个人犯罪，在无其他情节的情况下，则一般被处以十年以上有期徒刑或无期徒刑；而相同金额之下的，若案件认定为单位犯罪，则接负责的主管人员和其他直接责任人员则可能被处以10年以下有期徒刑。因此应根据具体案件数额考虑是否使用本策略。

认定是否应以单位犯罪追究刑事责任，应关注涉案单位成立过程、主营业务以及案发时集资诈骗行为在该单位中所占比例等情况。

5.主、从犯之辩

集资诈骗犯罪多以团伙形式发生，而实践中经常存在某个单位在设立之初并非以集资诈骗作为主要活动，但在发展过程中因各种原因转向成为集资诈骗单位或集资诈骗作为部分业务。

对此，应对各单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理。如对于在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员，应在审前阶段尽早提出相关律师意见，争取取保，以免随着案件调查，逐渐深陷。而对于涉及集资诈骗行为、但在单位中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来源（是否从亲友）等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。对于单位主要责任人员，在数额小的集资诈骗犯罪中，作数额上的辩护，仍是有效的，但此策略往往是在其他方面毫无突破空间时才使用的，应予注意。另外，对于数额问题，集资诈骗犯罪案件中能利用的空间较少，需要注意的是，辩护律师在做数额上认定的辩护时，也就意味着承认被告人构成集资诈骗罪。

由此可见，无论是“安邦案”还是“中晋资本案”等涉集资诈骗案的被告人，针对具体的证据材料，辩护律师均可以从以上方面等进行有效辩护。

 

 

第十四章 如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？——兼谈名嘴陈维聪案的辩护思路

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

导语：本文写于2016年7月份，以下为正文：

 

据新闻媒体报道，日前，众人瞩目的广东电视台原主持人陈维聪涉嫌诈骗2.2亿一案，已经由广州市人民检察院以涉嫌诈骗罪向广州市中级人民法院提起公诉。无论是从一审由广州中院管辖来看（中级法院一般受理可能判处无期徒刑以上的一审刑事案件），还是根据新闻媒体报道的案情内容来看，均显示这是一个重大、复杂的案件。刑辩律师都知道，法院阶段对普通公诉案件判决无罪的难度之大，看一看最近几年中国法院的无罪判决率就明白了，更遑论重大、复杂的刑事案件。因此，作为辩护律师，若想为重大、复杂的刑事案件做无罪辩护，起码要具备以下两个基本条件：一、要有办案时间和责任心；二、要有高度的专业水平。具体分述如下：

 

一、要有办案时间和责任心

 

（一）要有时间阅卷

 

一般重大、复杂的案件，案卷材料少则三四十卷，多则上百卷，需要审阅的案卷页数少则几千页，多则上万页。这些都需要辩护律师花时间和精力去阅卷的。阅卷是成功辩护的基础和前提，尤其是做无罪辩护的刑事案件，律师就得仔细审阅全部案卷材料，不得有任何遗漏（细节决定成败，而且往往不止是一个细节），需要对全部案卷材料进行比较、归纳、思考，甚至需要做详尽的阅卷笔录，需要对被告人有利、不利的证据材料列出来，这样才能阅卷全面而不失偏颇。笔者办理刑事案件的阅卷程序一般是：第一次全面细致阅卷、第二次重点阅卷、第三次全面细致阅卷、第四次再重点阅卷，每一次阅卷都会对原来的阅卷笔录进行补充完善。一般来说，经过四次阅卷之后，对案情及案件证据材料的了解已经烂熟于胸了。但对于大部分人来说，阅卷需要三次以上才能对案情、证据材料有一个比较细致、全面的了解。阅卷为什么这么重要？因为律师的会见交流、核实证据、庭审发问、质证、举证、辩论都是建立在充分阅卷的基础上，因为不阅卷或少阅卷的人，就不了解证据材料、不了解案情或者了解得不全面、不透彻，即便他在法庭上的辩护从表面上看是慷慨激昂，但实际上一定是不到位的，辩护效果也就可想而知。但阅卷是需要耗费律师大量时间的，阅卷工作甚至能占到承办案件工作量的50%-80%。笔者两个月前为一个重大的涉嫌保健品诈骗案的被告人做无罪辩护，此案案卷材料112卷，近两万页的证据材料，笔者整整花了一个多月的阅卷时间才把案卷材料全部消化掉，因此在法庭上辩护人无论是在发问、质证阶段还是辩论阶段，皆成竹在胸、游刃有余，丝毫不担心有任何遗漏。

 

不能将阅卷的主要工作交给助理去办。由于阅卷不是简单的一个看卷的过程，它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识、智慧灵感于一身，因此，囿于上述因素，助理阅卷往往有很多问题是看不出来的，会有遗漏的，刑事案件往往涉及被告人的生命、自由与财产，一旦发生失误，对当事人来说就是天大的事情，因此，律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。

 

因此，那些忙于应酬、职务头衔众多的律师，那些将阅卷主要工作交给助理去办的律师，他（她）如何能保证有必要的阅卷时间？又如何能保障办案质量？另外，法律是日日新的行业，新的法律法规、司法解释、理论学说、权威案例层出不穷，这些都需要律师不断地学习与研究来提升自己，但这些学习都是需要时间的。那些忙于应酬的律师，根本无暇学习，专业能力自然也值得质疑。

 

（二）律师办案要亲力亲为

 

如上所述，由于刑事案件往往涉及到被告人的生命、自由与财产等重大权益，因此，律师办案必须亲力亲为才能显示出对当事人负责、对案件质量负责。笔者见过一个刑事案件的当事人亲属，当初基于某位大律师的各种风光头衔而高价聘请他的，但此位大律师职务众多、应酬不断，根本无暇顾及她的案件，将主要工作交给助理去办，自己对案情很陌生，在法庭上虽然激情澎湃、高谈阔论，但圈内人士一听就知其泛泛而谈，大而不当，没有结合具体的证据材料，是“表演”给旁听席看的，只能徒增笑料。开完庭后，当事人亲属对其大发雷霆质问道：“你没有时间办案，就不要接我这个案子！你收了我的钱，又不把我办事，你还有职业道德吗？”“大律师”此时哑口无言。

 

（三）“关系”律师不适合办理无罪案件

 

圈内人都知道，关系型律师是站在办案机关一边的，办案机关的底线就是有罪，无罪释放在很大程度上意味着办案机关办错案了，轻则有人丢掉饭碗，重则有人被追究刑事责任，这是办案机关坚决要杜绝的事情。因此，做真正的无罪辩护在某种意义上是站在办案机关的对立面的。鉴于关系律师与某些办案机关、办案人员存在利益上的千丝万缕的密切联系（业务来源）。因此，关系律师是不可能为了被告人的利益而得罪办案机关、办案人员的，有些没有职业道德的关系律师反而过来出卖当事人的利益充当第二公诉人，动员当事人认罪或直接做有罪辩护。这里面的利害关系，当事人自然是不知情的......关系律师最缺的就是无罪案例。

 

典型案例：广东某地区一涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪和其他罪名的某被告人花数百万重金请了一“关系”大律师为其做辩护，开庭前“关系”大律师动员此被告人认罪，被其坚决拒绝。后此被告人去外地请了一刑辩大律师为其做无罪辩护，结果在此律师的据法力争、据理力争下，将其组织、领导黑社会性质组织罪打掉，这样的结果，是“关系”律师无法想象的。

 

二、要有高度的专业水平

 

由于审判阶段中国刑事案件的无罪率之低、律师辩护难度之大，已经成为了公开的秘密。因此，若想在重大、复杂、疑难的刑事案件上有所作为，辩护律师除了具备前面所述的认真负责的敬业精神外，还需具备高度的专业水平（含技能与技巧）才能增加成功的砝码。因此，笔者认为，要想成为高水平的刑辩律师，应当要具备以下条件：

 

（一）要有一定的成功案例（尤其是无罪案例）

 

笔者认为，实践是检验真理的重要标准，一个没有成功案例（含无罪案例）、屡战屡败的刑辩律师，如何能显示出他无罪辩护的功底？如何能证明他的刑辩技能与技巧？又怎能让当事人看到一丝希望？一般来说，成功案例（尤其是无罪案例）是成就律师的最佳代言人、是最好的品牌，是聚经验、智慧、专业能力于一身的集大成者。在笔者承办的无罪案例及所接触到有无罪案例的刑辩律师当中，发现那些律师确实有超出一般人的专业才能和智慧。行文至此，很多人要问，既然无罪辩护那么难，何不直接“下跪求饶”做罪轻辩护、量刑辩护？这样确实省时省力，如果有无罪辩护空间的情况下（是否有辩护空间，不同层次的律师会有不同的看法）这样的操作就会损害当事人的利益。

 

（二）要有专业的书面辩护词

 

书面辩护词能比较全面地反映出一位律师的刑辩水平。书面辩护词体现了律师的逻辑思维能力、语言组织能力（用语是否规范、严谨）、专业训练能力（是否用法言法语）、质证辩护水平（辩护词里能体现出来）。另外，庭审中律师的表现固然重要，但合议庭法官审理的案件繁多，事后写判决书的时候往往境过云迁、记忆淡化，因此，一份详尽专业的辩护词能最大限度地激活法官的庭审印象，争取对己方当事人最有利的判决。

 

关于用语是否规范、专业的问题，笔者的视野不得不回归到名嘴陈维聪的辩护律师身上，在他最近承办的另一起成某涉嫌“强奸”的刑事名案中，他在其微信公众号上发布了“辩护人到越秀区看守所会见了成某，到案发现场及周围勘查、了解情况.....”笔者认为，勘查是侦查机关或司法机关的专门术语，勘查权是侦查机关或司法机关的专用权力，是公权力（而不是权利）。因此，律师是无权去勘查的，只能去现场调查或查看，用语一定要规范、专业，否则会适得其反。

 

（三）要有很强的发问、质证、辩论能力

 

如果说书面辩护词是综合体现律师的书面辩护能力之外，那么庭审中的发问、质证、辩论能力则最能体现一个律师的实战水平。如前所述，这种发问、质证、举证、辩论完全是建立在全面细致阅卷的基础上才有意义（理由详见前面所述）。

 

1.关于在庭审中如何发问，笔者曾在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中有过详细的论述。律师在法庭发问（公诉人讯问）被告人环节时精力要高度集中，要通过必要的发问把有利于当事人的事实或情节凸显出来，并反驳、澄清公诉人的不当讯问（如威胁、诱导、欺骗、人身攻击、与本案无关等违法讯问）。律师作为辩护人发问的意义在于，通过对被告人的发问是为自己后面的辩护做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。发问要谨慎，在庭审之前一定要与己方被告人沟通“演练”好，是明知故问，是对被告人有利而问，如果发问的结果可能对辩护不利时要特别谨慎，在这种情况下宁可不问，也要避免取得适得其反的效果。发问要简单明了、不要提复杂的问题，否则会影响回答的效果；发问还要有技巧地避免重复，以免被法官制止；最后发问要符合辩护人的身份，不能充当第二公诉人的角色而出现对被告人不利的情况。

 

2.何为质证？笔者认为，在刑事诉讼中，对对方（含控方和其他同案被告人）提交的证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证明目的、证据资格、证明标准等方面（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的。因此，质证是刑事诉讼程序中一个非常重要的环节，尤其是做无罪辩护的案件中，能否对控方（公诉方）提交的证明被告人有罪、罪重、数罪的证据进行有效质证直接关系到辩护工作的成败。笔者在办理刑事案件中，发现部分辩护律师重发问、重辩论，轻质证，甚至没有质证，这是本末倒置的做法。如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议的话，那无罪辩护的基础何在？除非控方的证据在法律定性上不构成犯罪，否则前面的发问和后面的辩论都是苍白无力、言之无据的。

 

3.关于在庭审中如何质证，笔者曾在《诈骗犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证》一文中有过详细的论述，这篇文章只是针对诈骗犯罪中刑事证据之一的鉴定意见进行质证。由于鉴定意见往往是诈骗犯罪中控方指控被告人构成犯罪的“王牌”证据，为此，笔者特意有针对性地、“浓墨重彩”地写了那篇质证文章，仅供有兴趣的朋友参考。其他关于实物证据（书证、物证、电子证据、辨认、搜查、勘查等笔录）、言辞证据（被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言）的质证除了从以上七个方面进行质证外，还应当参照《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法司法解释》等相关法律法规和规范性文件的具体规定进行详细质证。

 

4.关于庭审中的辩论，一般要注意两个方面：一是要结合具体的证据材料，二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。

三关于名嘴陈维聪涉嫌“诈骗”案的基本辩护思路

 

据此前南方日报报道，经广州市人民检察院查明，2011年至2014年期间，犯罪嫌疑人陈维聪通过虚构年份、出处、伪造《广东省文物总店文物商品证明书》及通过隐瞒真实拍卖价格、虚构竞拍过程、虚报竞拍价格等手段，高价出售各类物品给被害人，共骗得人民币2.2亿多元。加上此前其他媒体报道陈维聪在文物（古董）交易中涉嫌诈骗，因此本案必然涉及到对文物或古董的司法鉴定，对控方的鉴定意见能否进行有效质证在某种意义上关系到此案无罪辩护工作的成败。因此，根据媒体报道及陈维聪的辩护人微信公众号透露出来的信息，笔者再结合以王思鲁律师领衔的金牙大状律师团队及本人的成功无罪辩护经验，认为可以尝试从以下方面对陈维聪案作无罪辩护。

 

（一）对控方证据要有强有力的专业质证（尤其是对控方关于涉案文物系赝品的鉴定意见要进行有力质证）

 

一般来说，在刑事诉讼中，控方在法庭上出示的证据基本上是对被告人不利的有罪、罪重的证据。因此，对这些不利的控方证据进行强有力的质证无疑是关键。如前所述，如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议或质证不力的话，那后面的辩护工作在绝大部分情况下则是苍白无力、言之无据的。关于如何质证？从哪些方面质证？对哪些证据质证？笔者在前面的文字里有过初步的论述（在此不再赘述）。笔者在此只对控方的“王牌’证据即指控涉案文物系赝品的鉴定意见（或《鉴定报告》）如何质证展开一二，供大家参考指正。

 

1.质证的法律依据。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《刑诉解释》）第八十四条的规定，对鉴定意见着重从以下方面审查其内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。而且根据《刑诉解释》第八十五条的规定，鉴定意见具有下列情形之一的，属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。据此，结合其他相关法律，辩护律师应当在法庭上对控方的鉴定意见在以下方面进行质证：

 

①作为鉴定主体的鉴定机构，要审查其有没有侦查机关的委托授权

根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。因此，辩护律师要审查《鉴定报告》（或鉴定意见）相关材料里是否附有本案侦查机关与鉴定机构签订的司法鉴定委托书，委托书里是否载明“......委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险......”这些授权内容，如果没有上述材料、没有记载上述内容，就不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权，更无法证明鉴定机构的这次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。虽然未附有司法鉴定委托书的鉴定意见在理论上是属于证据瑕疵，但在没有补正或无法补正之前，仍然不能作为定案的依据。

 

②要审查鉴定机构是否具备司法鉴定的资质和条件

 

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，方能从事司法鉴定业务。因此，辩护律师需要查询当地司法厅颁布的鉴定机构名册中是否有鉴定机构的名字，鉴定机构在《鉴定报告》里是否附有《司法鉴定许可证》，如果鉴定机构不具备司法鉴定的上述资质和条件的。根据《刑诉解释》第八十五条第（一）项鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

 

③要审查《鉴定报告》里的鉴定人员是否具备司法鉴定的资质和条件

 

同样根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，方能从事司法鉴定业务。为此，辩护律师需要查询当地司法厅颁布的鉴定人名册中是否有上述鉴定人员（一般是两名鉴定人员）的名字，《鉴定报告》中是否附有这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》，如果鉴定人员不具备上述司法鉴定的资质和条件的。根据《刑诉解释》第八十五条第（二）项鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称的，此鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

 

④要审查《鉴定报告》所依托的送检材料、样本是否充分、完整，是否存在送检材料来源不明的情形

 

根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。在笔者承办的一起重大的“保健品诈骗”案中，笔者发现控方出示的《鉴定报告》所依据的鉴定材料是一些涉案公司账本、快递单据、银行交易流水明细这些书面材料，未见被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解这些言辞证据（因为这些证据能对不少资金的合法来源作出合理解释）。因此，侦查机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分，导致其后所作出的结论不明确、不科学。笔者针对这方面进行了强有力的质证。另外，辩护律师要审查送检材料是否附有相关提取笔录、扣押物品清单，检材是否属于来源不明。据此，辩护律师可以针对上述方面一一进行审查，如有上述情形之一的，则此鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

 

⑤要审查鉴定意见是否明确、科学，鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件

 

在笔者承办的上述“保健品诈骗”案中，笔者发现，根据控方《鉴定报告》的结论，得出了“受害人”报案金额与公司账本、快递单据、银行交易流水明细这些书面材料统计金额不一致的情形，且这种矛盾无法合理排除，无法得出明确、科学的结论（如前所述，这也与没有提供充分、完整的检材有关）。另外，笔者还发现控方的《鉴定报告》直接将法律问题（刑法定性问题，本应由法院判决认定）“诈骗金额”予以认定，这种超出其专业能力外的越权行为，在内容上彻底否决了鉴定意见的合法性。笔者建议，在陈维聪涉嫌“诈骗”案中，也可以从这些方面进行强有力的质证。

 

⑥要审查鉴定意见与案件待证事实是否有关联性

 

在笔者承办的上述“保健品诈骗”案中，笔者发现，控方的《鉴定报告》（鉴定意见）里，即便其有效成立的话，在其列出的涉嫌实施犯罪行为的人员名单里，并没有《起诉书》所指控的被告人。因此，此鉴定意见与涉嫌被告人是否构成犯罪没有任何关联性。

 

正是从以上六大方面，笔者指出控方的《鉴定报告》（鉴定意见）无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性、科学性而不能作为定案的依据，对控方鉴定意见进行了强有力的质证，为此案后面的辩护工作打下了扎实的基础。

 

2.具体到陈维聪案，笔者认为，对控方鉴定意见的质证，除了依法逐条在形式上审查其不具备合法性之外，还可以在内容上深入质证，详细论述控方鉴定意见在内容上不具备科学性、关联性、合法性，这就提升了质证的深度与广度，为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的质证基础。自然在办案效果上，有时会出现化腐朽为神奇的功效。

 

（二）陈维聪主观上是否明知所指控的文物为赝品？对此，控方是否有确实、充分证据的证据来证明？

 

1.诈骗罪是直接故意犯罪，即行为人明知自己的欺骗行为会导致被害人遭受财物损失的后果，仍然希望或追求这一结果发生。因此，被告人陈维聪主观上是否明知涉案文物为赝品（即行为人是否具备诈骗罪的直接故意）是本案是否构成诈骗罪的另一关键。

 

2.陈维聪是否明知指控文物为赝品？是否具备诈骗罪的犯罪故意？这就需要控方（公诉方）举证来证明，举证责任在控方（公诉方），辩方举证只是权利（辩方即便举证不能，也不能免除控方的举证责任），控方没有证据或证据不足以证明的，是不能认定陈维聪构成犯罪的。因此，控方的证据是否确实、充分是本案的另一个重要辩点。根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，每一个证据是否符合法律要求，全案证据是否达到排除合理怀疑的证明标准，这就回归到前面所述的质证环节了，笔者对此不再赘述。在笔者承办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗（无罪不起诉）中，笔者在《律师意见书》里详细论述控方指控方宏进构成合同诈骗罪的证据严重不足，相反，本案的很多证据材料（案卷中有对我方不利的证据材料，也有对我方有利的证据材料，对有利的证据材料要加以运用，对不利的证据材料要善于反击）充分证明了方宏进客观上有进一步履行合同的行为（没有任何诈骗行为），主观上有履行合同的诚意（没有非法占有之目的），不符合合同诈骗罪的构成要件。笔者进一步指出，基于常识，试问，一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近400万元去履行与对方签订的广告发布合同吗？当地检察机关在看了笔者详细的《律师意见书》后，非常坚决地作出了证据不足（即无罪）的《不起诉决定书》；在笔者与广强律师事务所邓忠开律师承办的另一起广州石某涉嫌诈骗案中，我们也是利用证据不足的基本思路进行强有力的辩护，最后在侦查阶段，公安机关不得不对其取保放人。另外，金牙大状律师团队首席律师王思鲁，在其承办的龚某涉嫌合同诈骗、虚报注册资本一案（法院判决无罪）中，辩护律师详细指出了控方证明龚某涉嫌上述犯罪的证据明显不足，控方以及辩方提交的证据充分证明了本案只是一般的经济纠纷，而且龚某及辩护律师对涉嫌犯罪的各种疑难行为能作出合理解释并有相关的证据相互印证。最终，在律师强有力的辩护下，广州市黄埔区人民法院非常坚决地判决龚某无罪。

 

3.具体到陈维聪案，据媒体报道，控方指控2011年至2014年期间，犯罪嫌疑人陈维聪通过虚构年份、出处、伪造《广东省文物总店文物商品证明书》及通过隐瞒真实拍卖价格、虚构竞拍过程、虚报竞拍价格等手段，高价出售各类物品给被害人，共骗得人民币2.2亿多元。

 

因此，辩护律师需要审查控方（公诉方）是否有充分的证据证明陈维聪从2011年至2014年期间，有无虚构年份、出处、伪造《广东省文物总店文物商品证明书》的行为，有无隐瞒真实拍卖价格、虚构竞拍过程、虚报竞拍价格等欺骗行为。是否有充分证据指的是：一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。在陈维聪案中，其辩护律师在其微信公众号里发表了《从陈维聪案谈文物交易争议的法律适用》一文，文中提到“文物交易行规的特殊性，文物交易并不遵循“如假包换”的交易理念，它有着一套约定俗成的行规——“不打假不三包出售赝品不算骗””。笔者认为，这种说法在法律上是难以成立的，这世上没有不受法律约束的交易行规（法外行规），如果行为人明知是赝品而通过虚构事实或隐瞒真相的行为来骗取受害人钱财的，数额较大以上的，还是符合诈骗罪的犯罪构成的。因此，如果以交易行规的特殊性来规避刑法是难以成立的。

 

（三）综合全案证据材料，陈维聪是否符合诈骗罪的犯罪构成（构成要件）？

 

1.根据刑法理论，行为人要构成诈骗罪，首先其行为要符合诈骗罪的逻辑结构，即“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”。被害人遭受财物损失与被告人的诈骗行为存在刑法上的因果关系。如前所述，在笔者和邓律师承办的广州石某涉嫌“诈骗”一案中（取保放人），除了在整体思路上以证据不足做无罪辩护外，我们还一针见血地指出，石某在王某接收120万元过程中，并无虚构事实或隐瞒真相的行为，所以更不存在丁某因其“欺骗”行为而产生将120万元打入王某个人账户的错误认识，完全不符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的犯罪构成。即便假定“受害人”丁某存在这个错误认识，那这个错误认识也与石某无关，可能与其本人或王某有关，但需要证据去证明。最后此案在我们专业辩护意见的“强攻”下，公安机关不得不对其取保放人。

 

2.另外，在笔者承办的郭某东涉嫌冒充上将招摇撞骗案中，笔者指出，郭某取得别人钱财不是基于其虚构的“上将”身份，本案证据显示，“上将”身份只是满足被告人的虚荣心理；而本案的所谓“受害者”即证人在出具证言时明确表示是基于同情被告人的穷困处境及支持其所宣传的军事思想而给予其钱财的；换言之，“受害人”是基于同情、支持被告人的因素自愿赠与其钱财的，是馈赠而不是诈骗。并且给予其钱财的“受害人”无一人报警说受到被告人的欺骗或诈骗。由此可见，被告人“冒充上将”的行为与取得钱财之间无刑法上的因果关系，也不符合诈骗罪的客观逻辑结构，故不构成诈骗罪，更不构成冒充军人招摇撞骗罪（因为后者是建立在前者诈骗行为成立的基础上）。经过笔者逻辑缜密的辩护，法院基本上采纳了辩护人的意见，郭某东最终被判处为一年七个月（实报实销，判决后立马释放）。

 

3.最后，具体到陈维聪案，笔者认为，也应当从以上犯罪构成的角度对本案进行无罪辩护。比如，被告人（陈维聪）是否实施了“诈骗”行为？被害人是否基于其“诈骗”行为而陷于错误认识并基于错误认识而处分财物？如果有证据证明被告人自己也是受蒙骗的，或者被告人自己都不确定是否为赝品，并属实告知被害人此情况。如果被害人对交易的文物有可能为赝品心知肚明，并没有陷于错误认识，而甘愿冒着商业风险去购买的话（因为文物鉴定真伪具有特殊性、鉴定难度极高。即便是权威的鉴定机构，也未敢确定其鉴定意见百分之百之准确），即便最后鉴定为赝品、即便最后被害人反悔，对被告人来说都不符合诈骗罪的犯罪构成，而应当通过其他法律途径解决。

 

 

 

 

 

 

 

第十五章 “礼德财富”涉嫌集资诈骗案中，“非法占有目的” 的十四条认定路径与辩护应对

 

张王宏：金融犯罪案件辩护律师，广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心主任

 

据广州市公安局新闻办公室8月3日通报，警方依法对广州礼德互联网金融信息服务有限公司涉嫌集资诈骗立案侦查。与近期频频爆雷的大多P2P平台不同，“礼德财富”涉嫌的是集资诈骗罪，该罪可能面临最高无期徒刑的重判，然而，如果被认定为非法吸收公众存款罪，则法定刑最高为十年。

 

两罪的关键区别，在实务中，就是“非法占有目的”。

 

“非法占有目的”认定路径何其多？

 

司法解释对诈骗罪的“非法占有目的”着墨不多，反而是对集资诈骗罪有着多个版本：

 

在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》为四种情形，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中包括七种情形，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》概括为四种情形，最新的2017《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》则概括为五种情形

 

总结来看，除了2001年 “明知没有偿还能力”的表述外，司法解释中关于“具有非法占有目的”的判断标准还有以下13种：

 

1．携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;5.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；6.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；7.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；8.归还本息主要通过借新还旧来实现的；9.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；10.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；11.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；12.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的;13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

 

以上13种表述中，1、2、3、10、11是相对容易证明和判断的，卷款潜逃、挥霍浪费、从事违法犯罪活动、隐匿销毁帐目、假破产假倒闭、拒不交代资金去向，一旦发生，并有证据印证，容易认定；而4-9项需要大量司法会计审计工作，抽逃资金问题、资金使用成本比例问题、决策不负责任导致资金缺口较大、主要以借新还旧偿还借款，要么较为隐蔽，难以查证，要么，需要大量的审核统计，或者需要对法律上因果关系的证明，相对来讲，费时费力。因此，实务中，只要行为主体达到了非法集资的入罪标准，再加上“明知不具有偿还能力”，就可以认定当事人具有非法占有目的。

 

我们知道，“后期借款不能偿还”是一种客观事实，而“明知没有偿还能力”，需要从外在客观行为或证据，对行为人内在主观认知作出判断。如果行为人明确基于对经营发展的误判，或因市场风险，导致资金不能回笼，进而借款无法偿还，且有相关借款合同、银行流水、还款协议等证据、事实相印证，则不能认定行为人“明知没有偿还能力”。

 

怎样证明并非明知没有偿还能力？

 

笔者近期办理的常州史某某涉嫌非法吸收公众存款罪，侦查机关在《起诉意见书》中，认定行为人“明知自己从事非法吸收公众存款犯罪行为已经造成巨大的亏损的情况下，仍然以帮助银行承兑汇票贴现、短期转贷和虚构合作做银行承兑汇票买卖生意为由”，向陈某借款900多万元，构成诈骗罪。

 

就此，辩护律师出具法律意见书提出：

 

1.行为人被刑事拘留前后，通过其儿子做工作，由前夫沈某某将价值500万元的门面房过户给债权人（有房产过户证明、契税完税证明等书证）；

 

2.在被刑拘期间，通过委托律师与债权人陈某沟通，承诺将价值约500万的一套房产过户给陈某（有史某某亲笔书写的《声明》为证），这些都足以说明史某某具有偿还陈某欠款的主观意愿。

 

以上两项，合计1000万元的房产，相对900多万的欠款，可以证明是完全具备偿还能力的；

 

3.根据史某某的陈述，经核对相关银行流水、借据等，可知史某某在12次向陈某借款后，其中10笔均有偿还，6笔已足额偿还（有相关借据、银行流水记录等证据）；

 

4.存在无偿帮陈某承兑票据贴现的行为（有相关承兑汇票、银行流水记录证据），这一点可证明，陈某明知史某某所从事的是承兑汇票生意，而且两人一度有合作。这一事实足以证明史某某没有非法占有陈英借款的目的。

 

目前，案件在审查起诉阶段，7月下旬，法律意见书寄给检察院后，检察官已减少了对诈骗罪的指控，并由史某某在审查起诉通知书上签名确认。

 

同类案例印证很重要

 

以上，仅是从法律法规的层面，对“非法占有目的”进行的梳理。实践中，还必须做到穷尽法律法规的搜索。

 

就本人的办案经验看，检察官、法官特别看重律师的提供的既有案例，在笔者办理的广州市Z某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪案中，在批捕阶段当面与检察官沟通时，检察官查阅律师的辩护材料，直接问：“有没有类似案例？”因此，除查找法律法规外，查找案例，特别是同一地同类情形的无罪案例，应当成为刑事犯罪案件辩护的一项重要技能。

 

在常州史某某非法吸收公众存款罪案件的辩护中，我们查找到（2016）赣11刑终318号肖克华非法吸收公众存款罪案。发现该案与史某某案高度相似：1.两个被认定为诈骗或集资诈骗的部分都涉及承兑汇票经营、2.都是被其他债权人催款紧急时才临时改变了资金支付的对象导致未能如约偿还欠款人、3.都不存在挥霍或转移隐匿和携款潜逃的情节。

 

在江西上饶的肖克华案中，原一审法院经审理认为，肖克华隐瞒资金链断裂的真相，以非法占有为目的，使用高回报率为诱饵的方法非法集资，骗取后期借款111.4万元，构成集资诈骗罪。 肖克华上诉后，二审法院认为，基于肖克华和债权人之前“有借有还” 的交易习惯和长期或者有经济往来、或者有合伙经营的事实，同时，也不能证明肖克华存在挥霍、转移、隐匿财产、将资金用于违法犯罪  或者资金未用于生产经营等情形，这样认定行为人具有“非法占有目的”的证据不足。最终，二审认定，肖克华对所欠的刘某1等人的111.4万元宜纳入其非法吸收公众存款的数额，上诉人及其辩护人关于肖克华的行为不构成集资诈骗罪的意见与事实和法律相符。

 

当然，纵观非法集资犯罪的辩护实例，现实中要证明行为人不具有非法占有目的，往往要要综合案件具体情形，结合前述13种具体情形，以排除行为人具有“非法占有目的”。不再一一列举。

 

【关键词】礼德财富；集资诈骗罪；非法占有目的；案例搜索；张王宏律师；金牙大状；广强律师事务所；金融犯罪辩护；金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪辩护；互联网金融犯罪辩护律师

 

张王宏律师写于二O一八年八月三日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第十六章 骗取贷款罪律师：如何辩护才可以在骗取贷款罪案件中取得无罪辩护效果

 

倪菁华：金融犯罪案件辩护，广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

 

骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

在《刑法修正案（六）》增设本罪名之前，社会生活中大量存在以虚假的手段取得贷款等情况，但由于行为人主观上既不存在非法占有的，也不存在转贷牟利的目的，因而尽管给银行或者其他金融机构造成重大损失，也无法对行为人的行为进行处罚，只能按照一般民事纠纷加以处理。因此为了惩罚这一部分具有较为严重社会危害性的行为，保障银行或者其他金融机构的资金安全，加强金融管理秩序，设立本罪。本罪的主要目的是为了以刑事处罚来威慑借款人及时将贷款归还，防止银行贷款出现更多“坏账”的情况，并不是要惩罚一切不合规范的贷款行为。

由此，律师在辩护时，要通过对立法目的的理解，结合犯罪构成要件，进一步提出有效辩点，在骗取贷款罪中，律师如何辩护可以取得无罪的辩护效果，笔者从六个案例着手进行简单的分析，以供刑事辩护参考。

一、骗取贷款罪的客观方面表现为行为人以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，使银行或其他金融机构工作人员陷入错误认识，发放贷款，使银行或其他金融机构遭受重大损失，或行为人具有其他严重情节。关于客观方面任何一个要素未构成，均可以作为有效辩点提出辩护方案。

1.在银行工作人员明知的情况下形成的虚假购销合同骗取贷款的行为，不构成骗取贷款罪

这一辩点的提出，其实说的是，若银行并未因行为人的虚假的资产证明、购销合同等欺骗行为发放贷款，而是在明知、默许的情况下，那么行为人的欺骗行为与银行发放贷款的行为便不具有刑法上的因果关系，行为人便不构成骗取贷款罪。

在实践中，多数企业在贷款时均遇到这类这种情况，如购销合同系银行提供、行为人签订的购销合同为银行提供的空白合同、银行工作人员提示或暗示下实施的虚构行为。然而，一旦企业不能归还银行贷款或者企业出现经营问题，很容易被审判机关认定为骗取贷款罪等犯罪，其主要原因有两个，一是在没有确凿证据的情况下，很难认定银行或其他金融机构的工作人员对于行为人的骗贷行为是否明知；二是即使可以认定银行的工作人员在明知行为人骗贷的情况下发放贷款，审判机关也会将银行工作人员认定为违法发放贷款罪的同时，依然认定行为人构成骗取贷款罪。

在这种情况下，若行为人仅存在这一情节，则司法机关很难作出有利判决，即便如此，辩护律师依然要提出有理有据的辩护方案，争取最大的辩护空间。

在李某某涉嫌骗取贷款案中，常熟市检察院便因为：第一，现有证据无法直接充分证实被不起诉人李某某提供虚假的资产证明；第二，被不起诉人李某某于2010年9月至2012年9月三次向中国民生银行常熟分行申请联保体贷款获得审批同意并签订借款合同后，经由该行工作人员主动提供购销合同格式，并明确告知购销合同系用于个人贷款支付申请，并让被不起诉人提供可控制的受托支付账户用于该行付款。故该虚假的购销合同系在银行工作人员明知、指使情况下形成，缺乏充分的欺骗意思；第三，被不起诉人李某某与他人虽系联保体贷款成员，相互承担连带担保责任，但对其他人员的行为不具有刑法上的共同犯罪关系。综上，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

在上述案情中，之所以较容易认定银行工作人员明知行为人的欺骗行为这一事，主要是因为银行工作人员让行为人李某某提交的那一份购销合同，该份购销合同格式系银行工作人员主动提供的是针对个人贷款的购销合同格式，而且在明知行为人是申请联保体贷款的情况下所提供。联保贷业务与个人贷款的区别是，联保贷的贷款方主要是企业，而个人贷款是指银行或其他金融机构向符合贷款条件的自然人发放的用于个人消费、生产经营等用途的本、外币贷款，个人贷款贷款方是自然人。李某某作为企业的负责人，到民生银行申请联保体贷款，但银行工作人员在明知的情况下，仍主动提供了针对个人贷款的购销合同格式，并明确告知购销合同系用于个人贷款支付申请，并让李某某提供可控制的受托支付账户用于该行付款。说明这一类的购销合同在民生银行内部是默认可与“联保贷”业务申办资料混同的，而李某某在这个情况下提供的针对个人贷款业务的购销合同必然是虚假的，但因为该虚假的购销合同系在银行工作人员明知、指使情况下形成，故缺乏充分的欺骗意思，李某某提供虚假购销合同的欺骗行为与银行发行贷款并没有刑法上的因果关系，不能以此认定李某某构成骗取贷款罪。

2.有足额担保的骗贷行为，不应构成骗取贷款罪

在足额担保的情况下，银行是有理由相信不会出现贷款风险的。原因很简单，在2018年12月10日，华夏银行在回答证监会的问题时，关于部分贷款逾期90天以上却并未划入不良贷款这一情况进行答复，其中讲到虽然抵押类和质押类贷款逾期，但抵质押物价值能够覆盖贷款余额，预计不会产生损失。

根据骗取贷款罪的客观要件，给银行造成重大损失是本罪的构成要件之一，因此提供足额担保，则不能认定给银行造成重大损失，不应构成骗取贷款罪。

在司法实践中，很多法院在认定银行的重大损失时，一味的根据行为人骗贷的金额来认定，之所以造成这种司法现状，是因为最高人民检察院、公安部联合出台了一项规定，将以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的作为立案追诉的标准。这项标准很明显将情节予以量化，以数额作为入罪的的条件，这与本罪的所体现的危害性并不相适应，容易导致骗取贷款罪被任意扩张。

对此，一些地方的司法机关也意识到这一点，并通过制定规范性文件针对这个立案标准进行限制性的纠正。

例如，重庆市高级人民法院、重庆市人民检查院、重庆市公安局在2013年联合印发的《关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要》中，针对前述立案标准称，实践中，在手续上存在一定虚假的贷款行为较普遍，如果不区分具体情形，对符合贷款数额、次数标准的行为一律认定为犯罪，将使相当数量并没有给金融机构造成任何损失，没有社会危害性或都社会危害性明显轻微的企业融资行为受到刑事追究，这有违刑法的基本理念，也不得于维护经济秩序的稳定，不利于促进经济发展。对为了生产经营、生活需要，向金融机构贷款，手续有一定虚假，但没有给金融机构造成损失的，可以不作为犯罪处理。

根据上述会议纪要的内容，通俗的理解就是中小企业为了生存发展，经营需要，可以适当的通过资料虚构部分事实，提升信用度，其目的在于获取贷款，投入生产经营，挽救企业，如果在申请贷款的同时，进行抵押物担保或个人担保，甚至达到了足额担保，那么该中小企业及其负责人即使存在虚构事实、骗取贷款的行为，但并没有想要造成银行或其他金融机构重大损失或有其他严重情节的主观故意。而在骗取贷款罪中，行为人对重大损失或有其他严重情节至少要持间接故意的主观心态，在此情况下，行为人的心态并非间接故意。因此，适当的虚构部分事实，提供足额担保，获取贷款，不应构成骗取贷款罪。

在司法实践中，苏州市检察院在审查一起涉嫌骗取贷款罪案件时，便是将行为人提供了足额担保这一行为作为不起诉的理由之一。

基本案情：许某某向苏州银行虎丘支行提供虚假的建筑施工合同、财务报表、原材料采购合同，骗取贷款，截至2016年8月5日立案，共骗取虎丘支行流动资金贷款4000万元，已归还3564.95964万元，造成实际损失435.04036万元。骗取贷款2400万元，造成实际损失1200万元。骗取票据承兑800万元，立案后归还531.684万元，造成实际损失247.68万元。

最终，检察院对许某某作出不起诉决定，原因如下：第一，涉案贷款在立案前已经作为民事纠纷被苏州市姑苏区人民法院审理并判决。第二，邢某甲（另案处理）、被不起诉人许某某在向苏州银行申请贷款过程中，不排除应贷款方要求而提供虚假的材料，贷款方受骗的证据不足。第三，借款合同中均追加了邢某甲个人担保，而邢某甲的房产等财产价值不排除覆盖上述二公司在苏州银行的贷款金额进而提供了足额担保。综上，被不起诉人许某某涉嫌骗取贷款、票据承兑罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

3.骗贷数额巨大但到期已归还，不构成骗取贷款罪

关于贷款是否归还的问题，所反映的也是给银行是否造成重大损失，这点是很明显的，贷款已经归还，银行必然不存在什么重大损失，而单纯的骗贷数额巨大也不应属于其他严重情节。若在这种情况下，一味的以骗贷行为和骗贷金额作为入罪的标准，说明没有理解本罪的立法目的，笔者在最开始已经强调过本罪的立法目的，即为了以刑事处罚来威慑借款人及时将贷款归还，说明本罪并不是要惩罚一切不合规范的贷款行为。

因此，在贷款已经归还的情况下，即使骗贷数额巨大，也不应构成骗取贷款罪。

关于这个辩点，在两起骗取贷款罪二审改判无罪的案例中予以体现。

在四川省高级人民法院判决的王晖、徐洪良骗取贷款、票据承兑、金融票证一案中，法官从法律解释原理与方法，对骗取贷款罪中“其他严重情节”认定如下：骗取贷款罪中“其他严重情节”的适用不应包含单纯数额巨大，但未给金融机构造成损失的情形。因骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》新增罪名，在规定罪状时直接使用了“造成重大损失或者有其他严重情节”的表述，对于“数额巨大”是否应属于“情节严重”，单纯从该罪名的规定来看，确属两可。但结合《刑法修正案（六）》对于违规发放贷款罪和违规出具金融票证罪的修改，就可以作出仅仅“数额巨大”不应属于“情节严重”的解释。1997年刑法关于违规发放贷款罪使用的表述是“造成较大损失”、“造成严重损失”，修正案（六）在制定时，认为对违法发放贷款行为，只要涉及的资金数额巨大就应当追究刑事责任，不考虑是否造成损失，所以将该罪的单一“造成损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失”；1997年刑法关于违规出具金融票证罪使用的表述也是“造成较大损失”、“造成重大损失”，修正案（六）在制定时，认为实践中对“损失”如何认定难以把握，例如是否只包括给银行或其他金融机构造成的直接经济损失，对其他单位和个人的经济损失、给金融机构造成的社会损失、声誉和信誉损失能否计算在内?非法出具信用证、保函、票据、资信证明，涉及金额巨大，但有的在发案时还尚未给金融机构造成经济损失，还是否追究刑事责任?因此将该罪的“造成损失”修改为“情节严重”。这里“情节严重”所解决的，是针对部分损失难以认定的问题，而非完全没有损失的情形。所以，在《刑法修正案（六）》中，单纯的“数额巨大”与“情节严重”的含义是有所区别的，若骗取贷款罪中，仅仅数额巨大，未造成损失即可构罪，那么该罪应与违法发放贷款罪相同，直接采用更为明确具体的“数额巨大或者造成重大损失”的表述，既然在同一次修法时采用了“情节严重”，而非“数额巨大”，就说明二者含义应有不同，这里的“情节严重”应指有损失，但损失难以认定，或者可能有损失的情形。

由此可以对此类事情作如下理解，中小企业为了生存发展，经营需要，实施了骗贷的行为，但进行部分甚至足额担保，说明银行或者其他金融机构的贷款可以归还或具有归还的可能性。那么该中小企业及其负责人并没有想要造成银行或其他金融机构重大损失或有其他严重情节的主观故意。而在骗取贷款罪中，行为人对重大损失或有其他严重情节至少要持间接故意的主观心态，在此情况下，行为人并不存在间接故意。因此，适当的虚构部分事实，提供足额担保，或完全按照规定时间正常还款的情形，即使贷款数额巨大，也不应认定为有其他严重情节，不构成骗取贷款罪。

同样的，在广东省高级人民法院审理的一起邓宏骗取贷款罪一案（案号：（2014）粤高法刑二终字第212号）中，一审法院简单的以骗贷行为、骗贷结果等因素认定行为人构成骗取贷款罪，忽略了贷款由其他担保公司代为归还的事实，二审法院对此进行了改判，认定行为人无罪。

二、主观方面，行为人没有骗取贷款的故意

前述说的都是从客观方面如何进行辩护，关于主观层面，往往很难证明行为人对提交的资料的真实性存在不明知的情况，因此单纯从行为人的个人表述很难认定，这边需要通过案件中的其他事实证据进行印证，如金融机构的信贷员在办理信贷时有违规操作、相关担保公司的工作人员提交虚假担保手续等情况。若贷款公司对担保公司所提交的虚假担保手续不知情、未串通，则贷款公司的负责人不应对骗贷承担刑事责任。

在温占社骗取贷款、票据承兑、金融票证案中，经法院审理查明：邯郸市固诺五金配件有限公司法定代表人温占社与鸡泽县人刘某6经人介绍相识，约定由刘某6提供土地、房产担保，以邯郸市固诺五金配件有限公司名义向原永年县农村信用联社贷款，邯郸市固诺五金配件有限公司和刘某6共同使用贷款。2011年6月13日，邯郸市固诺五金配件有限公司向永年县农村信用联社股份有限公司借款400万元，在借款前，信用联社工作人员和固诺公司工作人员到鸡泽县实地查看抵押的土地和房产，刘某6授意其妻子贾某2代替齐某妻子王某和齐某一起在相关担保手续上签字。贷款到期后，固诺公司归还了40万元本金和利息，于2012年7月30日采取借新还旧贷款方式又向永年县农村信用联社股份有限公司借款360万元，办理第二次贷款手续时，刘某6授意其父亲刘某7代替齐某签字，授意其妻子贾某2代替齐某妻子王某在担保意向书、保证书、同意抵押证明上签字。上述贷款到期后邯郸市固诺五金配件有限公司不予偿还，永年县农村信用联社股份有限公司将邯郸市固诺五金配件有限公司起诉至本院，本院在审理该金融合同纠纷一案中发现存在提供虚假担保手续骗取贷款的行为，遂将犯罪嫌疑线索、材料移送到公安机关。现邯郸市固诺五金配件有限公司仍有146万元贷款未偿还。另查明：刘某6已因骗取贷款罪被判处刑罚。

根据上述案情，即使贷款企业与刘某6等人约定由刘某6等人提供土地、房产担保，并共同使用贷款。但通过对证据的了解，可以发现，贷款公司所提交的一切相关报表、章程、验资报告、审计报告、协议、决议、身份证复印件、公司各类证件、合同、评估报告等资料，均是真实合法有效的，而虚假资料的来源均是由担保方刘某6等人提供，即房产证、《国有土地使用证》、《土地他项权利证明书》，均系伪造的。而且并未能证明贷款企业负责人温占社明知担保方刘某6等人的造假行为，或者指使担保方刘某6等人造假，即温占社与刘某6等人没有共同的犯罪故意。

此时，辩护律师需要大胆的提出无罪辩护意见，即造成金融机构贷款被骗的直接原因，系刘某6等人所提交的伪造的土地证、房产证，温占社对此不知情，不构成共同犯罪，应当认定为无罪。

三、法不溯及既往

“法不溯及既往”原则，即国家不能用当前制定的法律去指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照当前的法律处罚他们。

骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》新设罪名，即在2006年6月29日之前并没有骗取贷款罪，也就是说，骗取贷款的结果需要发生在《刑法修正案（六）》施行日之前，那么这个骗取贷款罪的结果是指银行或其他金融机构发放贷款，还是给银行或其他金融机构造成重大损失呢？笔者认为，应该是针对发放贷款这一结果，因为银行或其他金融机构遭受重大损失往往是在企业归还不了贷款，或产生逾期的情况下，银行在面对这些不良资产时无法有效的处理，便一味的将部分不良资产认定为行为人的骗贷行为造成的损失，但这一行为往往忽略了行为人存在足额担保、内部工作人员发放贷款时明知的情况，而且也无法排除银行或其他金融机构为了对行为人进行处罚，恶意延长时间。毕竟司法机关对骗贷行为的处罚是基于银行或其他金融机构发现骗贷行为之后的报警行为。因此为了保障被告人的权益，应以银行或其他金融机构发放贷款时的刑法规定，认定行为人的罪责。

在辽宁省葫芦岛市中级人民法院审理的一起骗取贷款罪一案中，被告人张某某通过骗取贷款的行为获取贷款发生在2016年1月至3月间，虽然之后被告人在前行为的基础之上实施了倒贷、转贷手续，但没有继续实施骗贷行为，因此对于骗贷的行为，应当按照当时的刑法进行处罚，而骗取贷款罪在2006年6月29日公布实施，不能对之前的行为进行处罚，因此不应追究张某某的刑事责任。

结语：

骗取贷款罪在司法实践中发案量较大，满足上述情况的案例不胜枚举，然而无罪案例却寥寥无几，这或许与司法制度有着密不可分的关系，但作为专业、敬业、尽责的辩护律师，应该勇于提出无罪辩护意见，并努力在每一个阶段，以专业的水平、尽责的精神打动检察官、法官，为当事人争取到最好的辩护效果。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第四编  办案技能与技巧系列

 

第一章 如何成为中国顶级刑辩律师：刑辩律师提升法律专业水平的三层境界

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

广强律师事务所点评：“台上一分钟，台下十年功”，此文是肖文彬律师结合其十余年办理诈骗类刑事大要案的成功经验，以及集其十余年的阅读经验、全国视野、天赋悟性，系统总结写作而成。本文有着极大的影响力，是刑辩律师打好法律专业基础的集大成之作！以下为正文：

 

一、第一层境界是基础阶段

 

要达到第一层境界，分为两个方面，系统学习法条和权威教科书。

 

第一方面，通过法条学习法理，养成用法言法语表达的习惯。

 

对于刚进入刑事辩护这个领域的律师而言，打好扎实的法学基础非常重要。系统学习与刑事辩护相关的法律（即法条），如刑法、刑事诉讼法、刑事证据法以及相关的司法解释、规范性文件非常重要。

 

刑法方面法条，李立众编的《刑法一本通》（第十三版）（法律出版社2017年版）；冯江编著的《刑法全厚细（第三版）》（原名《刑法适用指导与疑难注解》，中国法制出版社2017年版），搜集的各种刑法方面的法律法规、司法解释和规范性文件、相关判例比较全面、及时，按照《刑法》顺序排列，查询也较方便。

 

刑事诉讼法方面法条，刘志伟等编著的《刑事诉讼法一本通（第12版）》（法律出版社2017年版），也是按照法条顺序，嵌入各种法律条文、司法解释和规范性文件，查询也较方便。作为刑辩律师，尤其要熟悉最新版的《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等常用的法条及司法解释。

 

中国没有专门的证据法典，相关法条集中在《刑事诉讼法》的第五章“证据”中，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布的相关法律解释和规定中，如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等。

 

通过学习上述法条，熟练掌握法条上的用语，以及法律理论上的规范用语，即所谓“法言法语”，养成用“法言法语”思考问题和撰写法律文书的习惯。

 

例如，刑事案件对认定被告人犯罪所要达到的证明标准，在立法上的表述为“证据确实、充分”，这才是法言法语，而不是意思相近的“证据确凿”。“证据确实、充分”作为法言法语，在法律上也是有特定含义的。《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

 

又例如：刑法条文规定“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，不能自己表述为“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”这种不专业、不符合逻辑的表达。

 

再例如：“罪刑法定原则”不能写成“罪行法定原则”，“罪刑相适应原则或罪刑均衡原则”不能写成“罚当其罪原则”，“首要分子不能写成首犯”，“主观证据与客观证据、直接证据等同于言辞证据”等等，这些都是不规范、甚至是不专业的表达。

 

第二方面，通过权威教科书来学习法理，熟练掌握两个犯罪论体系。

 

为什么要学习权威的教科书？因为在中国，权威的知识才具备公信力，才具有普遍遵奉的价值，才会被司法部门所采纳，也更接近于真理。通过法条来学习法理，有一个循序渐进的过程：如前所述，通过对法条有一定的熟悉之后，再系统学习权威的教科书达到学习法理的过程（当然也可以边学习法条边学习权威的教科书）。中国刑法学界的犯罪构成理论，主要分为四要件理论体系和三阶层理论体系。这两种理论体系，都要熟练地掌握。

 

四要件理论体系，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面；长期占据我国法学界及司法实践的主流，是来源于前苏联的法学理论。四要件理论在中国的权威学者有高铭暄（北京师范大学）、陈光中（中国政法大学）、赵秉志（北京师范大学）等。以四要件理论体系编写的权威教科书有高铭暄、马克昌主编的《刑法学（第八版）》（北京大学出版社2017年版），陈光中主编的《刑事诉讼法（第六版）》（北京大学出版社2016年版），樊崇义主编的《证据法学（第六版）》（法律出版社2017年版）。

 

三阶层理论体系，即构成要件的符合性、违法性、有责性，这三者之间的逻辑关系是层层递进关系。三阶层理论来源于德国和日本刑法理论，近年来越来越为国内法学界所接受。三阶层理论在中国的权威学者有北京大学的陈兴良（陈也擅长于四要件理论）、张明楷（清华大学）、周光权（清华大学）。以三阶层体系编写的权威教材有陈兴良、周光权主编的《刑法学（第三版）》（复旦大学出版社2016年版），张明楷著的《刑法学（第五版）》（法律出版社2016年版）。

 

我个人认为，在上述刑法学者中，陈兴良教授的学术水平尤为出众，他的大部分学术观点与理由更科学，更接近于真理。陈兴良教授所倡导的三阶层的犯罪理论体系，最适合解决复杂、疑难案件。对于刑事辩护而言，律师重点关注的是出罪，而非入罪。某些疑难复杂案件，用四要件理论分析往往是构成犯罪的，而用陈兴良教授等人的三阶层理论来分析，可能就不构成犯罪。

 

张明楷教授也是倡导三阶层理论的学者，但是他的某些观点太超前，在论证上又不够充分，往往难以被人接受。所以我们在阅读他的著作时，对律师有利的（出罪）观点就拿来为己所用，对律师不利的（入罪）观点就不用。

 

通过看一位律师读怎么样的书，就能看出他的专业基础如何。如果一位律师读的都是权威学者的法学著作，他的专业水平就高，而如果他读的是非一流学者的书，读非权威的书，那只能说明他的鉴别能力、认识能力有限，相应的法学基础、认知水平也高不到哪里去。

 

除了阅读权威教科书之外，还要理论和实践相结合。要熟悉刑事诉讼的整个流程：诉讼程序中，哪个阶段需要出什么文书？文书的作用是什么？格式、内容是怎样的？这些需要通过实际办案，多看多写，才能了然于胸。

 

达到第一层境界的标准是，能熟练掌握基本刑法理论，使用准确的法言法语、清晰的法律逻辑撰写刑事诉讼程序中的所有法律文书。但是，中国的刑事辩护律师中，有三分之二连这个标准都达不到。

 

二、第二层境界是高级阶段

 

当刑事辩护律师打好了第一阶段的基础后，就可以开始充实提高了。不能仅满足于阅读第一阶段的权威教科书了，而是要在原有基础上，阅读权威学者的法学专著。法学专著和教科书的区别，是专著就必须具备一定的理论深度和高度。

 

四要件理论的权威学者中，有些擅长刑法总则研究，有些擅长刑法分则研究。前者如高铭暄，他的专著有《刑法学原理》（中国人民大学出版社2005年版）、《刑法专论》（高等教育出版社2006年版），陈兴良的专著《刑法适用总论》（上卷，中国人民大学出版社2017年版），都有很高的学术价值；后者如王作富，他主编的《刑法分则实务研究（第五版）》（中国方正出版社2013年版）是刑法分则领域最全面的研究之一。赵秉志主编的《中国疑难刑事名案法理研究》（第1卷－第6卷，北京大学出版社2008年－2011年版），通过典型疑难案例，对刑法分则的罪名给出了详尽的专业分析和法理解析。

 

三阶层理论的权威学者中，陈兴良、张明楷在刑法总则、分则方面都有专著。如陈兴良主编的《刑法总论精释（第三版）》（人民法院出版社2016年版）、《刑法各论精释》（人民法院出版社2015年版）、《教义刑法学》（中国人民大学出版社2017年版）；张明楷著的《犯罪论的基本问题》（法律出版社2017年版）、《刑法分则的解释原理（第二版）》（中国人民大学出版社2011年版）；周光权所著的《刑法总论》《刑法各论》(中国人民大学出版社2016年版)。这些书都有非常高的学术价值与参考价值。

 

樊崇义（中国政法大学）在刑事诉讼法、刑事证据法方面都有专著，他主编有《刑事诉讼法学（第四版）》（法律出版社2016年版）、《刑事证据规则研究》（中国人民公安大学出版社2014年版）、《证据法学（第六版）》（法律出版社2017年版），陈瑞华（北京大学）所著的《刑事证据法》（北京大学出版社2018年版）学术深度都比较高。不过总体而言，刑事诉讼法、刑事证据法方面研究的专著比较少，不够雄厚，不像刑法总则、分则研究的专著那么多，研究深度也没那么深。

 

除了研究权威学者的专著之外，还需要研究最高人民法院审理或公布的权威案例，对于各级法院审理案件的影响很大。最高人民法院的权威案例通过《最高人民法院公报》和《刑事审判参考》对外公布。《最高人民法院公报》分为月刊版和年鉴版两种，后者是前者的汇总。《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判庭主办，是不定期出版的业务指导和研究性刊物，自1999年4月创刊，截至2017年8月，已经出版了107集。2009年，最高人民法院刑事审判庭将公布的权威案例分类汇总为《中国刑事审判指导案例》出版，2012年出版增补版，最新的是2017年出版的增订第3版（共七册，法律出版社2017年版）。

 

另外，刘德权主编的《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷，共五册，中国法制出版社2017年版）将典型案例的司法裁判观点、裁判理由进行归纳、提炼，形成系统总结，对律师等法律人士办理刑事案件有着非常大的帮助作用。

 

刑事辩护律师通过阅读最高人民法院法官等人对这些案例的评析与总结，可以增强法言法语表达和法律专业素养。在案件辩护过程中，如能引用这些权威案例来增强自己的辩护观点，对法院审判就能起到事半功倍的效果。

 

达到第二层境界的标准是，律师能将高深的法学理论和权威案例相结合，将刑法总则和分则相结合，通过熟练运用证据规则，融会贯通，运用自如。如果能达到这第二层境界，在全国刑事辩护律师里，已经是顶尖级水平了。

 

三、第三层境界是大成阶段

 

大成阶段是最高境界，也同样需要理论与实践相结合。但这是建立在前面两层境界的基础上，达到更高层次的理论与实践相结合。

 

刑事辩护律师一旦进入了最高境界，就不会再把最高人民法院公布的权威案例奉为圭臬，就会发现这些权威案例也可能存在各种各样的问题。陈兴良教授的《判例刑法学》（上下两卷，中国人民大学出版社2017年版）就是这样一部专著。但是要读通《判例刑法学》，先要读通陈兴良的《刑法适用总论》（上卷）和《教义刑法学》（两书皆是中国人民大学出版社2017年版）打下四要件理论和三阶层理论的深厚基础之后才会有良好的效果。

 

陈兴良在该书中，对最高人民法院审理或公布的案例出现的各种问题，做了淋漓尽致的评析，诸如概念错误、法理错误、逻辑错误，比比皆是。我们不必想当然地以为最高人民法院的法官专业水平最高，其实他们审理或公布的案例，也可能存在商榷的余地。

 

之所以要注意到上述权威案例也可能存在问题，这是因为，这些权威案例，基本上都是有罪判决。而对于刑事辩护律师而言，价值不大，无罪或轻罪才是追求的目标。当有罪、罪重的权威案例不能为我们所用时，就引述权威学者的观点或学说为我们所用，以增加更多的辩点。

 

在刑事辩护实务中，除了引用权威学者的观点来增强无罪辩护效果之外，还要将与司法实践中的无罪案例相结合，这就是刑事辩护的最高境界了。

 

司法实践中的无罪案例，并没有现成的著作可以参考。律师平时要根据自己的专业化细分领域，搜集具体某几个罪名的无罪判决书，并总结无罪裁判要旨，供自己在实务中灵活运用。收集判决书最全的网站，是最高人民法院主办的“中国裁判文书网”，也可使用“无讼案例”网和“北大法宝”网。

 

目前中国法院的无罪判决率极低，而且近年来持续走低，大约在千分之一以下。而欧美国家的法院，无罪判决率一般在25%左右。但在实务中，刑事辩护律师为被告人做无罪辩护，既是目的，也是策略。用无罪辩护的思维与视角才能最大限度地发现案件问题，然后再选择不同的策略去应对。如果辩护律师能找到权威学者的观点和法院无罪判例，就会使得无罪辩护更加有理有据，那么，即便法院出于种种原因不判无罪，也很有可能或更改罪名，或降格以求从轻、减轻发落，取得比认罪还轻的辩护效果，辩护律师也就最大化地维护了当事人的合法权益。

 

要成为中国顶尖刑事辩护律师，除了刑法、刑事诉讼法、刑事证据法方面的文本阅读（权威理论和权威案例）之外，还需要具备一定的民商法、合同法或行政法方面的法律功底（如从事诈骗犯罪辩护，还需要精读合同法、民商法方面的权威教科书、权威学者的相关专著及权威判例）。

 

更重要的是在司法实践中，逐步提升自己的办案技能和技巧。这个话题就不是一篇短文就能论述清楚的。

 

另外，专注才能专业，律师行业如医生行业一样，也讲究其领域的精细化、专业化。刑事辩护律师一定要专注于某一细分领域才能达至大成，如诈骗犯罪辩护、毒品犯罪辩护、职务犯罪辩护等，成为该领域的专家，切忌做面面俱到的“万金油律师”。因为一个人的精力有限，即使是刑事辩护领域，也是千头万绪、博大精深，任何人都不可能样样精通。世界上根本不可能存在任何刑事案件都精通的律师，所谓“博而不精、博而不专”就是这个道理。

 

律师的核心竞争力在于专业，只有学习权威的知识才能专业；同时只有专注，才能专业。刑辩律师专注于某一细分领域后，对该领域的理论和实践进行系统的研究和历练，长期积累这方面的技能和技巧，才能达到大成的境界。

 

 

 

 

 

 

 

 

第二章 诈骗犯罪案件有效辩护的技能与技巧

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

前 言

 

在司法实务中，很多人将技能与技巧混为一谈，但技能和技巧是完全不同的东西，技能是最基本的能力，而技巧是在技能的基础上更熟练、巧妙地运用技能的方式、方法。技能是基础、是前提，所谓“基础不牢、地动山摇”。但是这些年来，不少人宁愿喜欢用技巧，不愿意讲技能，甚至很多人在追求技巧，忽视技能，这是一个本末倒置的认识和做法。

 

笔者根据自己近十年的办理合同诈骗、金融诈骗等诈骗犯罪案件的执业经验以及对这方面的研究总结，在本文中将详谈律师办理刑事案件（尤其是诈骗类刑事案件），需要具备哪些重要的辩护技能与技巧。

一、扎实的专业基础是最根本的技能

 

凡事皆有大本大源，刑事辩护也是如此。一切有效的刑事辩护（以下简称“有效辩护”）都需要扎实的专业知识作为基础，无论是口头辩护还是书面辩护，没有扎实的刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法等方面的专业知识基础，有效辩护便无从谈起。很多人认为，经过长期的大学专业教育和司法考试的历练，绝大部分人就应该具备了法律层面的基本功，似乎就可以应对绝大多数的刑事案件了。然而，随着岁月的变迁，社会的发展，当今的刑事案件愈发呈现出新颖化、多样化、复杂化的趋势。“法有限，而情无穷”“实践是检验真理的重要标准”，笔者认为大学里的专业教育和司法考试所学到的专业知识，已远远不能满足刑辩实务对理论知识的需求。原因在于：大学阶段的专业教学知识可操作性低（没有关于刑事辩护方面的实战课程）、课程内容滞后和涉及面窄、不够系统全面的现状，使得律师在从业后必须通过实务操作、实务总结对理论知识进行更深层次、更具针对性的筛选与提升。

 

笔者曾在《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性 》一文中提到，律师的真功夫是需要拜名师学艺才能取得，很多东西是难以无师自通的，其中就包括刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法方面的专业基础提升。笔者所指的名师是指实至名归而非徒有虚名的名师。经过名师的指点，我们能知道自身法律基础与法律技能的薄弱之处，知道打好基础要学习权威的教科书、权威专著与权威案例。其次，在名师的指点下，你才能系统而精准地学习到专业知识与实务技能。现在社会上举办的各种培训，的确可以让参加者学习到其中一点或几点知识或技能，但最基础的知识与技能是无法通过培训来系统、全面、深入地学习到。“台上一分钟，台下十年功”，刑事辩护的真功夫必须经名师指点，在理论和实务之间进行日积月累的长期学习才有可能取得。只见树木不见森林式的培训或学习，只能“治标不治本”，知识与技能注定是残缺不全的！只有经过系统、全面、精准的学习，才使得自己的专业水平及时应对刑事辩护的需求，也才能够使自己在刑事辩护领域越众而出。

 

如何打好扎实的专业基础，如何才能学到权威的知识，笔者曾在《如何成为中国顶级刑辩律师：刑辩律师提升法律专业水平的三层境界》一文中有过详细的论述，在此不再赘述。需要补充的是，实务中刑民交叉、刑行交叉的案件不在少数，专业的刑事辩护律师不能局限于刑法领域的研习，还需要研究有关的民商法、合同法、行政法方面的权威知识。尤其是涉诈骗类案件，以合同诈骗罪为例，区分罪与非罪、区分合同诈骗与民事欺诈（民事违约），这要求律师还需具备《民法》《合同法》等方面的专业功底。比如司法实践中的保健品“诈骗”，判断其行为到底是符合诈骗罪的构成要件？还是民事欺诈的构成要件？抑或民事违约行为的构成要件？罪与非罪之间的判断，显示出错综复杂的局面......这些都需要律师具备权威的刑民交叉方面的专业知识。

 

二、法律检索技能与技巧

 

律师办案离不开法律检索，不仅仅是检索办案所需要的法条，还包括权威案例、权威法理学说（包括专著、教材、论文）。笔者认为，法律检索技能与律师的专业功底、经验视野相辅相成，因为专业功底或经验视野欠缺的人，就很难找到准确法条、权威案例、权威法理学说作为办案的依据，有效辩护便是空中楼阁；而拥有扎实的专业功底，丰富的经验视野，才能够帮助我们在更短时间内、更加精准地找到我们需要的法律资料。尽管几乎所有律师自我感觉良好，但笔者察觉到，如果没有名师高人指点，大部分律师办理重大刑案可能连资料都不会找，不会找权威的资料，因为不知道什么是权威的资料。

 

我们国家是成文法国家，要求一名律师把纷繁复杂的成文法律全部记清是不现实的，而且如今互联网法律数据库为律师提供了快速、便捷的法律检索途径，律师在技术上也没有必要将一切法律倒背如流。笔者认为，法律数据库就相当于律师的“武器库”，一个能满足战斗需求的武器库，其武器必然是最先进的、最丰富的；同理，一个能满足办案需求的法律数据库，其内容也必然是更新速度最快的、最多样的。实务中常用的法律数据库有：北大法宝、北大法意、威科先行、法律图书馆、中国法律法规数据库、LexisNexis、Westlaw等等。寻找到适合自己的数据库，是掌握法律检索技能的第一步。

 

以刑事案件为例，律师办理刑事案件时往往需要检索所办案件的全部法律法规。所谓全部法律法规，一般涵括在刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法三大范畴之中，但不仅仅局限于《刑法》《刑事诉讼法》等基本法律以及相关的立法解释、司法解释；律师往往还需要引用不少部门规章、规范性文件（两高批复等）甚至是地方性法规内容，例如实务中被频繁引用、有“准司法解释”之称的《公安机关办理刑事案件程序规定》。比如说关于诈骗罪、合同诈骗罪的法律法规，就需要按照上述顺序一网打尽所有的法律条文，尤其需要注意的是，那些失效废止的法律规定是需要排除在外的，而且目前可以通过北大法宝、法律图书馆来检索出是否为现行有效的法律条文，而其他的法律法规检索网站一般欠缺此方面的识别功能。

 

关于检索收集全部法律法规还应包括申请调取证据、申请非法证据排除、申请回避、程序违法发回重审等方面的法律法规，因为这些法律法规是可能用得上的，用来保障当事人辩护权并且可以对抗部分司法人员不法行为的法律规定。比如说一审法官不当限制当事人和律师发言，这就属于《刑事诉讼法》第二百三十八条所规定的程序严重违法、应当发回重审的情形，辩护律师可以此法律条文来进行对抗，最大限度地维护当事人的合法权益。

 

除此之外，办理刑事案件还需要检索与在办案件类似的案例（尤其是权威案例）来支持律师的辩护观点。最简单的检索案例方法是：在裁判文书网（北大法宝、无讼案例）上，先选择与本案案由相同的案例，再输入一至数个关键词就检索了需要的案例。但是，笔者对这种过于简单的检索方法不敢苟同，这种过于简单的案例检索方法有一个非常“致命”的缺陷——忽视了案例的权威性。

 

笔者认为，检索案例应当首先从两高的指导性案例进行检索，因为两高的指导性案例对于法官作出裁判是具有指导效力的，一般情况下应当参照适用；其次，可以从《刑事审判参考》《最高人民法院司法观点集成》系列丛书中检索案例，上述书籍代表了最高人民法院对一些法律适用问题的司法态度和立场，也反映了最高人民法院刑事审判业务庭对一些法律问题的倾向性意见，对全国法院审理类似案例的裁判具有很强的参考价值；再者，我们可以根据案件审理法院的地域，从其上级法院（包括省高院、市中院）或者本级法院（县法院或区法院）作出过的相似判例进行检索，因为同一法院对高度相似的两个案件的裁判，不能出现完全不一样的裁判理由与裁判结果（不能自我打脸），同时也不能与其上级法院的裁判观点相左；如能找到这方面的案例，对律师的辩护则大有好处。最后，穷尽上述方法仍检索不到相关案例时，我们才能在全国法院范围内检索类似的案例，来支持我们的辩护观点。

 

与此同时，案例检索不仅可以在裁判文书网等网站进行，还可以利用前述的法律数据库进行检索；也不仅仅局限在某几个关键词上，可以变换类似的关键词进行检索；也不能仅仅局限在固定的一个案由，因为实务中有很多以重罪罪名起诉最后以轻罪罪名判决的案例。

 

所以说，掌握法律检索的技巧同样重要，变更同类关键词进行检索便是其中之一。以笔者经办的一起涉嫌利用网络视频App诈骗的案件为例，笔者最初的检索条件中，案由是“诈骗罪”，关键词是“视频App”和“无罪”，检索结果是无一对我们有利。后来笔者将案由改为“非法经营罪”，关键词改为类似的“视频网站”和“不构成诈骗”，笔者便检索到一个与本案事实高度相似但定性为非法经营罪的轻罪案例。

 

三、会见沟通的技能与技巧

 

笔者在《肖文彬律师律师谈涉诈骗犯罪案件会见当事人的技能与技巧》一文中提到，刑事案件中，律师是否有效会见，是否专业交流，是否能预防法律风险，直接影响到辩护工作的成败。刑事案件不同阶段的会见工作侧重点有所不同，但是有几个方面是相同的：（1）通过交流，与当事人建立信任关系；（2）了解案件的具体情况或核实证据材料；（3）向当事人确定辩护方案；（4）为当事人提供法律咨询，指导当事人依法应对诉讼进程（将当事人培训成“半个律师”）；（5）亲情交流与心理辅导，转达家属对当事人的关心和问候，同时对当事人进行必要的心理辅导。

 

如何掌握好会见沟通的技能，做好会见的工作，笔者已在《肖文彬律师律师谈涉诈骗犯罪案件会见当事人的技能与技巧》一文中作了详细的解读，有兴趣的朋友可以网搜查看，笔者今天在此仅进行重点梳理。

 

首次会见（尤其是侦查阶段的会见），首要任务是要建立起与当事人的信任。如何建立起信任关系？这就需要辩护律师在详细了解案情（知己知彼地去了解）、专业法律分析、权利义务告知、风险防范、心理辅导与亲情告知等方面下功夫。

 

比如在告知权利义务方面，笔者会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护(这是很多律师容易忽略的重要问题)：告知他以后在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了，直奔主题，避免言多必失；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致，完全一致才签字；不一致的地方(尤其对自己不利或有利的情节)有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字(这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录)。在刑事诉讼中，笔录记载的是与案件有关的言词证据，是案件中非常关键的证据材料，甚至能决定一个案件的证据链是否完整，尤其是在对案件事实进行概括承认的情况下......告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。

 

又比如在告知法律风险方面，笔者在办理涉诈骗类刑事案件中，首先会告知当事人及其亲属不能从事串供、毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人改变证言、提供假立功线索等带来风险的违法犯罪行为，并让其在风险告知书上签字确认；其次，告知律师不仅要依法保护里面的人，更要依法保护外面的人不因触犯法律而栽进去。很多时候，外面的亲属急于求成，实施的某些行为有意无意地触犯了法律，不仅对里面的人毫无帮助，还把自己“陷”进去，得不偿失，悔之晚矣，对此不可不防。

 

在审查起诉阶段的会见，重点是依法指导当事人如何应对检察官的讯问、核对《起诉意见书》及全案证据材料、确定此阶段的辩护方案。关于如何依法指导当事人应对承办检察官的讯问，结合笔者办理N起诈骗类案件的经验，承办检察官在审查起诉阶段的讯问通常会有以下内容，常见的讯问“套路”：

 

检察官首先会问：“你知道你是因为什么事情进来的吗？”，当事人的回答一般会分这几种情况：

 

未经律师指导，多数的当事人会直接说“诈骗”；

 

稍微经过律师专业指导的当事人，他们会说“涉嫌诈骗”；

 

案件确实存在无罪辩护空间的，当事人经律师依法指导后会说“我不清楚被关押的原因，公安机关认为我涉嫌诈骗，但我认为我是不构成诈骗或者说我是无罪的”。

 

然后，检察官第二句话会问：“在侦查阶段中，你对公安机关所作的笔录是否属实？”，承办检察官这句话问非常高深，当事人回答这句话前，需要仔细回忆以前公安机关对其进行过几次讯问、讯问的内容是什么、有没有作出过哪些对自己有利或者不利的供述、笔录是否与属实并自己所说的一致等等，否则会造成不必要的麻烦。

 

实务中出现过这种对当事人不利的情况——在缺少专业的律师指导下，不少当事人没有全面、仔细地核对笔录内容就在上面签字确认，丝毫没有察觉出里面有对其不利的不实内容；在审查起诉阶段又对检察官表示“以前对公安机关所作的供述属实”，等于把自己没有做过的事也承认了。作为一个成年人，在对自己的口供已经签字确认，讯问人员又没有对其刑讯逼供的情形下，这种粗枝大叶、自我挖坑式的做法，事后律师和当事人要推翻之前的口供，获得办案机关认可的难度将会大大增加。

 

接下来，检察官可能又会问：“你是否认罪？”，这里认罪所指的罪，检察官是特指诈骗罪的，而不是指的其他轻罪，因为检察官通过前面环环相扣的讯问，问第三个问题目的在于让当事人承认自己实施了诈骗，从而将其之前供述的事实固定下来。

 

在实务中，当事人没有经过律师的指导，光是应对上面三个问题已经是漏洞百出。如果说涉案当事人确实是无罪或者仅构成轻罪的，那么律师就会告诉当事人需要先向承办检察官说出对其有利的事实，之前所做的供述哪些是属实的、哪些是不实的，然后再辩解自己不构成诈骗或者仅构成轻罪的观点和理由。

 

下一步，检察官会说：“请将把你以前涉案的事实、经过再详细说一遍。”这时候就需要注意了，当事人不仅仅是把侦查阶段公安所做笔录中的属实部分再复述一遍；更重要的，是将以前笔录里面没有提到过的对自己有利事实、或者提到过但侦查人员没有将其记入笔录的有利事实向检察官强调一遍。

 

在一审阶段的会见，重点是与当事人核对《起诉书》与全案的证据材料，确定最终的辩护方案，并通过庭审会见，依法指导当事人如何应对整个庭审流程。开庭前的会见，律师要依法对当事人进行专业辅导，一般会选择开庭前的三四天进行会见，因为这个时间点能够给当事人充足的时间吸收理解律师说的内容、充分准备接下来的庭审，不至于因为间隔时间过长导致遗忘。

 

开庭前的辅导，重点是法律层面的辅导。

 

第一，律师要向当事人详细介绍刑事诉讼一审的庭审流程、有哪些环节：庭审开始后，公诉人会宣读起诉书，之后将依照“公诉人→法官→被告人的辩护人（可能还包括其他同案被告人的辩护人）”的顺序进行庭审发问环节。接下来还有举证质证的环节、法庭辩论以及最后的被告人陈述环节。

 

第二，律师要向当事人预测审判长和公诉人的发问内容，并依法指导当事人应对发问。在笔者办理的不少案件当中，笔者向当事人就审判长和公诉人可能发问的问题进行了全面预测，并依法指导当事人如何有技能地如实作答，基本上会命中90%以上的庭审发问问题，当事人的回答往往比较流畅、得体，给审判长的印象要比其他同案被告人好不少。在具体案件中如何应对发问，笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？》一文有过细致的描述，有兴趣的朋友可以网搜查看。

 

第三，律师要想当事人告知辩护人在庭审的发问内容，同样需要依法指导当事人应对发问。在开庭前的一周，律师应该完成《庭审发问提纲》，庭审发问的目的就在于要通过必要的发问把有利于当事人的情节以及事实凸显出来，并反驳、澄清公诉人的不当讯问。关于律师如何进行发问，笔者在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中已经详细阐述，本文不再赘述。律师在庭审前会见，最重要的就是要依法指导当事人配合律师的庭审辩护工作，依法指导当事人如实回答律师的发问，有助于双方在庭审中产生最佳的配合效果。

 

第四，律师要依法指导当事人如何应对法庭质证、法庭辩论以及最后陈述。这里面由于涉及到深厚的法律功底及实务经验，详见笔者所写的其他相关文章，无法在此详细展开叙述。除了法律层面的辅导之外，庭审前会见还需要对当事人进行心理层面的辅导。

 

关于二审阶段的会见要点，除了建立新的信赖关系外，重点是依法指导当事人提起上诉，分析案件的辩护方案以及是否开庭审理，并依法告知当事人和律师该如何应对。具体内容详见笔者所写的《刑事会见有哪些大学问（二审会见篇）》一文。由于实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的，除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，但为了更好地发表辩护意见和引起法官重视，或者基于力争发回重审或改判的辩护策略，辩护律师视情况向法院申请调取新的证据材料、申请开庭审理是非常有必要的。

 

四、阅卷的技能与技巧

 

笔者在《集资诈骗罪辩护律师：如何为“e租宝”一案进行有效辩护？》一文中提到，阅卷是办案的基本功，是有效辩护的前提，是律师会见、核实证据、庭审发问、质证、举证、辩论的基础。尤其是做无罪辩护的案件，辩护律师就得深入细致地审阅全部案卷材料，不得有任何遗漏。因为中国的刑事审判是以案卷中心主义，有效的辩点就藏于细节中，要做到对案卷材料烂熟于胸的程度。

 

需要强调的是，也是《如何为“e租宝”一案进行有效辩护？》一文中所提到的，要高质量完成阅卷工作、掌握好阅卷的技能，有三个必要条件：

 

第一，保证有充足的阅卷时间。一般重大、复杂的案件，案卷材料少则三四十卷，多则上百卷，需要审阅的案卷页数少则几千页，多则上万页。所以说阅卷是最耗费律师精力与时间的工作，没有之一，阅卷工作甚至能占到承办案件工作量的50%-80%。就笔者亲身办理的一起涉嫌保健品诈骗案，笔者为该案的被告人做无罪辩护，此案案卷材料共112卷，近两万页的证据材料，笔者整整花了一个多月的阅卷时间才把案卷材料全部消化掉，因此在法庭上辩护人无论是在发问、质证阶段还是辩论阶段，皆成竹在胸、游刃有余，丝毫不担心有任何遗漏。

 

第二，做好详细的阅卷笔录。针对数千页、数万页以上的案卷材料，打印出来的材料往往堆积如山，如果不做阅卷笔录，阅卷时必定是眼花缭乱、无从下手。因此，律师需要对全部案卷材料进行比较、归纳、思考，再详尽地制作阅卷笔录，将对被告人有利、不利的证据材料全部列出来，要精确到证据内容在第几卷第几页第几行，这样的阅卷笔录才算是全面而不失偏颇。律师做好阅卷笔录，为的就是能够对控方的入罪思路作出精准判断、并对控方举证的内容烂熟于心。控方举证的内容是否全面？对当事人有利不利的点都有哪些？辩护律师应当如何质证应对？有了详细的阅卷笔录，律师才可以从容应对。

 

第三，阅卷也得亲历亲为。阅卷不是一个简单的看卷过程，它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识、智慧灵感于一身，承办律师不能将阅卷的主要工作交给助理去办的，因为助理阅卷往往有很多问题是看不出来、会有遗漏的。刑事案件往往涉及被告人的生命、自由与财产，一旦发生失误，对当事人来说就是天大的事情，因此，律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。

 

正如笔者前面所讲，技巧是在技能的基础上更熟练、巧妙地运用技能的方式、方法，在阅卷技能足够扎实的基础上，我们才可以更加熟练、巧妙地通过阅卷找到案件存在的有效辩点。不过笔者认为，阅卷工作没有什么特殊的技巧，唯独一个技巧不可或缺，那就是细致。

 

就拿一个《提讯证》来说，如果阅卷时不够细致，我们根本发现不到案件的问题所在。笔者在《魔鬼尽在细节中——<提讯证>在律师阅卷中的重要性》一文中提到：

 

（一）通过与其他同案犯的《提讯证》相比较，可能会发现讯问的侦查人员存在同一时间“分身”讯问的违法情形，进而影响讯问笔录内容的真实性、合法性；

 

 

（二）通过比对讯问时间先后及讯问笔录内容，可能会发现同一侦查人员先后通过对不同同案犯的讯问里，存在以甲的供述来对乙进行诱供、指供的违法情形；

 

（三）通过核对提讯时间，看是否存在侦查人员对被告人进行疲劳审讯或缺失部分笔录的情形。疲劳审讯是属于非法审讯，可能会影响到口供内容的真实性问题；而缺失的笔录可能就是影响无罪、罪轻的关键笔录，因此律师阅卷不可大意；

 

（四）通过核对讯问人姓名，去相关公安机关或其官网查询一下看是否存在非侦查人员参与讯问的违法情形。

 

由此可见，一个看似简单的《讯问证》，通过比对讯问时间、讯问先后顺序、讯问问题、讯问人姓名这些细节内容就能发现隐藏如此多的问题，没有经过名师指点、没有细致阅卷，律师根本无法发现案件可能存在上述违法问题。但是一旦发现之后，律师可以果断地申请非法证据排除，尤其要将笔录形成的合法性与笔录内容的真实性联系起来，这样更能引起司法人员的重视，更有可能达到律师辩护的效果。

 

五、庭审发问、质证、辩论的技能与技巧

 

我国刑事诉讼的庭审流程中，庭审的发问、质证环节发生在法庭调查阶段。法庭调查是法庭审理的中心环节，其目的在于通过讯问被告人和审查、核实证据材料，查明案情的真相，为判决提供事实根据，以便依法准确审理案件。在法庭调查阶段中，先由公诉人（二审是检察员）、法官讯问被告人，接下来才是辩护人向被告人进行发问。而法庭辩论，由控辩双方围绕犯罪事实、罪名是否成立、证据是否充分、程序是否违法等与定罪量刑有关的争议问题，在法庭调查的基础上进一步发表意见、互相辩论。

 

关于辩护人对被告人发问的技能与技巧，笔者曾在《诈骗犯罪辩护律师对被告人发问的技能与技巧》一文中进行过详细的论述，本文将不再重复，有兴趣的朋友可以网搜阅读。

 

但需要强调的是，对被告人进行发问目的是使得法庭能够初步了解被告人对检察机关指控犯罪的态度，对案件事实建立初步印象。律师要达到发问的目的，是需要一定的技能与技巧的。律师在法庭讯问（发问）被告人环节时精力要高度集中，要通过必要的发问把有利于当事人的情节以及事实凸显出来，并反驳、澄清公诉人的不当讯问。律师作为辩护人发问的意义在于，通过对被告人的发问是为自己后面的辩护工作做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。

 

对于避免重复发问，其实是需要一定技巧的。有时候对于公诉人（或检察官）已经讯问过、但还没问出对当事人有利的事实时，辩护人该如何应对？比如笔者在办理的一个特大合同诈骗案件中，公诉人讯问了我的当事人在那个时间点做了什么事时，当事人可能由于紧张或其他原因回答得并不全面（而那些没回答出来的案件事实是对其有利的），为了避免因重复发问而被法官制止，我换了一种方式进行了发问，我的问题是：“刚才除了公诉人所说的在这个时间做了这些事之外，你还有没有做过其他事情？”，这样既避免了重复，又提醒了当事人的全面记忆，最终的回答达到了对当事人有利的效果。

 

另外，在笔者办理的陆某等人被控特大政府奖励诈骗罪一案中，我的当事人在回答审判长对其讯问的问题“你对《起诉书》指控的哪些事实有异议？”时回答得并不全面；为此，轮到笔者发问时，笔者直接将问题挑明：“《起诉书》指控你的犯罪事实主要有两大块：一是关于虚假采购贸易，二是关于购买虚假的海关出口数据，你对这两块指控的事实有没有异议？”，他的回答是“有异议”，这样的回答才全面，且一语中的。

 

关于如何质证，笔者曾在《刑事律师如何对被控特大网络盗窃罪一案进行有效质证？》《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的<审计报告>进行有效质证?》《集资诈骗罪辩护律师：如何为“e租宝”一案进行有效辩护?》等实务文章中均有过详细的论述。如果说发问是需要对当事人进行法律培训，将其培训成“律师”、让当事人成为发问或讯问环节的主角之外，那么质证是需要当事人成为律师的最佳助手、辅助律师来完成的。所谓质证，笔者认为是对不利于己方的控方证据或法院调取的证据在客观性（又称真实性）、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面（如言辞证据的内容是否符合经验法则和逻辑规则、与其他证据能否相互印证）进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的。

 

由此可见，质证的重要性要强于发问的重要性，在刑事诉讼中可谓举足轻重。由于质证涉及到比较强的法律专业性问题，因此，质证的主要任务应当由律师来承担，而当事人可以辅助律师对证据的“三性”（真实性、合法性、关联性）发表意见，但需要律师事先对其进行“专业训练”，以免当事人在法庭上出“洋相”、损害自身利益而不知。如果当事人和律师放弃质证或质证不力，那么以此为基础的无罪辩护如同空中楼阁、缥缈无根；相反，如果辩护人及当事人能对控方的主要证据进行强有力的质证，这就为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的基础。自然在办案效果上，有时会出现化腐朽为神奇的功效。

 

笔者认为，辩护律师在法庭上对控方证据进行质证时，要具备笔者所写的《律师做无罪辩护应具有的三种思维》一文中提到的“较真思维”，这是一名律师质证时所具备的最基本的技能。我们要较的“真”，就是控方证据是否符合刑事诉讼证据规则的要求。具体体现在：首先，控方指控的与定罪量刑有关的事实有没有证据证明？其次，控方证据是否具备真实性、合法性、关联性？再次，控方证据在证据资格、证明力、证明标准等方面是否有问题？能否与其他证据相互印证并形成完整的证据链条？能否排除合理怀疑得出有罪的唯一结论？最后，有没有无罪的证据材料可以举证。

 

以笔者办理过一起跨国的网络诈骗案件为例，控方通过复杂的当事人、投注网站、第三方支付公司的账户收支记录、银行流水等书证，意图证明当事人通过投注网站进行诈骗，数额高达1300多万元。然而笔者经阅卷、会见后发现，控方的证据链条无法证明当事人提交提现申请后，第三方支付公司存在相对应的转款行为；换言之，本案缺乏第三方支付公司转账给当事人的银行流水记录，在案证据无法证明“被害人”就是控方认定的“第三方支付公司”。于是笔者通过对在案证据的全面质证，再紧接着提出该案事实不清、证据不足且法律适用错误的无罪辩护意见，最终成功打掉诈骗罪的指控。

 

关于庭审中的辩论技能，这里面的学问博大精深，不是一篇文章所能写清楚的。庭审辩论技能需要深厚的专业功底和丰富的庭审经验才行，需要非常的临场应变能力，非一朝一夕所能具备。

 

庭审辩论一般要注意两个方面：一是要结合具体的证据材料，二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。另外，值得注意的是，辩护律师在发表辩护意见时不能自相矛盾，让法官无所适从、闹成笑话。典型的错误是：一方面说事实不清、证据不足，另一方面马上又说建议法庭对被告人从轻处罚。事实不清、证据不足在法律上是无罪的，对被告人从轻处罚是建立在有罪的前提下，无罪与有罪并存，给人的感觉是自相矛盾，逻辑混乱，到底是做无罪辩护还是有罪辩护？让法官何去何从？如果对无罪辩护没有把握，在征得当事人同意的前提下，可以选择“骑墙式”的无罪辩护，但中间必须要有一个符合逻辑的切换。比如说，依法司法解释相关规定，律师在做了无罪辩护之后不影响后面做量刑辩护，或者说辩护人坚信被告人是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，建议法庭注意以下对被告人有利的情节，也就是有利于被告人的轻罪、罪轻、量刑情节。这样才能自圆其说、水到渠成。

 

六、法律文书写作的技能与技巧

 

笔者在《刑事辩护那些事：有效辩护主要依赖于律师的书面辩护》一文中提到，中国刑事司法重视书面辩护的原因在于：中国的刑事审判是以案卷中心主义，所谓“口说无凭”；换言之是重视书面材料，重视书面材料的分析与论证。另外，中国的刑事审判中还没有贯彻“直接言辞原则”，书面的材料才有据可查，这就使得书面辩护、书面表达排在第一位。所以说，律师的法律文书才是实现有效辩护的制胜法宝，无论是在侦查阶段争取侦查机关作出取保候审或撤销案件的决定，还是检察院在审查起诉阶段作出不起诉决定，亦或是法院在一审、二审阶段最终作出有利于当事人的裁决，都需要向办案机关提交相应的法律文书，以书面形式才能实现有效辩护。

 

那么，如何判断一名律师的法律文书写作技能是否优秀呢？笔者认为，有以下三个判断标准:

 

第一，是否做到“法言法语”。所谓法言法语，即文书规范地、严谨地使用法律专业术语进行分析、说理。要想熟练使用法律专业术语进行写作，需要在尽责、专业两方面下功夫。

 

举个例子，笔者曾在一篇其他律师公开的辩护词看到这么一句话：“辩护人曾到案发现场及周围勘查、了解情况”。这句话里面就有一个专业术语的谬误。“勘查”是侦查机关或司法机关的专门术语，勘查权是侦查机关或司法机关的专用权力，是公权力(而不是权利)。因此，律师是无权去勘查的，只能去现场调查或查看。

 

第二，逻辑是否清晰。所谓逻辑清晰，体现在律师法律文书中就是控方入罪的思路和依据是什么？这种入罪的思路和依据在案件事实上、证据上、法律适用上存在哪些问题？辩方的辩护思路和依据是什么？在辩护策略上“先破后立”或“边破边立”，层层递进，这样才会观点明确、思路清晰。

 

第三，论证是否充分、严密。如前所述，这就是需要针对上述内容，即控方的入罪依据和辩方的辩护依据进行充分严密的分析论证。

 

当然，一名律师具备优秀的法律文书技能值得称道，如果再加上良好的口头沟通，则更是如虎添翼。

 

七、本文结语

 

综上，笔者认为上述六项技能是办理刑事案件中应当具备的重要技能，并详细讲述了办理诈骗类刑事案件当中的相关技能与技巧。细心的读者不难发现，笔者没有将过多的篇幅用于分析技巧，而是集中论述如何掌握好技能；笔者意在强调，技巧只是锦上添花，技能才是根本，忽视技能追求技巧是镜花水月、本末倒置之举，唯有刑事辩护的技能掌握到位，日积月累之后形成技巧，有效辩护才能得到保证。

 

 

 

 

第三章 涉诈骗犯罪案件会见当事人的技能与技巧

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

广强律师事务所点评：“十年磨一剑”，此文是肖文彬律师结合其十余年办理诈骗类案件的会见经验，以及集其十余年的社会阅历、天赋悟性系统总结写作而成。本文有着极大的影响力和极高的专业度，是刑辩律师有效会见当事人的集大成之作！以下为正文：

 

前 言

 

律师接受涉诈骗类刑事案件的当事人或其近亲属委托后，由于绝大部分当事人（犯罪嫌疑人、被告人）处于被羁押状态，所以去看守所会见当事人是介入辩护后首要的工作。刑事案件中，律师是否有效会见，是否专业交流，是否能预防法律风险，直接影响到辩护工作的成败。刑事案件不同阶段的会见工作侧重点有所不同，但是有几个方面是相同的：（1）通过交流，与当事人建立信任关系；（2）了解案件的具体情况或核实证据材料；（3）向当事人确定辩护方案；（4）为当事人提供法律咨询，指导当事人依法应对诉讼进程（将当事人培训成“半个律师”）；（5）亲情交流与心理辅导，转达家属对当事人的关心和问候，同时对当事人进行必要的心理辅导。

 

笔者根据自己近十年的办理合同诈骗、金融诈骗等诈骗犯罪案件的执业经验以及对这方面的研究总结，在本文中详细讲述此类案件的辩护律师在刑事案件各个阶段会见当事人的要点实录。

 

第一节   侦查阶段会见

 

在侦查阶段，律师会见涉诈骗犯罪嫌疑人(当事人)分为逮捕前(一般是逮捕前37天内甚至更短时间内)的会见和逮捕后的会见。逮捕前后的会见交流大同小异，既有相似之处，也有不同之处。一般来说，逮捕前的会见往往是辩护律师与当事人的第一次见面，在此特殊的前提下，逮捕前的第一次会见，律师一般需要做以下工作：

 

一、逮捕前的第一次会见

 

（一）对嫌疑人进行自我介绍，逐渐建立信任关系

 

笔者在第一次会见诈骗类案件嫌疑人（含审查起诉阶段、审判阶段的被告人）时，一般会先告知我们是他近亲属聘请的律师，并将他近亲属签字的委托书和其近亲属身份证复印件展示给他看，同时进行自我介绍，简单介绍自己专业擅长领域及典型成功案例（之所以不宜详细介绍自己，一方面避免让当事人觉得有自我吹嘘嫌疑，另一方面要建立真正的信任关系是靠后面的专业交流），然后再问他在里面的身体状况和精神状况、同时传递其亲友的关心与问候（通过这样的亲情传递，会拉近彼此之间的距离），告诉他律师是专门过来为其提供法律帮助、维护其合法权益的，最后再问他是否同意律师做他侦查阶段（或其他阶段）的辩护人。

 

一般来说，经过这么一说、一展示以及亲情传递，绝大部分当事人立马就信任律师，完全同意律师作为他的辩护人。如果当事人心存疑虑，需要进一步沟通之后再决定是否同意作为他的辩护人，那律师还得通过后面的沟通交流来确定信任感；如果当事人明确表示不同意请律师或不同意你成为他的律师，律师可以进一步了解原因，如果当事人确实没有意愿的，律师应当在会见笔录里详细记录下来，由当事人签字捺印后结束会见。笔者在办理刑事案件会见中，还没有遇到被当事人拒绝辩护的情形，但不排除以后可能会碰到这种情况。

 

（二）了解当事人的基本情况

 

当事人的基本情况一般包括姓名、年龄、身体状况（是否有严重疾病、精神病史、怀孕情况）、工作单位、具体职务（特定身份犯罪）、是否为人大代表和少数民族等；另外，需要了解的基本情况还包括当事人的抓获经过、办案机关的手续情况。具体而言，要了解当事人被抓获的时间、地点，是否是在办案机关的通知下到案的(最常见情形)？是否是在投案的路上？是否存在自动投案进而构成自首的情节？因为在法律上，当事人在投案的路上或者在办案机关的通知下到案，又如实供述案情的，构成自首（笔者见到最多、最容易被辩护律师忽略的自首情形是后一种：即当事人在办案机关的通知下到案，又如实供述案情的这种情况），依法可以从轻或减轻处罚。有自首情节的，在司法实务中甚至还可以对某些犯罪达到取保候审的效果，因此，律师对此应当引起重视。即便没有自首情节，如果当事人有证据证明有严重疾病或者正在怀孕的，也是可以申请取保候审的。最后，通过了解当事人何时被拘留、逮捕以及是否存在补签名字、倒签日期的情形，可以判断出是否存在超期羁押、非法讯问等情形。如果当事人身体有伤痕的，还可以了解其是否存在刑讯逼供的情形，为日后申请非法证据排除提供线索。

 

在笔者办理的赵某涉嫌诈骗罪一案中，笔者通过会见询问其刑事拘留时间、羁押时间，发现其在未被批准逮捕的情况下羁押已超过37天，又不存在精神病鉴定的情形，笔者后来向办案机关出具了此案存在超期羁押、要求变更强制措施的律师意见书，办案机关随后对其采取了取保候审措施。

 

（三）了解具体案情及讯问情况

 

笔者在办理刑事案件中，会详细向当事人询问案情(告诉当事人法律规定律师会见是禁止办案机关监听的，监听的证据是非法证据，是不能作为定案依据的，要当事人放心)。询问案情有两种，可用“知己知彼”来表述，一种是了解其向办案机关(侦查机关)陈述的案情(主要以《讯问笔录》的内容为准)，这是“知彼”，具体询问办案机关对其讯问了几次，每次讯问的详细内容是什么?有没有出示过什么书证、物证或照片给他看，让他签字？警方有没有特别问到某些问题？询问这些内容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据，初步了解警方（控方）的证据是否确实、充分（律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等了解警方可能掌握的证据情况）。询问完这些问题之后，我们马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是“知己”，询问他们真实的情况到底如何?有什么依据(通过询问其依据可以初步判断出其说法是否属实，如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索)？这样对实际情况的了解好让我们心里有数。

 

但值得注意的是，有时候在询问当事人有没有实施所指控的犯罪行为时，有些当事人比较犹豫，不太想说（害怕对自己不利，想看看控方是否充分掌握这方面的证据材料），作为辩护人虽然可以告知其会见过程是不被监听的，监听的证据材料提交到法庭是无效的，但也担心律师会见让其透露实情，会让侦查机关通过监听掌握内情，进而搜集完善相关证据或者侦查机关将此内情告知承办检察官、法官，即便在证据不充分的情形下，法官很可能先入为主坚定地判当事人有罪（法官认为反正没有冤枉你）。在这种情况下，律师在会见时追问当事人是否实施所指控行为在客观上帮了侦控方的忙，损害了当事人的利益。

 

因此，律师在面对这种情况的正确做法是：不主张直接问当事人是否实施了所涉的犯罪，而是问“你对认定你涉嫌的犯罪或指控的犯罪是否接受?如果不接受，理由、根据是什么?”在其回答基础上再采取不同对策和辩护方案。总之，把问题限定在所谓“法律真实”范围内而不是“客观真实”范围内。一般来说，通过上述方法去询问可以对案情有一个基本的了解。虽然当事人的陈述有可能避重就轻或者隐瞒事实，但只要律师善于客观分析判断和引导，是能够获得充足的信息的。

 

（四）告知当事人所涉罪名法律规定并告知其权利义务

 

笔者在询问具体案情及侦查机关讯问情况之后，接下来会告诉当事人涉嫌有关罪名的具体构成要件（四要件：主体、主观方面、客体、客观方面等，三阶层：构成要件符合性、违法性、有责性等，其实辩护律师在前面询问案情的时候就已经在这些方面进行有针对性的询问了）；笔者还告诉他关于自首、立功、坦白、从犯、犯罪中止、犯罪未遂、积极退赃、退赔、刑事和解等从轻、减轻处罚的有关法律规定以及“认罪从宽”制度，通过上述“普法”，看当事人还有什么需要补充的情形，看是否存在其他对他有利的上述情节（之所以让当事人先陈述案情后再对其“普法”，是为了防止当事人在了解法律规定后先入为主、趋利避害地取舍案情，不利于律师客观全面地了解案情）。

 

在与当事人交流过程中，要注意交流说话的方式，不仅要注意不能直接教唆当事人说假话作伪证，也要注意因交流说话方式不当产生教唆的嫌疑（原北京律师李庄因在会见时对被告人眨眼产生教唆的嫌疑被定罪科刑，但此案争议极大，李庄至今还在申诉无罪）。关于律师会见当事人如何预防法律风险，笔者曾在《刑事律师会见当事人的十大禁忌》一文有过详细的论述，在此不再重复。笔者在办理涉诈骗类刑事案件中，首先会告知当事人及其亲属不能从事串供、毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人改变证言、提供假立功线索等带来风险的违法犯罪行为，并让其在风险告知书上签字确认；其次，告知律师不仅要依法保护里面的人，更要依法保护外面的人不因触犯法律而栽进去。很多时候，外面的亲属急于求成，实施的某些行为有意无意地触犯了法律，不仅对里面的人毫无帮助，还把自己“陷”进去，得不偿失，悔之晚矣，对此不可不防。

 

另外，在这个阶段，法律没有赋予律师核实证据的权利（刑事诉讼法规定，自案件移送审查起诉之日起律师才能去核实相关证据），因此，律师为了避免法律风险，尽量不要去与当事人核实相关证据，尤其是言辞证据（而且，根据刑诉法第40条的规定，律师在侦查阶段只有有限的调查取证权）。

 

为了达到会见目的，律师可以采用全面客观分析目前事实和证据以及相关法律规定，给当事人自我防御提供知识基础，至于当事人如何选择，那是当事人自己的事情与律师无关。在当事人不明白时，律师可以为其详细释法，在对当事人解释法律时：一是要全面透彻，有利与不利的都应该告诉当事人，不能回避当事人所面临的法律风险；二是要实体与程序并重，不仅应告诉当事人刑法上关于所涉嫌罪名的规定，而且要告诉当事人的诉讼权利、诉讼期限以及证据采纳规则、证明标准等等。这种对法律规定全面的告知，可帮助当事人在进行自我选择时有一个清晰的判断和认识，避免受到误导而做出错误的选择，也能够用权利来对抗部分办案人员的不法行为，依法学会自我保护。

 

在告知权利义务方面，笔者会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护(这是很多律师容易忽略的重要问题)：告知他以后在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了，直奔主题，避免言多必失；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致，完全一致才签字；不一致的地方(尤其对自己不利或有利的情节)有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字(这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录)。告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。就拿骗供来说，个别侦查人员“经典”的骗供手法有：

 

侦：“某某人已经供认了，你承不承认都可以定你的罪，态度不好可能还会重一点”

 

侦：“还是不说，是吧?如果你不老实说出来，你就还有一个包庇罪，两个罪加在一起，就是数罪并罚，起码判10年以上，到时候你老婆和孩子谁来管?你的父母谁来管?”

 

侦：“不说我们就整材料，让法院多判你几年哟。”

 

侦：“手拿材料展示：XXX人的笔录在这里呢，你看他都说你收了xx钱。”

 

侦：“刚才你朋友打电话给我们领导了，想给你办理取保候审手续，但你要配合哈，不然你朋友也帮不了你噢。”

 

侦：“说吧，说了马上为你办理取保候审。”手拿取保候审决定书，亲自给被讯问人看。

 

侦：“你作案的当天，都有几个人亲眼看见，你还不老实交待?我这里还有现场的监控视频。”

 

（五）与当事人沟通辩护方案、规避会见中的法律风险

 

通过上述询问、了解和告知之后，笔者会告诉当事人，在这个阶段律师还可以向办案民警了解案情，结合向其了解的情况及初步的调查，律师可以向办案机关出具律师意见书，尽量在刑事拘留期内阻击批准逮捕，并可以为其申请取保候审。

 

在笔者与邓忠开律师最近办理的石某涉嫌诈骗罪一案中，我们就是在刑事拘留期内(“黄金”37天内)通过会见石某详细了解案情，向办案机关提出证据不足的详细辩护意见，最后“迫使”公安机关取保放人。但需要注意的是，当当事人要求律师对案件前景进行预测的时候，要慎重。一是自身信息掌握不全面，只听了当事人的一面之词，很容易预测错误；二是即使全面掌握了信息判断正确，也要避免导致对当事人过于乐观或者过于悲观，影响后续案件的处理。如果律师在给当事人提供法律帮助外，还能够对当事人进行必要的安慰和疏导，这不仅有利于帮助当事人面对现实，理性看待自身处境，能更为有效的配合律师开展辩护工作;而且也能够得到当事人以及当事人亲属的感激，巩固彼此之间的委托关系。

 

二、逮捕后的第一次会见

 

在侦查阶段，逮捕后的第一次会见与逮捕前的第一次会见大同小异，诈骗犯罪辩护律师基本上可以参照上述的相关套路去实施，逮捕之后，律师可以将重点放在为当事人申请羁押必要性审查上面，为其申请取保候审。

 

需要补充的是，律师在侦查阶段还需要向当事人了解是否存在对其有利的证据材料线索（即证明当事人无罪或罪轻的材料线索）。因为根据相关法律规定，侦查机关有全面收集案件证据材料（既包括对当事人不利的证据，还包括对当事人有利的证据）的义务。但在司法实践中，由于侦查机关的侦查思维集中于破案、打击犯罪，则很容易忽略对当事人有利的证据材料或线索。因此，如果发现对当事人有利的证据材料而侦查机关没有收集的话，辩护律师则可以向办案机关提交《收集调取证据材料申请书》《关于证明××有罪的事实不清、证据不足的法律意见书》《变更强制措施申请书》等一系列的文书，以争取对当事人最有利的结果。

 

第二节   审查起诉阶段会见

 

审查起诉阶段，意味着案件已经侦查终结，并形成了完整的侦查案卷并移送至检察院了，此时律师介入后可以行使阅卷权。阅卷之后的会见，工作的内容和重心与侦查阶段相比有了巨大的变化，主要表现在：

 

一、律师通过会见依法指导当事人应对检察官的讯问

 

在“捕诉合一”未实施以前，检察院审查批捕工作主要由检察院侦查监督部门（侦查监督科或侦查监督处）来进行，而审查起诉阶段的工作则由检察院公诉部门（公诉科或公诉处）来进行，换言之，两个阶段的承办人员是不同的，这使得在实务中后阶段的办案人员往往会就前阶段办案人员所做的笔录内容，向当事人再次进行确认。

 

结合笔者办理N起诈骗类案件的经验，承办检察官在审查起诉阶段的讯问通常会有以下内容，常见的讯问“套路”——

 

检察官首先会问：“你知道你是因为什么事情进来的吗？”，当事人的回答一般会分这几种情况：

 

未经律师指导，多数的当事人会直接说“诈骗”；

 

稍微经过律师专业指导的当事人，他们会说“涉嫌诈骗”；

 

案件确实存在无罪辩护空间的，当事人经律师依法指导后会说“我不清楚被关押的原因，公安机关认为我涉嫌诈骗，但我认为我是不构成诈骗或者说我是无罪的”。

 

然后，检察官第二句话会问：“在侦查阶段中，你对公安机关所作的笔录是否属实？”，承办检察官这句话问非常高深，当事人回答这句话前，需要仔细回忆以前公安机关对其进行过几次讯问、讯问的内容是什么、有没有作出过哪些对自己有利或者不利的供述、笔录是否与属实并自己所说的一致等等，否则会造成不必要的麻烦。

 

实务中出现过这种对当事人不利的情况——在缺少专业的律师指导下，不少当事人没有全面、仔细地核对笔录内容就在上面签字确认，丝毫没有察觉出里面有对其不利的不实内容；在审查起诉阶段又对检察官表示“以前对公安机关所作的供述属实”，等于把自己没有做过的事也承认了。作为一个成年人，在对自己的口供已经签字确认，讯问人员又没有对其刑讯逼供的情形下，这种粗枝大叶、自我挖坑式的做法，事后律师和当事人要推翻之前的口供，获得办案机关认可的难度将会大大增加。

 

接下来，检察官可能又会问：“你是否认罪呢？”，这里认罪所指的罪，检察官是特指诈骗罪的，而不是指的其他轻罪，因为检察官通过前面环环相扣的讯问，问第三个问题目的在于让当事人承认自己实施了诈骗，从而将其之前供述的事实固定下来。

 

在实务中，当事人没有经过律师的指导，光是应对上面三个问题已经是漏洞百出。如果说涉案当事人确实是无罪或者仅构成轻罪的，那么律师就会告诉当事人需要先向承办检察官说出对其有利的事实，之前所做的供述哪些是属实的、哪些是不实的，然后再辩解自己不构成诈骗或者仅构成轻罪的观点和理由。

 

下一步，检察官会说：“请将把你以前涉案的事实、经过再详细说一遍。”这时候就需要注意了，当事人不仅仅是把侦查阶段公安所做笔录中的属实部分再复述一遍；更重要的，是将以前笔录里面没有提到过的对自己有利事实、或者提到过但侦查人员没有将其记入笔录的有利事实向检察官强调一遍。

 

笔者以经办的一起案件为例说明复述对当事人有利事实的重要性——笔者在阅卷后发现当事人在会见时说的有利供述、辩解并没有反映在讯问笔录当中，但笔录仍有当事人的签字确认。笔者询问当事人：“为什么你现在对我说的这些内容跟你以前做的笔录不一样呢？对你有利的部分为什么没被记录下来？”当事人却答不出个所以然。

 

在刑事诉讼中，当事人是有仔细核对笔录内容的权利的，如果笔录内容记载不属实或者与当事人所说的不符，当事人是有权拒绝签字确认并要求修改的。笔录记载的是与案件有关的言词证据，是案件中非常关键的证据材料，甚至能决定一个案件的证据链是否完整，尤其是对案件事实进行概括承认的情况下......专业的刑事律师往往会三令五申地向当事人强调仔细核对笔录的重要性，容不得一丝马虎。

 

如今检察院开始实行“捕诉合一”，即审查批捕和审查起诉由同一检察官来承办，这意味着检察院的讯问将更加直接、高效，但讯问的内容还是大同小异。“捕诉合一”后当事人补充有利供述的机会与“捕诉合一”前相比肯定是减少了。所以说，一旦说出现公安机关没有将对当事人有利的辩解或供述记入笔录的情况，律师会迅速提醒当事人向检察官阐述一遍有利事实就是最好的补救机会。在刑事诉讼中不能一味地“被动挨打”，要把握承办检察官讯问的机会，主动向检察官陈述对自己有利的事实、提供对自己有利的线索材料，以达到“防守反击”维护自身合法权益的目的。

 

 

二、律师通过会见能够向当事人核对《起诉意见书》及全案证据材料

 

进入审查起诉阶段很重要的一个标志就是案件经侦查终结后形成了比较完整的案卷（我们称之为侦查卷）和公安机关向检察院提交的《起诉意见书》。律师在阅卷之后对案情有了一个比较完整的了解后，需要通过会见向当事人逐一核对起诉意见书指控的事实以及全案所有证据材料。

 

通过会见，律师能够对起诉意见书指控的事实是否属实，还有据以证明指控事实的证据是否符合证据的真实性、关联性和合法性，以及是否充分向当事人进行核实，尤其要核实在审查起诉阶段，侦查机关新补充的证据材料。如果案件证据有问题或者指控事实不属实，或者说有刑讯逼供的情况，律师就能够迅速做出应对方案，向办案机关提交《关于非法证据排出的申请》《恳请人民检察院对××作出不起诉决定的法律意见书》等辩护文书，争取阻击检察院起诉或者作出有利于当事人的起诉。

 

除此之外，通过会见，当事人也可以向律师提供对自己有利的证据材料或是证据线索，或者说当事人提到其对侦查人员有过自行辩解或者作过有利供述，而侦查机关没有将相关笔录附卷移送检察院的话，律师可向检察院提交《恳请人民检察院收集、调取证据的申请书》等材料，请求检察院收集、调取对当事人有利的证据材料。

 

在笔者办理的一起被控电信网络诈骗案件中，笔者通过会见，了解到侦查机关并没有移送其中两份很可能对当事人有利的讯问笔录，同时对当事人要求收集对其有利的证据材料置若罔闻；为维护当事人的合法权益，笔者同时向办案机关提交了两份申请，一份是申请检察机关收集证明当事人无罪、罪轻的证据，另一份是申请检察机关调取当事人作出过有利供述的笔录，这样左右开弓提交申请，为最终获得有效辩护结果打下了良好的基础。

 

三、律师通过会见能够与当事人确定辩护方案

 

确定辩护方案，不仅仅包括实体法上的辩护，还有程序法上的辩护。如果说当事人符合刑事诉讼法关于变更强制措施的条件，譬如当事人患有重要疾病、怀孕或者正在哺乳，律师还可以向办案机关提交《取保候审申请书》，并协助当事人提出保证人或者交纳保证金，以争取办案机关作出取保候审决定。

 

当然，要想取得最终辩护的胜利，重点还得在实体法辩护上取得突破。在前述的会见工作基本完成后，律师能形成若干个初步辩护方向，到底是彻底的无罪辩护，或是选择性的轻罪辩护，还是认罪认罚的罪轻辩护。然后，律师要与当事人进行详细的沟通，告知当事人选择不同的辩护方向会有什么区别，比如：事实和法律依据有何不同、结果可能会有什么不同、可能会面临什么样的风险、案件的走向及诉讼期限会有什么不同等等。

 

经过这些方面的会见，在和当事人详细沟通交流的前提下，经过案件分析、风险预判和利弊衡量，律师才能够确定最终辩护方案。如果说案件情况确有必要的，律师还可以申请与承办检察官当面会见沟通辩护意见；虽说书面辩护更为详细、透彻，但是加以简明直观、富有感染力的口头辩护，方能够达到最佳的辩护效果。

 

第三节   一审阶段会见

 

《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》提到：“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”。

 

如果要用一句通俗的话来概括上面的法条，笔者会这么说——“庭审就是一审刑事案件‘大决战’的地方”。正所谓“兵马未动，粮草先行”，对于庭审而言，庭审前的会见工作就犹如庭审“大战”的“粮草”，会见的工作就是为一审庭审做准备——

 

 

一、律师通过会见与当事人核对《起诉书》及全案证据材料

 

刑事案件进入一审阶段，律师可以看到检察院移交法院的《起诉书》。《起诉书》主要内容包括指控当事人成立犯罪的事实、法律依据以及可以佐证犯罪事实的证据材料等等。《起诉书》在事实部分会列明其认为当事人构成犯罪的事实，一般包括行为起因、动机、涉案人员、涉案数额和整个作案流程；这些事实都需要在案卷的证据材料来佐证。

 

进入到一审阶段，案卷除了公安的侦查卷外，还多了检察院在审查起诉阶段形成的检察卷，检察卷的内容包括在审查起诉阶段检察院所做的讯问笔录、律师意见书，个别情况下还可能会有提起公诉之后办案机关新补充的证据材料。

 

在一般情况下，上述这些证据材料就是本案提交到法院的全部证据材料了，检察院是不会再进行补充的。如果说检察院在提起公诉后、一审开庭前再进行补充对当事人不利的证据，在程序上是严重违法的。众所周知，刑事诉讼法属公法范畴，公法有一句著名的话叫做“法无授权即禁止”，刑事诉讼法及相关的司法解释未明确授权检察院可以在这个阶段补充对当事人不利的证据材料。结合笔者在办的一起重大诈骗案件，检察院在此阶段补充了对当事人不利的证据，作为辩护律师是会视情况向法院申请非法证据排除的，以维护法律的正确实施。

 

律师在一审阶段进行会见，与审查起诉阶段一样，要跟当事人明确起诉书指控的每一项事实是否属实、对此当事人有何辩解，核对每一份证据材料是否符合真实性、关联性、合法性的证据三性要求。除此之外，律师还要向当事人归纳总结出哪些证据是有利的、哪些是不利的、哪些对定罪量刑有关键影响，以及应当如何依法应对。

 

最后，律师在核对全案事实、证据的基础上，分析、总结出案件对当事人有利和不利的地方，经充分沟通交流后方能确定最终的辩护思路和方案，以应对接下来的庭审。

 

 

二、律师通过会见对当事人进行开庭前的全方位辅导

 

开庭前，律师要依法对当事人进行专业辅导，一般会选择开庭前的三四天进行会见，因为这个时间点能够给当事人充足的时间吸收理解律师说的内容、充分准备接下来的庭审，不至于因为间隔时间过长导致遗忘。

 

开庭前的辅导，重点是法律层面的辅导。

 

第一，律师要向当事人详细介绍刑事诉讼一审的庭审流程、有哪些环节：庭审开始后，公诉人会宣读起诉书，之后将依照“公诉人→法官→被告人的辩护人（可能还包括其他同案被告人的辩护人）”的顺序进行庭审发问环节。接下来还有举证质证的环节、法庭辩论以及最后的被告人陈述环节。

 

第二，律师要向当事人预测审判长和公诉人的发问内容，并依法指导当事人应对发问。在笔者办理的不少案件当中，笔者向当事人就审判长和公诉人可能发问的问题进行了全面预测，并依法指导当事人如何有技能地如实作答，基本上会命中90%以上的庭审发问问题，当事人的回答往往比较流畅、得体，给审判长的印象要比其他同案被告人好不少。在具体案件中如何应对发问，笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？》一文有过细致的描述，有兴趣的朋友可以网搜查看。

 

第三，律师要想当事人告知辩护人在庭审的发问内容，同样需要依法指导当事人应对发问。在开庭前的一周，律师应该完成《庭审发问提纲》，庭审发问的目的就在于要通过必要的发问把有利于当事人的情节以及事实凸显出来，并反驳、澄清公诉人的不当讯问。关于律师如何进行发问，笔者在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中已经详细阐述，本文不再赘述。律师在庭审前会见，最重要的就是要依法指导当事人配合律师的庭审辩护工作，依法指导当事人如实回答律师的发问，有助于双方在庭审中产生最佳的配合效果。

 

第四，律师要依法指导当事人如何应对法庭质证、法庭辩论以及最后陈述。这里面由于涉及到深厚的法律功底及实务经验，详见笔者所写的其他相关文章，无法在此详细展开叙述。

 

除了法律层面的辅导之外，庭审前会见还需要对当事人进行心理层面的辅导。

 

在庭审前，当事人的情绪难免会出现波动或者紧张不安，这个时候律师不仅仅需要对其进行法律的辅导，还需要进行心理上的辅导。律师这个时候还需要扮演一个心理咨询师的角色，除了为当事人做好法律培训打好“强心针”外，律师还可以为当事人带上家属的问候、与当事人聊聊日常的生活状况之类的轻松话题，来安抚当事人紧张不安的情绪。消除紧张的情绪，是为了当事人能在法庭上更好地表现，使律师的辩护工作得到更好的配合。二审或再审阶段的会见内容，笔者以后有时间再撰文论述。

 

第四节   二审阶段会见

 

二审阶段的律师会见有什么内容和学问呢？本文将以笔者亲办的一起案例为基础，展开细述（出于尊重当事人隐私的需要，本案案情及细节将不会在本文里进行介绍）。

 

一般来说，绝大部分二审当事人上诉或准备上诉的刑事案件，都是当事人（一审被告人、二审上诉人）对一审判决不服而提起上诉的。对辩护律师来说，这又分两种情况：一是原来律师继续介入二审阶段的辩护；二是二审阶段由新的律师介入辩护。无论是哪一种情况，都需要辩护律师建立起与当事人之间的信任关系，以便于二审中双方的合作与配合。

 

对于第一种情况，由于原来一审判决结果的不理想，继续代理此案的律师压力山大，急需继续维持与当事人之间的信赖关系。靠什么去维持？靠什么去树立当事人上诉的信心或决心？这就需要辩护律师对一审判决进行深入剖析、二审如何应对，与当事人展开深入的交流，这样才有可能巩固原来的信任关系，为二审辩护打好基础。

 

对于第二种情况，我们办理的这个案件正属于第二种情形。在本案中，当事人不服一审判决，认为需要更换原来的一审辩护律师，所以当事人家属找到我们进行咨询时。对于一个全新的案件，我们的内心产生了三个问题：

 

第一、本案一审过程及结果如何，二审是否存在辩护空间？

 

第二、如何建立当事人及家属对我们的认同感，从而成功委托？

 

第三、成功委托后，如何通过会见开展辩护工作？

 

第一个问题是解决这个案件能不能接，第二个问题是解决怎么赢得当事人信任并成功接下这个案件，第三个问题是解决接了这个案件之后需要怎么做。

 

带着这三个问题，我们通过二审的会见工作逐一找到了答案——

 

一、二审会见前的工作要点

 

为争取二审“逆转翻盘”，律师在二审会见前就要做大量的准备工作，在经办了N起涉诈骗类刑事二审案件后，笔者总结出二审会见前的两项核心准备工作，在本案中同样得到体现——

 

（一）总结一审存在的问题，为二审辩护寻找要点和突破口

 

我们在与家属沟通了解案情时，我们要求当事人家属力尽可能地将一审中的重要材料发给我们，比如《起诉书》《一审辩护词》《一审判决书》或律师的质证意见等等。通过这些关键的文书材料，我们能够在最短的时间内对案情做一个基本的了解，并总结出案件在一审时存在的问题。

 

本案一审法院作出对当事人不利裁判的原因与实务中的常见原因非常相似：

 

1.一审辩护律师与当事人自行辩护意见的不统一；可能是一审律师在开庭前未与当事人妥善沟通、也未对当事人依法进行专业的培训指导缘故，导致当事人在庭审中与律师发表不一致的辩护观点，当事人做无罪辩护，律师却做罪轻辩护、量刑辩护，这无疑使得当事人与辩护律师之间“自相残杀”。

 

2.一审辩护思路和理据不当；在法院审判阶段的辩护必须对《起诉书》指控的事实，进行针对性的无罪或者罪轻论证；而一审的《辩护词》将辩护的“火力”集中在非关键点上。部分辩护观点与理由还存在逻辑不清、论证过于简单、法律适用错误等欠缺专业性的问题，这对于一审辩护而言，无疑非常“致命”。

 

3.一审判决的裁判思路确实存在问题；法院认定行为人成立犯罪，需要综合全案的事实、证据材料，综合犯罪的各个构成要件进行充分的分析论证；而本案与定罪量刑的关键事实不清、证据不足，这本属于法院应当依法认定无罪的情形，一审判决却认定上诉人的行为构成犯罪

 

……

 

我们经过对此案一审存在的关键问题的梳理，使得本案二审辩护要点与突破口浮出水面，这就解决了上面的第一个问题——这个案件存在无罪辩护的空间，属于我们受理案件的范畴。在此基础上，二审的辩护方向也大致确定：原来一审选择的罪轻辩护策略，二审我们将改为进行彻底的无罪辩护，期待以证据为基础、以法律为依据展开的无罪辩护，力争通过二审法院改变一审对当事人的不利裁判。

 

（二）为依法指导当事人提起上诉做准备

 

通过总结一审存在的问题和确定二审辩护要点及突破口后，接下来我们需要为指导当事人提起上诉做准备了。

 

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条规定：不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。算上当事人家属寻找二审辩护律师、与律师沟通以及最后聘请新的律师介入等已消耗的时间，实际上留给当事人的上诉期限非常短暂，提起上诉如同和时间赛跑。

 

本案中，我们介入时当事人仍未向法院提起上诉，这就意味着我们要在非常有限的时间内，依法指导当事人提起上诉、并代为起草合格的上诉状。一份合格的上诉状，必须逻辑清晰、简洁明了地摆事实、讲法律。依法指导当事人完成并提交上诉状，是实现二审有效辩护的第一步。

 

不可否认，尽管经历了一审的“洗礼”，大多数当事人的法律基础仍然薄弱，很难写出能够对法官产生深刻印象的上诉状，不足以在二审之初就凭借上诉状打动法官。所以我们采取的实务中比较保险的做法——由辩护律师先把上诉状代书好，然后在会见时经当事人签字确认后，将上诉状代为提交法院；同时依法指导当事人在看守所内手写一份上诉状，由其交给看守所管教提起上诉，辩护律师和当事人内外配合分头提起上诉。双管齐下，这种做法更有利于保障上诉成功。

 

三、会见中的工作要点

 

（一）初次见面，建立信赖关系

 

我们在二审阶段才介入此案，换言之这次会见是我们与在押当事人的第一次见面。让当事人在授权委托书上签字确认，才算是完成整个委托的手续。如何让与当事人建立起良好的信任关系，使当事人接受我们作为他在二审阶段的辩护律师，是我们二审阶段会见的首要任务。这就涉及到本文开头提到的第二个问题了——怎么建立委托信任关系？

 

为此，我们准备了两件法宝——“文书”和“家书”。

 

如前所述，二审会见前，作为辩护律师首先要确定二审的辩护要点与突破口，我们认为其作用不仅是为二审辩护打基础、定方向，更重要的是给予在押当事人和其家属建立起二审辩护的信心和希望。在会见当事人之前，辩护律师就需要准备好书面的一审问题总结及初步的二审辩护策略，以书面形式详细地、逻辑清晰地告知当事人如何从事实、证据、法律层面出发，在二审阶段实现有效辩护，并对其疑问进行详细的分析解答。试想，如果律师都拿不出个解决办法给当事人看，当事人又怎么能对二审有信心和希望呢？

 

我们还发现，经过了漫长的侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段，当事人已经被羁押一年有余，明显已经感觉到他“心很累”，几近崩溃。但要想实现“逆转翻盘”，首先告知当事人不能放弃，如果当事人自己都放弃了，那么二审“翻盘”将无从谈起。这时候，“家书”派上用场：这里的“家书”特指家人的口头亲情传递，正所谓“烽火连三月，家书抵万金”，漫长的庭审“大战”，如果律师为当事人带上家人的问候与鼓励，告诉当事人他不是一个人在战斗，还有家人在支撑着他整个家、律师在法庭为他据理力争，这无疑能够给在押的当事人产生巨大的精神力量。

 

通过文书和“家书”双管齐下，当事人对律师的陌生感基本可以消除，当事人也很快对律师产生认同感，从而由衷地接受我们作为他的辩护人。“文书+家书”的双重准备，有助于律师能够与当事人在会见中快速地建立信任关系，为接下来的双方配合开展辩护工作打下良好的基础。

 

由此，文章开头的第二个问题迎刃而解——我们以专业的法律分析取得当事人及家属的信任，从而顺利介入本案。

 

（二）详细沟通，依法指导

 

在会见时，很多当事人都会问到以下两个问题，本案也不例外——

 

“肖律师，我的案件的结果会怎么样啊，您对我的案件有几成把握呢？”

 

“肖律师，如果二审法院开庭审理了，是不是就等于对我有利啊？不开庭审理是不是就等于不利啊？”

 

针对第一个问题，司法部和全国律协明文禁止律师对案件结果进行不当承诺；而且“对案件有几成把握”在某种程度上还是一个伪命题。

 

因为我们无法将一个受诸多因素影响的结果，仅凭自己的辩护工作能够就将其各种可能性具象化为一个毫无根据的数字，向当事人承诺有几成把握，不仅仅是个伪命题，更是一名律师对当事人不负责的体现。有专业水平、有职业道德的律师必然是通过自己的专业技能、办案策略来最大限度地影响案件的结果，最大化地实现当事人的利益；而不是向当事人许下一张空头支票，毫无根据地承诺这个案件会有什么结果。只有把能做的辩护工作全部做好，律师跟当事人的配合达到完美，我们才最有可能地争取到最理想的判决结果。

 

针对第二个问题，我们的解答是：开庭审理不等于有利，不开庭审理也不等于不利，二者不能划等号。

 

二审法院选择开庭审理最普遍的情况是：法院需要对事实和证据作进一步的查清或者在法律适用上复杂、疑难、有重大争议，需要开庭审理。我们提醒当事人，实务中不少二审开庭的案件结果反而不理想；但也有不少不开庭审理的案件法院裁定发回重审或者直接改判（这种情形比较少见）。还有一种非常特殊的情况——法院通过开庭的方式，在法庭上将全案事实调查清楚，并由控辩双方对有争议的部分进行充分质证、辩论，为的就是让当事人“输”得心服口服。一言以蔽之，开庭审理与案件结果是否理想没有必然的联系，还是要看具体的案件情况而定。

 

《刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定：第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。如果法院选择不开庭审理，那就意味着承办法官将会在不久的时间内对当事人进行讯问，所以当事人能否依法应对好二审法官的讯问将是不开庭审理时能否“翻盘”的关键因素之一。

 

由于本案法官最终决定不开庭审理（后面将提及律师如何申请开庭审理），和学生时代的考前押题类似，在会见中，我们针对承办法官有可能向当事人讯问的问题一一作了预测，并依法指导当事人如何对这些问题，如何直接明了地进行回答，避免了言多有失。经过我们依法指导后，法官讯问的问题都被预测到了，当事人准确且不失流畅地回答了法官的问题，使我们下一步的文书辩护工作得到了有效的配合。

 

四、会见后的工作要点

 

在第一次会见过后，我们已经对本案的案情有了基本的了解，随后我们向法院申请了阅卷（关于阅卷工作的要点，笔者在以前的文章中有过论述，本文重点分析二审会见后的工作要点），接下来便是展开全方位的辩护工作了，这就是本文开头提到的第三个问题：接了这个案件之后我们需要怎么做——

 

（一）首先，争取二审法院开庭审理

 

经过多次会见和阅卷，我们认为本案一审判决的事实认定和证据采信均存在问题，且一审法院认定当事人成立犯罪的事实不清、证据不足、适用法律错误。具体而言，一审判决认定被害人为T支付公司事实不清、证据不足，缺乏银行流水等关键实物证据材料来证明；另外，一审判决认定涉案金额事实不清、证据不足，既缺乏司法会计鉴定，又缺乏相应的银行流水、转账明细来证明。依据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第（一）项“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，我们向二审法院提交了《开庭审理申请书》，附以详尽的事实依据、法律依据，力争二审法院能对本案进行开庭审理。

 

实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的，除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，但为了更好地发表律师的辩护意见以及给予当事人当庭辩解的机会，或者基于力争发回重审或改判的辩护策略，辩护律师向法院申请开庭审理是非常有必要的。即使法院最终驳回开庭审理的申请，笔者认为这不会对法院公正裁判造成影响。因为《开庭审理申请书》在送到承办法官手上的时候，法官必然是会注意到我们在《申请书》上详尽的申请开庭理由，于法有据的申请必然能引起法官对本案关键事实的疑问和重视。在随后的工作中，法官会就辩护律师提出的这些问题进行有重点地查证，否则法官就是对律师提出的问题视而不见，可能涉及程序违法了。

 

如果说二审能争取法院开庭审理，那么我们还需要再次对当事人进行会见，依法对当事人进行开庭前的专业辅导，以求当事人在法庭上能够与辩护律师完美配合，取得最佳的庭审效果。庭前的会见工作主要包括为当事人起草书面的《对一审判决的意见》，当事人如何依法应对检察官、法官的讯问，如何对律师的发问作答，对关键证据材料的质证与辩论，确定当事人最后陈述的内容等等，我们需要通过庭前的会见工作，确保所有的庭审细节处理已经毫无遗漏地对当事人指导到位。而关于庭审的发问，笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？》《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》有过细致的描述，有兴趣的朋友可以网搜查看。

 

（二）其次，申请法院调取对当事人有利的证据材料

 

当事人在会见时曾对我们说过，审查起诉阶段中承办检察官在×日期曾对其进行过讯问，当事人在其中进行过有理有据的辩解。但是在阅卷时我们发现过检察院并未将这份对当事人有利的讯问笔录移送至法院；于是我们迅速地向法院提交了《调取证据申请书》，详细说明了这份笔录的内容及其重要性后，承办法官采纳我们的意见，向检察院调取到了这份“被遗忘”的笔录。

 

笔者认为，申请法院主动调取对当事人有利的证据，其好处在于：法院有查清案件事实的法定义务，检察院在法院的压力下“藏不住”对当事人有利的证据；另外，基于审判中立的原则，由法院进行的调查取证将更加具公信力，使控辩双方都能“心服口服”。

 

（三）最后，沟通确定辩护方案并依法指导应对后续可能的讯问

 

经过会见和阅卷，我们发现据以证明本案所谓的被害人以及其遭受了财产损失的证据是非常不充分的，没有任何的银行流水证明所谓的被害人遭受了损失以及损失金额，而一审判决仅仅依据“被害人”自行制作的表格就予以认定。纵观全案证据以及从证据是否确实充分，排除合理怀疑的证明标准来看，本案与定罪量刑有关的关键事实不清、证据严重不足，依据本案证据，我们对“被害人”的真实性提出了合理怀疑：无法排除侦查机关与所谓的“被害人”“串通一气”来套取涉案的资金，毕竟当事人已经退赔了三百多万元，万一是侦查机关随便找来的一个“被害人”，然后私分当事人的退赔款，这不就成了司法实务的笑话吗！经过我们的依法指导后，结合其他关键辩点，当事人在承办法官的讯问中也作了强调，与我们接下来提交的最终书面辩护词产生了内外配合的化学反应。

 

当最终的《二审辩护词》定稿后，我们还进行了一次会见，此次会见的目的是与当事人沟通最终的辩护方案，以及详细地给当事人分析这个辩护方案，通俗而言就是把当事人培训成“半个辩护律师”。试想，如果法官就《上诉状》《二审辩护词》的内容对当事人进行讯问，而当事人要么一问三不知，要么回答与我们的意见相反，那一审中“自相残杀”的悲剧岂不是重演？所以说，无论法官看到书面辩护材料后是否会再次讯问当事人，出于未雨绸缪以及法律风险规避，我们应当对当事人应对法官讯问做好依法指导。

 

结 语

 

律师会见不是单纯的见上当事人一面那么简单，而是通过会见进行多项辩护工作，这里面的学问可谓博大精深；律师介入一件刑事案件后，一般需要会见三五次以上，案情复杂的甚至要进行十多次会见。专业的、高质量的会见工作，是能够实现刑事案件有效辩护的必要条件；通过会见，辩护律师才能为在押当事人“雪中送炭”，才能更有效地、最大化地维护当事人的合法权益。

 

本文结合了笔者亲办案例、实战经验，对刑事案件中各个阶段律师会见的工作要点进行了归纳总结，以供大家参考交流。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第四章 诈骗犯罪辩护律师对被告人发问的技能与技巧

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

广强律师事务所点评：此文是肖文彬律师结合其十余年办理诈骗类刑事案件的办案经验，以及其社会阅历、天赋悟性系统总结写作而成。本文有着极大的影响力和极高的专业度，是刑辩律师有效发问当事人的参考之作！以下为正文：

 

在司法实务中，很多人将技能与技巧混为一谈，但技能和技巧是完全不同的东西，技能是最基本的能力，而技巧是在技能的基础上更熟练、巧妙地运用技能的方式、方法。技能是基础、是前提，所谓“基础不牢、地动山摇”。但是这些年，有些人宁愿喜欢用技巧，不愿意讲技能，甚至很多人在追求技巧，忽视技能，这是一个本末倒置的认识和做法。

 

我国刑事诉讼的法庭调查是从公诉人或法官讯问、辩护人发问被告人开始的，且是一个独立的阶段。目的是通过控辩双方的讯问（发问）使得法庭能够初步了解被告人对检察机关指控犯罪的态度，对案件事实建立初步印象。律师要达到发问的目的，是需要一定的技能与技巧的。律师在法庭调查讯问（发问）被告人环节时精力要高度集中，要通过必要的发问把有利于当事人的情节以及事实凸显出来，并反驳、澄清公诉人的不当（不利）讯问。律师作为辩护人发问的意义在于，通过对被告人的发问是为自己后面的辩护做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。

 

一、要有明确的发问目的

 

律师在向被告人发问的时候，一定要有明确的发问目的，不能刻意体现辩护人的作用，为了发问而发问。一般而言，以下三种情况应当发问被告人：

 

（一）与后来举证质证中提出的问题、提供的证据有联系，展示辩方对案件事实的基本立场和态度；

（二）指出反驳、澄清控方不当的讯问而向被告人发问，通过发问把公诉人讯问中的一些误导甚至一些强加的东西澄清、扭转过来。

（三）对被告人定罪量刑有利的事实和情节通过发问进行强调。例如刑法修正案（八）对适用缓刑的其中条件就是被告人没有再犯罪的危险、认罪悔罪；这时，律师可以刻意发问被告人以后是否再会犯罪并取得肯定回答，把被告人认罪、悔罪的态度展现给法庭。律师在发问被告人过程中，如果得到了有利于辩护的回答，有时还可以予以强调，并要求法庭记录在案。

 

二、发问要谨慎，不要随意发问

 

律师在发问的时候就要根据案件事实和证据考虑到发问的结果是否对辩护有利，如果发问的结果可能对辩护不利时要特别谨慎，在这种情况下宁可不问，也要避免取得适得其反的效果。在举世瞩目的薄某某案一审中，其辩护律师有一处发问极为不妥，律师发言说：“王某军的证言给人一种感觉就是开来是因为尼斯房子，尼某威胁所以才产生11.15案件，实际上不是，尼某发给薄某瓜的邮件他要的是1400万英镑，是一个项目的中介费，与尼斯的房屋无关。”该律师的发问马上引起众多质疑，贺卫方老师就谈到：这是一个重大线索，很可能涉及薄家其他经济犯罪（怎样的一笔交易可以产生如此巨大数额的中介费？）甚至有可能涉及到谷某杀死尼某的真实动机，必须加以深究。如果公诉人就这个线索深究薄某某，牵出更大的罪名，律师应该到监狱里向自己的当事人忏悔（详见《辉煌审判下的失落辩护（二）薄案律师辩护观察之询问篇》一文）。

 

所以律师发问也得深思熟虑、不可轻率而为。不要问自己都不确定答案的问题。这主要是针对控方证人，如果你不确定控方证人要做出什么样的回答，这样的问题最好不问，否则很容易不仅没有得到有利于当事人的答案，反而进一步强化了不利于当事人的事实和情节。尤其是警察作为控方证人出庭作证时，发问尤其要谨慎。

 

尤其是当被告人情绪波动或者对同案被告人发问时，要特别小心，不要随意发问。同案被告人之间为了互相推卸责任，在很多时候是不能够从其他同案被告人口中得出对自己当事人有利的答案，那么在这种情况下，要尽量避免；毕竟作为律师，同案被告人对你的畏惧以及尊重之心要小于公诉人或者法官，说谎以及抗拒回答的可能性很大，即使为了澄清事实，反驳公诉人或者其他辩护人不当的发问，也要点到为止，把矛盾揭示出来即可，为后面通过举证和质证把有利与自己当事人的事实和证据做好铺垫。

 

三、发问的问题要简单明确，不要提复杂的问题

 

一般而言，在律师发问当事人之前的公诉人讯问已经基本展示了案件的基本事实以及被告人对于指控犯罪的态度。所以律师的发问在很多时候就是起到查漏补缺的作用，或者澄清、扭转公诉人不当的讯问。因此，律师发问要具有针对性，因此，在发问方式上要简单明确，不要提复杂的问题。这一是有助于法庭明确律师发问的目的；二也有利于当事人回答。最好采用一问一答的方式，避免多问多答让法庭不明白到底想在问什么，当事人也不知道如何回答，以便影响辩护的效果。另外，当事人回答发问时也得简单明了，免得言多必失（需要庭前对当事人进行专业辅导）。

 

四、发问要符合辩护人的身份

 

辩护人向被告人（包括向同案被告人）发问，一定要符合作为辩护人的身份。从发问的语气以及表情要具有亲和力，符合辩护人的身份而不是公诉人，发问的内容是要为被告人辩护服务而不是强化指控。笔者在发问当事人时的开头语一般是：“某某先生（女士），作为你的辩护人，我有下面几个问题要向你发问，请你思考后再做回答......”

 

五、发问要避免重复

 

为节约庭审资源，提高诉讼效率，法庭审判时对已经清楚的问题一般是不允许重复发问。有的律师为了显示自己辩护作用，往往对已经清楚的问题还有发问，这一很容易被法官打断导致尴尬局面；二来也没有意义。如果自己事先想发问的问题已经说清楚了，而需要强化，可以简单归纳和总结表明律师的态度。当然，在特殊情况下，对被告人有利的事实可以有意识的重复，达到强化该事实的目的。

 

对于避免重复发问，其实是需要一定技巧的。有时候对于公诉人（或检察官）已经讯问过、但还没问出对当事人有利的事实时，辩护人该如何应对？比如笔者在办理的一个特大合同诈骗案件中，公诉人讯问了我的当事人在那个时间点做了什么事时，当事人可能由于紧张或其他原因回答得并不全面（而那些没回答出来的案件事实是对其有利的），为了避免因重复发问而被法官制止，我换了一种方式进行了发问，我的问题是：“刚才除了公诉人所说的在这个时间做了这些事之外，你还有没有做过其他事情？”，这样既避免了重复，又提醒了当事人的全面记忆，最终的回答达到了对当事人有利的效果。

 

另外，在笔者办理的陆某等人被控特大政府奖励诈骗罪一案中，我的当事人在回答审判长对其讯问的问题“你对《起诉书》指控的哪些事实有异议？”时回答得并不全面；为此，轮到笔者发问时，笔者直接将问题挑明：“《起诉书》指控你的犯罪事实主要有两大块：一是关于虚假采购贸易，二是关于购买虚假的海关出口数据，你对这两块指控的事实有没有异议？”，他的回答是“有异议”，这样的回答才全面，且一语中的。

 

六、对控方的不当发问方式要及时提出反对意见

 

对被告人发问有一个重要的作用就是纠偏和澄清，所以在发现控方不当讯问的时候辩护人要及时提出反对意见、要求法庭制止，比如控方采用威胁、诱导、欺骗、人身攻击等不当方式，辩护人应及时提醒法庭予以制止，达到纠偏与澄清的效果。关于诱导发问，《刑事诉讼法》及相关司法解释是一概予以禁止的（国外的交叉询问与此不同），但司法实践中却经常出现诱导发问（或讯问）的情形，对此，笔者认为，只要不是涉及到对当事人不利的重要问题，不需要一概要求法庭制止诱导发问，这样便于辩护人适当的时候也可以用同样的方式发问不被公诉人制止，对当事人更为有利。但是，辩护律师发现公诉人以“威胁、引诱、侮辱”等不当方式进行讯问时，要注意及时提请法庭制止。

 

综上所述，为最大化地维护当事人的合法权益，在刑事诉讼的法庭调查阶段的发问（讯问）环节，律师是需要谨言慎行、具备一定的发问技能与技巧的。对于如何具体发问，可参考笔者以前所写的《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？》一文（可网搜）。

 

但是，发问只是法庭调查阶段的一个重要环节，应对得当，可以为后面的辩护工作打下良好的基础，但是否有罪，是否取得良好的辩护效果，还取决于后面的举证、质证与辩论等阶段的庭审情况及应对情况，刑事辩护也是一个系统的工程。

 

（本文参考了四川袁志律师的部分文章写作而成）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第五章 律师办理刑事案件如何有效地查找案件资料

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

众所周知，律师办理刑事案件过程中，查找资料是一项必需且关键的工作。打一个比喻：律师办理刑事案件查找资料，就好比士兵上战场前从武器库选择适合自己的武器，没有合适的武器就不可能打赢一场战争；同理，没有收集到合适的法律资料，律师在刑事辩护中就难以取得理想的辩护效果。

 

那么律师在办理刑事案件中如何能精准地查找到案件所需要的法律资料呢？笔者将结合自身的经验，利用本文进行分享，以供参考。

一、一网打尽所有有效的法律法规

 

查找法律法规，一般而言，需要按照刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法方面的顺序来查找。笔者认为律师精准检索法律法规的技能，可用“六步走”来形容：

 

（一）寻找到适合自己的数据库

 

实务中常用的法律数据库有：北大法宝、北大法意、威科先行、法律图书馆、中国法律法规数据库、LexisNexis、Westlaw等等。笔者认为以上的数据库，从内容丰富度、信息更新速度、操作流畅性、界面简洁度等综合因素进行比较，威科先行是当中更为出色的一个法律数据库。当然，一千个人心中有一千个哈姆雷特，律师选择一个自认为最合适法律数据库作为常用即可。

 

（二）检索最核心的法律法规

 

以办理刑事案件为例，最重要的法律必然是《刑法》《刑事诉讼法》，这两部法律在刑事实务的地位可谓是大本大源。所以这两部法律的条文，是需要检索的核心法条，这是无需争议的。

 

（三）检索其他的规范性文件

 

然而，99.9%的律师都知道，仅靠这两部法律远远不能满足办案的需求，还有众多的立法解释、司法解释、部门规章等规范性文件。

 

以司法解释为例，司法解释的规定与实体法相比，往往更加具体、可操作性更强，所以在司法实务中司法解释比法律法规更为常用。所以说，司法解释中对当事人有利的规定，我们应当毫不犹豫地收藏引用。

 

就诈骗罪而言，刑事实体法常用的司法解释有：

 

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）》；

 

《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

 

等等。

 

刑事程序法的司法解释需要区分案件所处的阶段进行适用：

 

在侦查阶段，需要用到《公安机关办理刑事案件程序规定》（职务犯罪案件需要用到《监察法》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》。

 

在检察院审查起诉阶段，则需要用到《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》。

 

案件进入到法院阶段，则需要适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》。

 

与刑事实体法和刑事诉讼法相比，有关刑事证据法的司法解释显得比较零散，主要有：

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四章专门对刑事案件证据做出了规定。

 

最高人民法院制定的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

 

最高人民检察院就前述的“两规定”出台《最高人民检察院关于适用<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定）和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的指导意见》。

 

等等。

 

（四）检索“准司法解释”

 

检索穷尽以上三步的法律法规、司法解释等规范性文件，够了吗？答案显然是否定的。实务中，两高还有许多对下级法院（检察院）作出的批复或答复，以及会议纪要、内部指导意见等等的“准司法解释”。

 

以诈骗犯罪为例：最高院印发了《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》《最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》等。

以毒品犯罪为例，最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即《大连会议纪要》)，还有《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即《武汉会议纪要》）等。

 

以金融犯罪为例，最高人民法院发布了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，最高人民检察院公诉厅发布了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等。

 

（五）检索地方性的规范性文件

 

除此之外，由于每个案件地域不同，往往还需要律师检索相关的地方性法规以及当地省高院的指导性文件。因此，第五步是检索地方性的规范性文件：

 

以诈骗犯罪为例，各省级法院有权根据本地区社会发展状况对诈骗罪具体数额标准作出确定，如浙江省出台的《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于我省执行诈骗罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”标准的意见》；安徽省出台了《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于印发<关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》对合同诈骗案件的具体数额标准进行了规定。

 

（六）检索维护律师执业权利的法律条文及规范性文件

 

律师不仅需要检索对当事人有利的规范性法律文件，还需要检索对律师有利的法律条文及规范性文件。这就是检索法律法规的第六步：检索保障律师依法行使辩护权的法律规定及规范性法律文件。主要包括：《刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于依法保障律师执业权利的规定》（简称：五部委规定）。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（简称：六部委规定）的第二节“辩护与代理”。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、中华全国律师协会印发的《关于建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制的通知》。

 

最高人民法院印发的《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》。

 

最高人民检察院印发的《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》。

 

司法部制定的《关于依法保障律师执业权利的规定》。

 

中华全国律协制定的《律师协会维护律师执业权利规则（试行）》。

 

等等。

 

实务中，不少律师会在申请调取证据、申请非法证据排除、申请回避、法庭质证、法庭辩论等环节，被办案人员不当限制律师权利及当事人的辩护权。比如说一审法官不当限制当事人和律师发言，这就属于《刑事诉讼法》第二百三十八条所规定的程序严重违法、应当发回重审的情形，辩护律师可以此法律条文来进行对抗，最大限度地维护当事人的合法权益。所以，上述保障律师执业权利并可以对抗部分司法人员不法行为的法律规定，是律师办案的“秘密武器”，能够最大限度地维护当事人的合法权益。

 

综上，律师检索办理刑事案件需要用到的法律法规、司法解释等规范性文件，可以用“六步走”进行检索。笔者认为，检索的顺序与法的效力位阶大致上保持了一致，律师可以按法律效力位阶由高至低的顺序检索办案需要的规范性文件。

 

与此同时，律师还需要注意规范性文件是否现行有效，假如法律文书引用了失效的规范性条文，办案人员、社会公众会认为这是律师办案不专业、不谨慎的体现，属于律师的低级失误。就笔者使用的经验而言，北大法宝、北大法意、威科先行和法律图书馆能够检索出是否为现行有效的法律条文，而其他的法律法规检索网站在更新法条时效性的速度方面则显得有所欠缺。

 

二、尽可能查找到与承办案件相关的案例

 

办理刑事案件还需要检索与在办案件类似的案例（尤其是权威案例）来支持律师的辩护观点。笔者总结检索案例的技能，可以用“横向纵向”来形容。

 

（一）纵向查找

 

所谓纵向查找，即依照案例权威性由高至低的顺序，从纵向的角度进行案例检索。

 

实务中最简单的检索案例方法是：在裁判文书网（北大法宝、无讼案例）上，先选择与本案案由相同的案例，再输入一至数个关键词就检索了需要的案例。但是，这种过于简单的案例检索方法有一个非常“致命”的缺陷——忽视了案例的权威性。所以笔者对这种过于简单的检索方法不敢苟同。

 

笔者认为，纵向的案例检索应当按照这样的顺序进行检索：

 

首先，从两高的指导性案例进行检索，因为两高的指导性案例对于法官作出裁判是具有指导效力的，一般情况下应当参照适用。

 

其次，可以从《刑事审判参考》《最高人民法院司法观点集成》系列丛书中检索案例，上述书籍代表了最高人民法院对一些法律适用问题的司法态度和立场，也反映了最高人民法院刑事审判业务庭对一些法律问题的倾向性意见，对全国法院审理类似案例的裁判具有很强的参考价值。

 

再此，我们可以根据案件审理法院的地域，从其上级法院（包括省高院、市中院）或者本级法院（县法院或区法院）作出过的相似判例进行检索，因为同一法院对高度相似的两个案件的裁判，不能出现完全不一样的裁判理由与裁判结果（同案不能不同判，不能自我打脸），同时也不能与其上级法院的裁判观点相左；如能找到这方面的案例，对律师的辩护则大有好处。

 

最后，穷尽上述方法仍检索不到相关案例时，我们才能在全国法院范围内检索类似的案例，来支持律师的辩护观点。

 

（二）横向查找

 

所谓横向查找，即以案件事实为中心，横向展开分析当事人可能涉及的罪名，从中检索对当事人有利（无罪或轻罪、轻判）的案例，以及对当事人不利（构成指控罪名）的案例。

 

首先，我们应当检索彻底无罪的案例。笔者建议在中国裁判文书网利用高级检索功能进行检索。直接在全文检索一栏将范围限定在判决结果，并将关键词限制为“无罪”，如此检索出来的无罪案例是最快的、数量最多的。

 

其次，除了法院阶段的无罪案例之外，我们还可以检索检察院阶段的无罪案例，即检察院作出的不起诉决定书。考虑到人民检察院案件信息公开网检索的速度、操作流畅性并不高。笔者建议通过把手案例平台，选择检索检察文书后将文书类型限定为“不起诉决定书”再通过案由与关键词进行检索。

 

考虑到我国极低的的无罪判决率（2013 年以来，无罪判决率为 0.016%，逮捕后撤案率、不起诉率分别为 0.007% 和 1.4%），律师如果仅仅查找彻底无罪的案例，极大的可能是没有收获。

 

所以，接下来我们要检索仅构成轻罪的案例。律师检索仅构成轻罪的案例，不能仅仅局限在某几个关键词上，可以变换类似的关键词进行检索；也不能仅仅局限在固定的一个案由，因为实务中有很多以重罪罪名起诉最后以轻罪罪名判决的案例。

 

因此，掌握案例检索的技巧非常重要，变更同类关键词进行检索便是其中之一。以笔者经办的一起涉嫌利用网络视频App诈骗的案件为例，笔者最初的检索条件中，案由是“诈骗罪”，关键词是“视频App”和“无罪”，检索结果是无一对我们有利。后来笔者将案由改为“非法经营罪”，关键词改为类似的“视频网站”和“不构成诈骗”，笔者便检索到一个与本案事实高度相似但定性为非法经营罪的轻罪案例。

 

最后，我们还要检索构成重罪或者指控罪名成立的案例。如果说检索对当事人有利的案例是为了“知己”式的辩护，寻找帮助当事人实现出罪的依据；那么律师检索构成重罪或者指控罪名成立这些对当事人不利的案例，则是为了“知彼”式的辩护，即了解司法机关可能采取的控罪思路，以便律师做好相应的应对策略。

 

如何判断对当事人不利的案例可以为我所用？笔者认为要看两个部分：证据采纳部分和法院认为部分。证据认定部分可以告诉我们，司法机关认定某一罪名的成立需要通过什么样的证据才能形成完整的证据链条，再回到我们经办的案件当中，可以对比查看本案是否缺失关键的证据，如若缺失，则律师可以采取证据不足的无罪辩护策略。法院认为部分可以告诉我们，司法机关在实务中论证某一罪名成立采取的逻辑思路，我们可以判断本案的司法机关逻辑思路是否严密、是否于法有据。所以笔者认为，一个证据链完整、法院认为部分严密充分的案例，才是一个启发律师办案的不利案例。

 

综上，笔者认为在检索案例时，采取“纵横结合”的方式进行立体式的检索，才可以尽最大可能地检索到律师办案需要的案例，寻找有利于当事人的有效辩点。除此之外，律师还可以通过文字、图片、幻灯片或者大数据报告等形式，将案例检索报告及律师的法律意见，以图文并茂的方式展现给司法机关，以取得更佳的辩护效果。

 

三、查找对辩护有利的权威法理学说

 

在查找权威的法理学说之前，我们首先要解决一个问题：谁才是权威？

 

中国刑法学界的犯罪构成理论，主要分为四要件理论体系和三阶层理论体系。四要件理论在中国的权威学者有高铭暄、陈光中、赵秉志等。以四要件理论体系编写的权威教科书有高铭暄、马克昌主编的《刑法学(第八版)》，陈光中主编的《刑事诉讼法(第六版)》，樊崇义主编的《证据法学(第六版)》。三阶层理论在中国的权威学者有陈兴良、张明楷、周光权。以三阶层体系编写的权威教材有陈兴良、周光权主编的《刑法学(第三版)》，张明楷著的《刑法学(第五版)》。

 

上述的权威学者的其他著作，笔者在《如何成为中国顶级刑辩律师：通往成功的三层境界》一文中曾作过介绍，感兴趣的读者可以网搜阅读。

 

除了著名学者的权威学说理论外，最高人民法院审理刑事审判庭主办的《刑事审判参考》，以及最高人民法院的司法观点集大成者《最高人民法院司法观点集成》（新编版）的刑事卷（5册1541个司法观点），浓缩提炼了最具实践价值和理论意义的司法观点，如能从中检索到并引用这些权威的观点来增强自己的辩护意见，对法院审判就能起到事半功倍的效果。

 

在清楚什么样的法理学说才是权威后，接下来我们要解决的问题是：怎么样检索到这些权威的法理学说？

 

检索著名学者的权威法理学说著作，最常用的方式就是通过CNKI中国知网进行搜索，类似的数据库还有万方、维普、SSCI数据库等等。利用互联网进行检索时，可以通过主题、关键词、篇名、全文、作者、单位等条件进行限制检索。以刑事案件为例，律师首先要确定需要检索的实体法罪名或者程序法、证据法上的某一环节（如非法证据排除），然后再以此作为论文主题或者篇名的限定检索条件，直接进行检索即可。一般而言，不建议使用全文或者关键词作为限定检索条件进行检索，因为其他主题的论文大有可能出现相同的字眼，会造成检索论文犹如大海捞针的情况。

 

除了通过互联网检索之外，律师还可以通过权威学者的著作、最高人民法院出版的《刑事审判参考》《最高人民法院司法观点集成》直接书面检索所需要的法理观点。社会在发展，复杂疑难的刑事案件日益增多，律师往往需要常备权威理论著作在办公区域，尤其是最高人民法院出版的实务书籍，随手即可翻阅，作有备无患之需。律师处理的复杂疑难案件越多，需要用到的理论著作也会随之增加；所以有人说“一个律师书架上书的多少，能反映这个律师处理大案的数量多少”，也是有一定道理的。

 

综上，检索理论界对辩护工作有利的权威法理学说之前，需要清楚什么才是权威，如果律师引用的是理论界非主流的观点，获得司法机关认可采纳的机会无疑微乎其微。如果能借刑法大家之言，道律师辩护之本意，进而说服办案人员，才能最大程度地让办案人员信服并采纳律师的意见，从而实现有效辩护。

 

四、本文结语

 

一份高质量的法律文书，需要律师将案件的事实、证据与精准检索得到的核心法条、权威案例及权威法理学说相结合进行论证，使文书论证的逻辑与结构不可谓不严谨扎实、事实和法律层面的说理不可谓不充分得当。这便要求律师掌握精准查找法律资料的技能与技巧。实务中，律师在法律文书中将事实证据、核心法条、权威案例和权威学说紧紧结合，通篇不提律师一家之观点，却又借权威大家之言，在无形之中表达了律师的观点，使办案人员由衷信服、并乐意接受律师的辩护意见。这样的律师文书才是有效辩护所需要的，才能展现律师的“真功夫”。

 

 

 

 

 

第六章 特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

广强律师事务所点评：此文是肖文彬律师在办理一最高院指定管辖、经其介入辩护之后发回重审的合同诈骗类大要案过程中写作而成的。而在此案中，《审计报告》便是控方指控被告人有罪的“王牌证据”，为达到有效质证及有效辩护的目的，肖文彬律师“浓墨重彩”地写就了此文，本文在对控方《审计报告》、鉴定意见的质证方面有着极高的专业度，是办理重大、复杂、疑难合同诈骗案件及其他诈骗类案件关于质证的集大成之作！

 

一、质证概述

律师（或称“辩护人”）在办理涉嫌诈骗犯罪案件中，质证是刑事诉讼中一个非常重要的环节，尤其是对控方的“王牌证据”鉴定意见的质证显得尤为重要。笔者曾在《诈骗犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证》及《如何为涉嫌诈骗犯罪做无罪辩护？》一文中对鉴定意见的质证有过详细的论述，有兴趣的朋友可以网搜查看，笔者在此不再重复。但关于质证，笔者认为是对不利于己方的控方证据或法院调取的证据在客观性（又称真实性）、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面（如言辞证据的内容是否符合经验法则和逻辑规则、与其他证据能否相互印证）进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的。由于质证涉及到比较强的法律专业性问题，因此，质证的主要任务应当由律师来承担，而当事人一般是辅助律师进行质证（当事人主要是针对对方证据的真实性、证据来源的合法性发表意见，需要律师事先对其进行“专业训练”，以免当事人在法庭上出“洋相”、损害自身利益而不知），如果当事人和律师放弃质证或质证不力，那么以此为基础的无罪辩护如同空中楼阁、缥缈无根。相反，如果辩护人及当事人能对控方的主要证据进行强有力的质证，这就为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的基础；自然在办案效果上，有时会出现化腐朽为神奇的功效。

 

二、案件背景

笔者最近办理的一起特大合同诈骗案中（当事人涉案6000万，此案是最高人民法院指定管辖的刑事案件），就遇到控方指控我的当事人（被告人）有罪的“王牌证据”《审计报告》。这份《审计报告》得出的鉴证结论是：当事人及其公司在D物流公司的存货总重量远远少于已办理纸品货权及质押的总重量，并据此认定存在重复销售、质押的事实。如果这份《审计报告》合法有效的话，显然对我的当事人非常不利。为了扭转不利局面，笔者首先征询了北京和广州两地有司法鉴定资质的注册会计师朋友，根据《刑事诉讼法》相关规定，希望他们能作为专家出庭辅助辩护人就《审计报告》中涉及到的专门知识进行质证，但令人遗憾的是，这些朋友都因不愿得罪“同行”而放弃出庭。无奈之下，只能退而求其次，选择向这些注册会计师朋友进行咨询，经过他们的专业指点，笔者收获良多，再结合相关法律规定及这方面的质证实务经验，笔者对此有了一定的把握。

 

三、法律依据

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《刑诉解释》）第八十四条的规定，对鉴定意见着重从以下方面审查其内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。而且根据《刑诉解释》第八十五条的规定，鉴定意见具有下列情形之一的，属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。据此，结合其他相关法律（比如《司法鉴定程序通则》），辩护人应当在法庭上对控方的鉴定意见在以上方面进行质证。

 

四、质证意见

笔者办理的这个案件里，首当其冲需要解决的问题是：控方提供的某注册会计师事务所有限公司作出的《审计报告》到底是书证？还是鉴定意见？以往笔者在办理同类案件质证时，当辩护人提出诸如此类的《审计报告》在刑事证据种类上属于鉴定意见，并准备对此鉴定意见进行详细质证时；有少数公诉人（二审是检察员）突然“摇身一变”，马上改口说这不是鉴定意见、这是书证，这时候就对律师的临场应变能力及专业水平产生极大的考验。面对这种情形，笔者结合平时办案经验及本案情况一般会从以下方面进行详细质证：

 

（一）要厘清《审计报告》是属于法定证据种类的书证还是鉴定意见

在《刑事诉讼法》第四十八条规定的八种刑事证据里面，《审计报告》到底是属于法定证据种类的书证还是鉴定意见？抑或不属于法定证据种类的任何一种？如果不属于法定证据种类的任何一种，那就不具备刑事证据资格（或称证据能力），在形式上就可以将其排除在质证的大门之外（有时候仅从形式上质证还不够，还得在内容上深入质证）。笔者认为，要判断《审计报告》是否属于某一种证据，应当结合该种证据的定义、内容与特征从形式上和内容上进行判断，这样才不失全面而精准。

 

首先，《审计报告》在刑事证据种类上不属于书证。根据刑事证据法理论，书证是指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。表面上看来，这份《审计报告》是表达与案件事实有关的书面材料，应当是“书证”；实质上却是办案部门就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人对有关事项进行鉴定后所作出的判断性意见；换言之，是鉴定人就专门问题所作的个人意见，在法庭上通常要求鉴定人对鉴定情况作出口头说明并当庭回答诉讼各方的发问和质疑，尽管是以书面的形式出现，但实质上仍属于言辞证据的范畴（因为言辞证据是当事人、证人、鉴定人等有关人员对案件客观事实的主观反映，是与人的身体状况、感知能力、知识水平等条件密切相关的，是案发后根据办案需要事后形成的；而书证是事前或事中就已形成的能证明有关案件事实的书面文件或其他物品，属于实物证据的范畴，是“哑巴证据”。比如账本、收据、合同、机票、信件等），是属于言辞证据里的鉴定意见，在英美法国家被称为“专家证言”或“专家意见”。

 

其次，《审计报告》在刑事证据种类上应属于鉴定意见。根据刑事证据法理论，鉴定意见是指公安司法机关或者当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后所作出的判断性意见。这里的“专门性问题”是指：（1）属于案件证明对象范围内的事实；（2）需要专门知识和技能或者借助特定技术设备才能加以认识或说明的问题；（3）不是司法工作人员可以直接作出肯定或否定回答的常识性问题或一般性法律问题；（4）该问题的正式说明和认定权限被赋予特定机构或者个人。而本案《审计报告》是当地的一家会计师事务所有限公司受侦查机关的“委托”就涉案几家公司的会计凭证及账本、仓库进销存等财务资料进行审计而作出的，这里就涉及到会计学与财务方面的专门性问题（特别注意的是，鉴定只是对有关专门性问题作出判断，而不是对有关事实问题作出法律评价和定性）。是需要相关专业人员运用专门知识和技能来进行判断，又是案件发生后受办案机关的指派或聘请产生的，完全符合鉴定意见的特征。因此，此《审计报告》无论从形式上还是从内容上都属于刑事证据中的鉴定意见。

 

（二）依法从形式上和内容上对《审计报告》进行深入质证

笔者厘清了《审计报告》是属于证据种类中的鉴定意见而非书证之后，也就扫清了公诉人（或检察员）“精心”设置拦截辩护人的第一关（如果第一关过不了，对《审计报告》的质证就已经先输一筹）。接下来的第二关更为重要，是双方实质性内容的“贴身肉搏”、在刀光剑影中惨烈角逐。言归正传，具体到本案，笔者认为： 

 

①作为鉴定主体的某会计师事务所有限公司，没有侦查机关的委托授权

根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。因此，笔者发现《审计报告》相关材料里没有附有本案侦查机关与某会计师事务所公司（以下或称“鉴定机构”）签订的司法鉴定委托书，只有侦查机关的《鉴定聘请书》，且《鉴定聘请书》里没有载明“......是否属于重新鉴定、鉴定风险、双方权利义务等其他需要载明的事项”这些授权内容；即便《审计报告》里记载了委托单位、委托日期、委托事项、送审材料等内容，因其记载不全，又缺乏侦查机关的盖章授权，也是不能替代司法鉴定委托书而“蒙混过关”的。如果没有上述材料、没有记载上述内容，就不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权，更无法证明鉴定机构的这次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。虽然未附有司法鉴定委托书的鉴定意见在理论上是属于证据瑕疵，但在没有补正或无法补正之前，仍然不能作为定案的依据。

 

②作为鉴定主体的某会计师事务所有限公司，不具备司法鉴定的资质和条件

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，方能从事司法鉴定业务。因此，笔者在查询当地司法厅颁布的鉴定机构名册中没有此会计师事务所有限公司的名字，此鉴定机构在《审计报告》相关材料里只附有此会计师事务所的执业证书，而缺乏《司法鉴定许可证》。由此可见，此会计师事务所有限公司作为鉴定机构是不具备司法鉴定的上述资质和条件的，正如医院没有医疗机构执业许可证就已开业行医一样。根据《刑诉解释》第八十五条第（一）项鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此，这份《审计报告》不得作为定案的根据。

 

③《审计报告》里的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件

同样根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，方能从事司法鉴定业务。为此，笔者在查询当地司法厅颁布的鉴定人名册中没有查到《审计报告》里两位鉴定人员的名字，《审计报告》相关材料里也没有这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》（只有注册会计师证），由此可见，上述两名鉴定人员是不具备上述司法鉴定的资质和条件的，如同没有执业医生资格的人就给患者动大手术一样。根据《刑诉解释》第八十五条第（二）项鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称的，此鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此，此份《审计报告》不得作为定案的根据。

 

④《审计报告》所依托的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形

根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，这也是前面司法鉴定委托书里一再要求载明“鉴定风险、双方权利义务”等事项的重要原因。如果侦查机关作为委托人提供的鉴定材料不真实、不完整、不充分，就很容易误导鉴定人做出错误的鉴定意见。

具体到本案，笔者首先发现《审计报告》所依据的鉴定材料缺乏被告人公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本，而本案指控的犯罪事实恰恰发生在这段时间内的3月份-8月份。因此，这段时间内的上述材料是否作为鉴定材料提交显得尤为重要。令人遗憾的是，由于缺乏上述鉴定材料，直接导致后面的鉴定意见不明确、不客观、不科学（后面将详述）。

其次，鉴定材料里只有被告人公司会计凭证及账本、D物流公司的会计凭证及账本、仓库进销存、仓租、装卸费等这些书面财务资料，未见证人证言、被告人供述与辩解这些言辞证据材料（因为这些证据材料能对不少仓租费、装卸费未实际支付的情形、仓储重量的计算依据等复杂情形作出合理解释，而这些复杂情况是单一的、不完整的书面财务资料无法反映出来的），由于缺乏这些言辞证据的材料，导致鉴定人作出的鉴定意见以偏概全、与客观情况不符。

再次，笔者除了发现送检材料不充分、不完整、“短斤缺两”之外，另外还发现部分鉴定材料缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单。例如《审计报告》附件第一册里：《广州市M贸易有限公司2013年9月至2014年6月库存数》（P1）、《广州市M贸易有限公司2013年12月2日至2014年6月25日纸品确权、质押（监管）明细表》（P2）、《2013年9月至2014年6月广州T储运有限公司收取广州M贸易有限公司仓储费分析表》（P3）、《2013年9月至2014年6月广州T储运有限公司收取广州M贸易有限公司装卸费分析表》（P4）、《广州T储运有限公司应收广州市M贸易有限公司仓储费及装卸费记录》（P5）。这些送检材料既缺乏广州M贸易有限公司或广州T储运有限公司的盖章确认，也缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单，因此，这些鉴定材料来源不明，既无法证明其来源的合法性，也无法证明其内容的真实性，不能排除这些送检材料存在伪造的可能。

综上，由于侦查机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分，再加上部分送检材料来源不明，导致其后所作出的鉴定意见不明确、不科学，与客观情况不符。据此，本案的《审计报告》属于法定绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

 

⑤《审计报告》鉴定的方法和依据不科学，得出的鉴定意见不明确、不合理，鉴定事项也超出了该鉴定机构业务范围、技术条件

其一、《审计报告》所依据的四家公司会计凭证及账本等财务资料在时间起始点不一样（Y贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司还有2013年1月1日-2014年8月15日、D物流有限公司为2012年1月-2014年12月、T储运有限公司为2012年1月-2014年12月；还不包括未送检的M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本），根据会计学原理，时间起始点不一致的，是无法进行对比分析的。另外，本案要审计的是M贸易有限公司2014年3月至8月的库存情况，但在缺乏M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本的情况下，鉴定机构相当于用2013年M贸易有限公司的送检资料来审计其2014年的数据，张冠李戴，明显依据不足。

其二、以支付或应当支付的仓租金额、装卸费来计算实际纸品存货数量和重量是不科学、不客观的。

首先，如果以支付仓租金额来认定实际存货数量，那D物流公司账目上未显示有收到被害人黄某的仓租，是否可以认定黄某无存货于仓库呢？

其次，《审计报告》的仓租费是以平方计算，不是以立方计算，但纸品可以堆放几米高，一平米堆放10吨纸品都可能存在，因此《审计报告》第8页《收取仓储费分析表》以“仓储费-折成仓储面积-再折成重量”，这种计算方法是明显不科学的。

再次，《审计报告》所依据的《仓储合同》（《审计报告》附件第二册P406）存在“最低保证所租的面积5500平方米，固定费用不低于11万，如果实际存货不够此平方数也得按此面积付租金，超出面积部分按实际面积另付租金”的内容（D物流公司证人赵某在其2015年4月2日的《询问笔录》里也证实了这一点——详见刑事侦查卷宗诉讼证据卷第2卷P7页）。另外，《仓储合同》第三条“关于装卸费：甲方提供机械装卸费用按进12元/毛吨、出12元/毛吨，但月流量低于3300吨时按3300吨收取”也存在相似的内容。由此可见，在实际存货不够5500平方米、装卸月流量低于3300吨时，以《仓储合同》约定的仓租费和装卸费标准来计算实际存货数量和重量显然是不科学的。

其三、关于《审计报告》第9页《收取装卸费分析表》，笔者认为，审计学中不存在有折流量算法，而且计算公式也没有列明，折成流量（吨）的依据是什么也不清楚，具体数也对不上。例如：2013年9月，进仓8128.977123吨，出仓9092.185845吨，各乘12元/吨费用，得出应付装卸费206653.95564元，不知40866.68元的结果是从何而来？折成流量3405.56吨从何而来？由此可见，如果计算标准不明确、不符合逻辑，必然会导致其结论不科学、不合理。另外，《审计报告》在计算出仓数量、重量时，由于没有实际盘库，进而忽略了卖出多少、质押多少、解押多少、具体数量没有列明的重要事实。

其四、《审计报告》的鉴证结论不明确。到底是重复销售还是重复质押？抑或两者都存在？如存在重复销售或重复质押，则重复销售、重复质押的数量、重量分别是多少？而这些《审计报告》里面也没有列明。

其五、《审计报告》的鉴证结论直接由重量不符得出存在重复销售、质押事实的结论，且不说在事实上依据不足（如前所述）；这种超出其专业能力外、直接将法律定性问题（本应由法院判决认定）予以认定的越权行为，在内容上彻底否定了《审计报告》的合法性。

 

⑥《审计报告》与案件待证事实不具备关联性

首先，如前所述，本案要审计的是M贸易有限公司2014年3月至8月的库存情况，但在缺乏M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本的情况下，鉴定机构却用2013年M贸易有限公司的送检资料来审计其2014年的数据，这种偷梁换柱的行为，明显与案件待证事实没有关联性。

其次，即便本案存在重复销售或重复质押的行为，在逻辑上和法律上也不能等同被告人就构成合同诈骗罪。相反，本案存在大量的证据材料可以证明被告人及其公司是有履行能力和履行诚意的，被告人及其公司在客观上没有故意欺骗的行为，主观上也无非法占有之目的。

 

综上所述，笔者认为，控方出具的《审计报告》因其在形式上欠缺合法性，在内容上也欠缺合法性、关联性、客观性（鉴定方法不科学，鉴定结果不合理）而不能作为定案的依据。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第七章 诈骗犯罪中辩护律师如何对极为不利的证人笔录进行有效质证？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

（一）本文导语

以上所说的诈骗犯罪是指广义上的诈骗犯罪。在笔者承办的众多被控诈骗类刑事大要案中，经常会碰到不少对当事人（指犯罪嫌疑人、被告人）不利的证人证言笔录（又称证人《询问笔录》，以下简称“证人笔录”），而作出这些笔录的证人绝大多数又不会出庭接受发问和质证。何为质证，笔者认为是对不利于己方的控方证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面（如言辞证据的内容是否符合经验法则和逻辑规则）进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于当事人合法权益的目的。因此，辩护律师如何对这些不利的书面证人笔录进行质证显得尤为重要。在笔者最近承办的吴某被控特大合同诈骗罪一案中，就发现不少不利于当事人的证人笔录，现举重要一例加以说明。

 

（二）案情简介

本案的被告人吴某系M公司老板，吴某及M公司被控合同诈骗2000万。证人黄某系M公司出纳，黄某在2015年3月份接受公安调查时做出了如下笔录内容：

...（侦查人员）问：M公司在哪些银行办理了贷款手续？

（黄某）答：M公司在平安银行A支行（2013年已结清）、农商银行B支行（2013年已结清）、南粤银行C分行、兴业银行D分行（2013年已结清）、招商银行E支行（2013年已结清）、民商银行F支行（2013年已结清）、广州银行G支行办理了纸品质押贷款业务。

...问：M公司现在还欠哪些银行的贷款？

答：M公司还欠南粤银行C分行、广州银行G支行的贷款，还欠平安银行H分行的贷款，具体多少我记不清楚了。

...问：当时你为什么离开公司？

答：2014年8月份，老板吴某不来公司，我们也找不到他，说公司欠外面很多钱，后来在8月下旬（具体时间我记不清楚了）洪某（公司副总）叫我在公司账户上提一部分钱及一部分收的货款，总共20多万，用于发给公司员工工资及业务员提成，后来大家拿了钱洪某就叫我们不用去公司上班了...

 

（三）笔录分析

根据上面黄某的笔录内容，控方的指控思路及证明目的在于：吴某及M公司没有签订、履行合同的能力。具体表现在两个方面：一是M公司还欠了三家银行的贷款还未归还；二是老板吴某说欠外面很多钱，接着老板吴某不见人了，而且公司也解散了。由此可见，此证人笔录若属实，看起来对当事人吴某及M公司极为不利。

 

（四）质证意见

如何应对上面极为不利的证人笔录？如何扭转局面化不利为有利？很多当事人和辩护律师面对上述局面可能束手无策，笔者一般会从以下几方面进行突破：

 

一、黄某的笔录内容在客观上是否属实？有没有相关的书证可以佐证？换言之，黄某的笔录是否具备真实性是需要客观书证来证明。

 

二、即便M公司存在还有三家银行贷款未归还的事实，在证明目的方面也不能就此证明M公司没有履行合同的能力，不能将公司有借款和公司没有履行能力划等号，这无论在逻辑上还是在法律上皆是不能成立的（公司向银行贷款用于生产经营或资金周转是很正常的市场行为，像富士康、华为这样的大公司也需要向银行借款，是不是意味着他们也没有履行能力？）。相反，黄某的笔录内容提到有5家银行的贷款已经结清，这就意味着大部分银行的贷款已经结清，恰恰证明了M公司有良好的履行能力和履行信用。在案书证显示另外三家银行的贷款在案发时还未到期，根据M公司清偿5家银行的贷款记录来看，M公司在上述三家银行贷款到期时是有可期待的履行能力的。再退一步说，即便到期时M公司未能归还上述三家银行贷款，还要看不能归还的具体原因（是主观原因还是客观原因）以及是否存在担保物等因素。

 

三、证人黄某提到老板吴某说欠外面很多钱是其主观推测，又系孤证，不能作为定案的依据；另外，在案的书证证实老板吴某不见人是因为出国洽谈业务，而不是逃避玩失踪。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第八章 刑事律师如何对被控特大网络盗窃罪一案进行有效质证？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

一、质证概述

笔者曾在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问?》一文提到辩护律师在庭审中发问的重要性，如果说发问是需要对当事人进行法律培训，将其培训成“律师”、让当事人成为发问或讯问环节的主角之外，那么质证是需要当事人成为律师的最佳助手、辅助律师来完成的。所谓质证，笔者认为是对不利于己方的控方证据或法院调取的证据在客观性(又称真实性)、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面(如言辞证据的内容是否符合经验法则和逻辑规则、与其他证据能否相互印证)进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的。由此可见，质证的重要性要强于发问的重要性，在刑事诉讼中可谓举足轻重。由于质证涉及到比较强的法律专业性问题，因此，质证的主要任务应当由律师来承担，而当事人可以辅助律师对证据的“三性”(真实性、合法性、关联性)发表意见，但需要律师事先对其进行“专业训练”，以免当事人在法庭上出“洋相”、损害自身利益而不知。如果当事人和律师放弃质证或质证不力，那么以此为基础的无罪辩护如同空中楼阁、缥缈无根;相反，如果辩护人及当事人能对控方的主要证据进行强有力的质证，这就为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的基础。自然在办案效果上，有时会出现化腐朽为神奇的功效。关于如何质证，笔者曾在《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的<审计报告>进行有效质证?》《集资诈骗罪辩护律师：如何为“e租宝”一案进行有效辩护?》等文章中有过详细的论述，在此不再赘述。

 

二、庭前准备

正如笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问?》中所介绍的本案系重大、复杂、新类型的网络案件，笔者和同事周峰剑律师为维护当事人的合法权益，经过多次审阅本案的案卷材料，并十余次与当事人靖某会见交流，最终与靖某商定为其做《起诉书》所指控的盗窃罪不能成立的无罪辩护。所以，作为靖某的辩护人，我们的质证工作也得为无罪辩护的目的服务。但质证首先是建立在充分阅卷的基础上，关于如何有效阅卷，笔者曾在《集资诈骗罪辩护律师：如何为“e租宝”一案进行有效辩护?》一文中有过详细的论述，在此不再重复。

在本案开庭之前，我和周律师分别准备了两种风格的质证意见：我是按照案卷顺序排列对里面的重要证据材料一个一个或一组一组都准备了书面的质证意见，在观感方面逻辑性强;而周律师是按照证据种类(书证、物证、勘验笔录、搜查笔录、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等)一一准备书面质证意见并用表格的形式表现出来，可视性强。在开庭之前，应法院要求，我们给书记员提供了上面两种质证意见的电子版以方便其记录(开庭前我们叮嘱书记员在开庭的时候质证意见可能会随着庭审的情况有所变化和调整，希望她能准确记录)。在开庭的时候，我和周律师约定了具体分工：我主要负责实物证据材料的质证，周律主要负责言辞证据材料的质证，双方还可以再进一步完善补充。另外，我们也庭前与当事人靖某沟通好，在其对公诉人出示的证据材料无法或难以发表质证意见的时候，要他将“皮球”踢给我们，由辩护律师来发表质证意见。

 

三、开庭质证

在法庭调查阶段公诉人举证环节，一般来说，公诉人举证应当一个一个或一组一组进行举证，一方面这是有规范性文件的要求，另一方面便于辩护律师和当事人的质证、以保障当事人的辩护权。但在本案中，由于案卷材料不多，公诉人在征得合议庭同意后，开始了“一篮子”举证(又称全盘举证)，虽然辩护人对此提出异议后没有得到合议庭的认可。所幸的是，我们无论是在阅卷还是在准备质证意见方面都很充分，无论公诉人用何种方式举证，都在我们的掌握之中。但对于没有阅卷或阅卷不细的律师(尤其是不亲自办案的“大律师们”)来说是一场灾难!以下是我们在法庭上发表的质证意见：

A、辩护人对第一卷(诉讼文书卷，共65页)的质证意见

1.对立案决定书等诉讼文书的质证意见：

拘留证、传唤证显示本案是以诈骗罪而不是以盗窃罪立案、报案的，到后面才是以盗窃罪批准逮捕的。所以前面的报案材料以及立案决定书说是以盗窃罪立案的是属于事后再补充的材料，真实性、合法性值得质疑。其他诉讼文书只是办案手续，不是实体上的证据材料，不能作为指控靖某涉嫌盗窃罪的依据。

2.对司法鉴定意见书的质证意见：

第一、缺乏司法鉴定委托书或司法鉴定聘请书(司法鉴定缺乏委托授权的依据)。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。”同时《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”

第二、检材来源不明，缺乏检材保管、送检、签收过程的证明材料;不能排除检材存在被污染、被替换的可能性。

第三、鉴定过程是随机挑选网站进行修改充值金额测试，而这些网站却不是靖某登陆充值的网站(不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题)。

第四、根据司法鉴定所操作的过程及结果来看，原本充值10元，经插件修改为1000元，点击提交，网站显示充值1000元，但至于充值1000元是支付10元还是1000元，没有任何证据显示，在证明目的方面无法证明这一行为能够完成本案《起诉书》所指控的付款充值过程。

第五、据靖某的多次笔录(2017年5月18日、5月19日《讯问笔录》)所言，从5月9日起充值网站就登陆不上了，账号被冻结了，5月7号充值漏洞(Tampere插件)就被清除、被修复了。所以这一次6月19号的鉴定意见说此插件可修改充值金额的真实性存疑。

第六、此鉴定意见得出的鉴定结果缺乏详细的理据(鉴定意见里分析说明这一项是无)，退一步说，即便修改充值金额的鉴定意见成立，也不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题，更不能证明修改充值金额的同时而其绑定的银行卡扣款金额与其充值金额不一致。

综上所述，这个鉴定意见无论从形式上还是内容上，皆不具备证据的合法性、真实性与关联性，也不具备科学性，不能达到其证明目的，不能作为定案的依据。

B、辩护人对第二卷(诉讼证据卷，共169页)的质证意见

(一)对靖某《讯问笔录》总的质证意见：在取得笔录的合法性方面，除第一次《讯问笔录》外，后面几次《讯问笔录》都缺乏同步录音录像(而根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条：“对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：......(五)其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。)在内容的真实性方面：关于充值5万、扣款1毛钱的供述与客观书证无法一一对应。在证明目的方面，很多内容证实了靖某没有秘密窃取的行为，更无盗窃的故意和非法占有他人财物的目的。

(二)对靖某5月17日第一次讯问笔录的质证意见：在证明目的方面：1、证实靖某没有在T公司、Z贸易有限公司或近似名称的网站消费过;2、卷2第105页、第107页书证显示投注网站要求充值金额必须在50元-50000元之间，所以笔录中说修改成0.1元后支付成功内容的真实性存疑，与上述书证不符;3、5月5日上午才无意发现插件拦截，不能证明在5月5日上午之前发生的订单与靖某有关;4、笔录里靖某说提现是840多万，并没有提现1322.7万元，与《起诉书》指控不符。

(三)对靖某5月18日第二次讯问笔录的质证意见：在证明目的方面证实了：1、插件是系统自带的，并不是靖某下载的;2、5月7日发现网页充值漏洞被清除，说明网站已经采取措施;5月9日11时亿博和易购账户被冻结;3、是在投注网站页面充值。

(四)对靖某5月19日第三次讯问笔录的质证意见：证明目的：证实了5个投注网站在5月9日上午11时都被冻结了。

(五)对靖某6月1日《讯问笔录》的质证意见：1、对笔录内容的真实性不予认可：侦查实验录像里显示不出将充值金额5万元修改成0.1元充值后，实际支出0.1元，充值金额为5万元，因为没有银行交易明细单据可以印证(据靖某说侦查实验因网络原因没有成功)。2、对靖某在几个网站充值、提现与绑定银行卡记录截图的质证意见：在关联性方面，首先，只有充值、提现记录，没有修改订单数额为0.1元及扣款1毛钱的交易记录，无法证明其构成盗窃罪;其次，充值、提现都没有具体的时间，不能证明是5月4日-5月7日发生的(查询的时间是5月1日-5月20日)，无论是订单号(18位数)，还是申请时间方面，与所谓的“被害人”T科技有限公司提供的资料也不符。再次，没有YTH东南亚网站的充值和提现记录给靖某确认。最后，靖某只是确认5月5日至7日在云彩娱乐、易赢、易购、亿博四网站的充值和提现记录，5月5日之前及5月7日之后无法证实靖某所为。侦查实验笔录据靖某说侦查实验因网络原因没有成功，能证实这一点的有同步录音录像及审查起诉阶段检察人员的讯问笔录可以证实。

(六)对靖某6月15日第五次讯问笔录的质证意见：证实：1、不知道触犯法律，因为这些网站是境外的投注网站，我以为不触犯法律，从表述可以反映靖某并不知道T公司等单位的存在，没有盗窃T公司、Z公司、Z银行款项的主观故意;2、插件不是自己安装的，说明靖某不是故意为之;3、提现840万元是自己估计的。4、投注网站规定所有充值金额必须参与投注后，盈利的钱才可以提现金。

(七)对靖某8月18日第七次讯问笔录的质证意见：证实了靖某愿意退还款项给受害人，表明了其主观上没有非法占有他人财物的目的。

2.对证人冯某5月10号《询问笔录》的质证意见：

对笔录内容的真实性表示质疑：首先，T科技有限公司作为被害人没有证据支持(在后面对其提供的书证质证时将详细说明这一点);其次，对T科技有限公司遭受的损失及数额事实不清、证据不足(起诉书是1322.7万，这里说是1122万，也没有相应的银行交易单据可以证明，因为实物证据的证明力强于言辞证据，而且实物证据书证是检验言辞证据是否真实、准确的重要依据);再次，5月5日上午11时许，Z银行通知T公司，已发现5月4日两笔订单的问题，结合其说支付交易的所有的服务器和交易数据都是由其公司自己管理，并且可以从交易平台订单号查到买家信息，由此可以证明靖某的支付行为不存在秘密窃取的行为。还有，其所说的与Z公司签订的合作协议没有Z公司的证据(证人证言、盖红章的协议)相印证，也没有提到垫资代付协议，无法证明这种说法真实性。最后，冯某说实际考察了Z公司与薛某的证言矛盾，证实了其在签订协议前没有考察Z公司。

C、辩护人对第三卷(诉讼证据卷，共182页)的质证意见

1.对中国电信G分公司内部查询记录的质证意见：对该证据的合法性、真实性不予确认，调取证据通知书无证据持有人盖章及签名，无法证明证据来源。在证明目的方面：首先，只能证明2017年5月5日22:18:13——2017年5月7日22:17:13之间的上网记录，《起诉书》指控的2017年5月5日22:18:13之前的上网记录与靖某无关;其次，不能证明靖某实施了《起诉书》所指控的犯罪事实，只能证明上网了。

2.对银行流水的质证意见：在关联性方面，首先，在证明目的方面无法显示入账的银行账号(打款的银行账号、交易对方户名)是T公司、Z公司、Z银行的账号，不能证明与上述两家公司或Z银行有关，更不能证明T公司是被害人以及遭受损失的数额是1300多万。其次，银行流水只能证明靖某付款事实，无法证明T公司垫资给Z公司及其商户的事实。最后，出账支出对应的交易对方户名也与上述两家公司或Z银行无关，没有这三家的户名，无法证明靖某的提现造成了T公司或其他公司的经济损失。

D、辩护人对第四卷(诉讼证据卷，共165页)的质证意见

1.对流程图质证意见：是T公司单方面提供，没有Z公司、Z银行、Y支付、工商银行的盖章确认，不能证明内容的真实性。

2.对T公司商户服务协议的质证意见：没有Z公司的原始红章，只有复印章，不能与原件核对，没有Z公司的确认证据或证言，不能证明内容的真实性。

3.对Z银行支付业务合作协议的质证意见：签约双方是G支付科技有限公司与Z银行深圳分行，没有原始红章，只有复印件，没有原件，签约日期也没有，不能证明内容的真实性，也不能证明与T公司有关，更与本案无关。

4.对特约商户垫资代付服务补充协议的质证意见：真实性存疑，风险保证金为1元不符合常理，签约日期也没有，也没有原件核对。没有Z公司的确认证据或证言，不能证明该协议真实性。冯某及薛某的证言都没有提到垫资代付协议，不能证明该协议内容的真实性。

5.对T公司交易单号与订单号的质证意见：真实性存疑，是T公司单方面提供，缺乏合法的证据来源，缺乏银行流水单证证明。无论是订单号(这里21位数，18位数)，还是交易时间方面、交易对方账户户名方面，都与控方提供的靖某在几个网站充值、提现记录截图及银行流水书证不符。在证明目的方面：该证据无法证明T垫付订单款项及经济损失的事实。此外，可以看出T公司明知是投注网站而提供资金交易服务，如果其为投注网站提供资金服务属实，该公司及其资金都涉嫌赌博犯罪活动。

6.对T公司出具的订单创建信息的质证意见：不具有证据的真实性和合法性，不能证明靖某窃取其订单金额，缺少5月4日两笔订单，也无银行交易明细单据证明，不能证明与靖某有关。

7.对T公司业务商户服务协议及特约商户垫资代付服务补充协议(盖章为CB网络科技有限公司)的质证意见：在关联性方面：不能证明与本案有关、不能证明与T公司及Z公司有关，而且真实性也存疑。

在我们发表完质证意见后，公诉人一方可能由于始料未及，对我们的质证意见没有任何回应，这使我们体验到了一丝寂寞和无聊。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第九章 律师做无罪辩护应具有的三种思维

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

刑事辩护律师应具有无罪思维，只有用无罪思维去审视案件、去审查证据，才会在最大限度上发现当事人无罪或罪轻的理据，然后才决定做无罪辩护还是罪轻辩护，这样才会最大限度地维护当事人的合法权益。因此，在高难度的无罪辩护当中，律师具有无罪思维是无罪辩护的基础与前提。

 

在无罪思维之下，如何做到“有效的无罪辩护”？笔者认为，辩护律师应同时具备“较真思维”“局外思维”“反推思维”这三种无罪辩护思维。

 

一、较真思维

 

和谁较真？办案机关？答案不完全对！较真思维的核心是和“有罪证据”进行较真。

 

《刑事诉讼法》规定刑事诉讼的证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”，其内涵同时包括“排除合理怀疑”。

 

事实上，刑事诉讼的证明标准是相当严格的，其是对证据能力、证明力、证据链条的综合要求。刑事诉讼证明标准对涉案证据的要求，就是辩护律师应当较的“真”。

 

较真思维不是胡搅蛮缠，不等于“死磕”，其实质是针对控方入罪证据的证据能力、证明力，以及能否形成完整的证据链条的综合质证与辩论，击破控方的入罪逻辑，实现有效无罪辩护的结果。

 

律师该如何对控方有罪证据较真？具体可从以下方面展开：首先，控方指控的与定罪量刑有关的事实有没有证据证明？其次，控方证据是否具备真实性、合法性、关联性？再次，控方证据在证据资格、证明力、证明标准等方面是否有问题？能否与其他证据相互印证并形成完整的证据链条？能否排除合理怀疑得出有罪的唯一结论？最后，有没有无罪的证据材料可以举证？

 

笔者办理过一起跨国的网络诈骗案件，控方的入罪逻辑、证据链条看似极其严密。控方通过复杂的当事人、赌博网站、第三方支付公司的账户收支记录、银行流水等书证，意图证明当事人通过赌博网站进行诈骗，数额高达1000多万元。

 

笔者通过深入的阅卷、会见，发现本案证据还是存在诸多问题，控方的证据链条无法证明当事人提交提现申请后，第三方支付公司存在相对应的转款行为；换言之，本案缺乏第三方支付公司转账给当事人的银行流水记录，在案证据无法证明“被害人”就是控方认定的“第三方支付公司”。

 

本案通过笔者对在案证据的全面质证，和提出事实不清、证据不足、法律适用错误的无罪辩护意见，最终成功打掉诈骗罪的指控。

 

二、局外思维

 

“局外思维”并非是以“置身事外”的方式来处理案件，而是指在辩护思维上要跳出控方的入罪逻辑，不能陷入控方的“局内”。

 

以笔者参与办理的某特大保健品诈骗案为例。本案控方在入罪时，抓住多名被告人、证人指证当事人为公司财务并负责管理公司仓库、物流等重要职务，指控当事人构成诈骗罪并系主犯。

 

我们在对本案进行辩护时，认为本案的言词证据对当事人极其不利，控方亦是抓住了言词证据的硬伤提起公诉的。鉴于此，我们设法要跳出控方的入罪逻辑，在言词证据之外寻找能够证明当事人无罪的证据材料。

 

笔者通过仔细阅卷和会见交流发现，在案的实物证据显示当事人在涉案公司的职位仅仅是出纳，仓库的出仓、进仓单等书证亦能证明仓库的管理者另有其人。我们在辩护意见中明确提出“实物证据的证明力要大于言词证据”“实物证据是检验言词证据真实性的重要依据”，并对控方入罪逻辑和证据链条进行了有针对性的无罪辩护。

 

正是通过上述“置之局外”的无罪辩护思维，打掉了当事人管理仓库和物流的重要指控事实，为最终法院认定当事人构成从犯（在减轻处罚中最轻判处）创造了有利条件，本案虽是有罪判决，但确系是一起有效辩护的案例。

 

在笔者办理的另一起被控特大网络诈骗罪一案中，控方通过严密的言辞证据材料（嫌疑人供述、同案人的认罪供述、被害人的陈述、证人证言）及看似严密的部分实物证据材料（聊天记录、电子数据、银行交易流水）来指控我的当事人构成诈骗罪。为了跳出控方主要是以不利言辞证据材料来落实有罪的思路，笔者通过仔细阅卷和会见沟通，决定从本案的实物证据材料入手，发现本案“被害人”的有罪陈述缺乏微信聊天记录来证明（证明欺诈或诈骗内容）、被害人与嫌疑人之间（或与嫌疑人合作的第三方支付公司之间）缺乏银行交易记录（证明具有刑法因果关系的受损金额）这些证明力极强的实物证据材料来证明；换言之，无法与实物证据材料相互印证（如前所述，根据证据认证规则，实物证据材料是检验言辞证据材料是否真实、准确的重要标准）。由于这些关键证据材料的缺失，使得本案嫌疑人的部分认罪供述的真实性存疑，无法形成完整的证据链条、更无法排除合理怀疑，自然也不能作为定案的依据。

 

三、反推思维

 

直接以上文提及的保健品诈骗案为例。控方对当事人进行入罪时，以当事人为“涉案公司老板的姐姐”为由，提出当事人必然在涉案公司中承担重要职务，应认定有罪并为主犯。

 

我们认为，当事人是否构成犯罪以及是主犯还是从犯，必须依据案件事实、证据进行认定（具体到本案即当事人在涉案公司的具体职务；在涉案行为中，实施了哪些具体的行为；所起到的作用等），而不是以身份、关系的亲疏、远近来进行推定。

 

在法庭辩论阶段，我们直接对公诉人的观点进行反推质疑：若当事人基于“涉案公司老板的姐姐”的身份被认定为有罪和主犯，那涉案公司老板的配偶、父母、子女是否更应被追诉？这和封建社会的“株连”制度又有何区别？

 

此后，公诉人再也没有拿亲属身份关系说事！

 

在笔者办理的另一起被控特大保健品诈骗罪一案中，在法庭辩论阶段，公诉人认为本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，就应当认定当事人具有诈骗罪的非法占有之目的。笔者在进行辩论的同时以其逻辑进行了反推：公诉人提到本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，但无视本案涉案公司的其他运营成本（人工成本、物流成本、租金成本、广告成本等）以及实质利润为25%的具体情形等关键问题。如果公诉人的逻辑成立，那么中国的房地产企业及医药企业，只要存在暴利（本案实质上并不存在暴利，只有25%的利润），难道就应当具有非法占有之目的？就应当以诈骗罪定性？......

 

反推思维在于发现控方入罪逻辑的荒谬、违背常理之处，再按照其荒谬思路进行逻辑推理，结果自然不言而明，会深化律师的辩护，其效果往往更优于直接反驳。

 

最后，笔者强调，上述三种无罪辩护思维是实现无罪辩护、有效辩护的重要思路与方法，是为了在控方的入罪逻辑、证据链条、法律适用中发现漏洞，再以案件事实、证据、法律规定为依据，充分论证当事人的无罪理据，以实现有效辩护的结果。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第十章 诈骗犯罪案件辩护律师如何进行有效阅卷？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

前言

 

中国的刑事审判是以案卷中心主义，审判主要围绕控方提供的案卷材料而进行。刑事案卷是刑事案件中诉讼文书、证据材料的最主要载体，而有效的辩点往往就藏于细节中，这就意味着律师要了解案情及案件所有细节，最主要的途径就是“无遗漏”地对案卷进行全面审阅并进行梳理。除此之外，后续的会见、庭审发问、质证、举证、辩论、发表辩护意见以及撰写各种法律文书等辩护工作，都需要以全面细致的阅卷作为基础和前提，由此可见，在刑事案件中，律师阅卷的重要性不言而喻。

 

律师阅卷的目的有二：一是发现案卷里面对当事人（嫌疑人、被告人）有利、不利的材料有哪些，以便以后对不利的证据材料进行质证、反驳，对有利的证据材料加以利用（也包括有针对性地申请办案机关收集、调取对当事人有利的证据材料）；二是提炼出案件的重点、难点部分，以便在这些方面进行有利于当事人的深入透彻辩护。

 

阅卷是每一位刑事律师需要掌握的、最基本的办案技能。同时，阅卷工作也是刑事案件中最基础、耗时最多的工作，尤其是重大、复杂的案件，阅卷要占律师全部工作量的三分之二以上。有鉴于此，本文将结合笔者办案经验及实务案例，讲述诈骗犯罪案件如何进行有效阅卷，以供参考。

 

 

正文

 

笔者在《如何为“e租宝”一案进行有效辩护？》一文中提到，要高质量完成阅卷工作、掌握好阅卷的技能，有三个必要条件：一，保证有充足的阅卷时间；二，做好详细的阅卷笔录；三，阅卷也得亲历亲为。在此基础上，笔者认为有效阅卷的工作可分为以下四步，具体为：

 

一、阅卷前的知识与思维准备

 

首先，律师需要对实体法与本案有关的罪名及法理烂熟于心，包括但不限于刑法条文、行政法规、司法解释、会议纪要等规范性文件。以诈骗犯罪为例，笔者曾于《诈骗犯罪法律法规汇总（2018年版）》一文中，对诈骗犯罪有关的法律法规等规范性文件和条文进行收集、汇总。但重大、复杂、疑难的刑事案件，只知法条不知法理是无法有效应对的。

 

其次，律师需要掌握办案必备的刑事诉讼法和刑事证据法相关规定以及规则。譬如：《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等常用的法条及司法解释。刑事诉讼法和司法解释的对证据及非法证据排除规则的条文，以及《关于办案刑事案件排除非法证据若干问题规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《以审判为中心的刑事诉讼制度改革实施意见》等规范性文件。尤其是刑诉法解释第四章，为律师的阅卷、审查证据直接提供了明确的方法。

 

最后，需要带着问题去阅卷，以无罪的思维、较真质疑的思维去阅卷。具体可从以下方面展开：第一，控方指控的与定罪量刑有关的事实有没有证据证明？第二，控方证据是否具备真实性、合法性、关联性？第三，控方证据在证据资格、证明力、证明标准等方面是否有问题？能否与其他证据相互印证并形成完整的证据链条？能否排除合理怀疑得出有罪的唯一结论？最后，有没有无罪的证据材料可以举证？

 

以上知识及思维，可以在日常的工作中就进行积累准备，等到上百本案卷在面前律师再去做知识储备，难免显得为时晚矣，徒增自己的工作量。

 

 

二、全面阅卷

 

全面细致阅卷是首先要经历的过程，唯有全面细致阅卷，才能发现案卷里那些对当事人有利不利的所有证据材料。

 

阅卷要做阅卷笔录，尤其涉及到与定罪量刑有关、对当事人有利不利的内容要详细记载，不能只选择记载对当事人有利的内容，对当事人不利的内容忽略不见（很多人都会犯这样的毛病，让司法人员觉得你是在片面地适用证据材料，说服力不强）。因为不利的内容才需要律师重点质证辩论的，有利的内容可用来举证反击控方、以子之矛攻子之盾。这样既客观全面、又攻守兼备，更容易得到司法人员的认可。

 

在全面阅卷的环节中，笔者与多位同事交流得出一个相同的结论：没有可以快速又高效的全面阅卷技巧，唯有逐页仔细审阅才是正道。

 

根据证据的种类不同，全面阅卷环节中审阅的方法也不同——

 

（一）重视诉讼文书卷宗

 

所谓诉讼文书，及《受案登记表》《立案决定书》《传唤证》《拘留证》《提请批捕申请书》《提讯证》《搜查证》等一系列办案机关的法律文书。

 

以《提讯证》为例，笔者在《<提讯证>在律师阅卷中的重要性》一文中提及到律师可以通过对比《提讯证》发现当中存在的不少问题——

 

1.通过与其他同案犯的《提讯证》相比较，可能会发现讯问的侦查人员存在同一时间“分身”讯问的违法情形，进而影响讯问笔录内容的真实性、合法性；

 

2.通过比对讯问时间先后及讯问笔录内容，可能会发现同一侦查人员先后通过对不同同案犯的讯问里，存在以甲的供述来对乙进行诱供、指供的违法情形；

 

3.通过核对提讯时间，看是否存在侦查人员对被告人进行疲劳审讯或缺失部分笔录的情形。疲劳审讯是属于非法审讯，可能会影响到口供内容的真实性问题;而缺失的笔录可能就是影响无罪、罪轻的关键笔录，因此律师阅卷不可大意；

 

4.通过核对讯问人姓名，去相关公安局或其官网查询一下看是否存在非侦查人员参与讯问的违法情形。

 

不仅如此，律师通过比对《立案决定书》《拘留证》《提请批捕申请书》《批准逮捕决定书》等程序性诉讼文书上面的罪名和事实，也可能会有意外的发现。

 

以笔者经办的J某涉嫌跨国盗窃案为例：当事人最初以涉嫌诈骗罪被刑事拘留，在侦查阶段通过我们的辩护成功将诈骗罪的指控打掉，检察机关在批准逮捕时变更罪名为盗窃罪。然而拘留证、传唤证显示本案是以诈骗罪而不是以盗窃罪立案、报案的，到后面才是检察院以盗窃罪批准逮捕的。但在此之前的报案材料以及立案决定书却显示本案以盗窃罪立案，我们有充分的理由认为报案材料和立案决定书属于事后再补充的材料，其真实性、合法性值得质疑。

 

（二）言词证据可进行表格化整理

 

如果物证、书证不充足，律师了解具体案情最佳的途径就是审阅被害人陈述与被告人供述，因为被害人与被告人是案件中的亲历者，是最了解案件经过的人。在诈骗犯罪司法实践中，司法机关也经常会选择依靠被害人陈述与被告人供述相互印证，从而在实物证据不充分的情况下使证据链补充完整，证明被告人实施了刑法所规制的“虚构事实，隐瞒真相”的诈骗行为。

 

但是，司法实务中有相当一部分的诈骗犯罪案件被害人数量庞大，尤其是集资诈骗案件、保健品诈骗案件、网络诈骗案件等新型诈骗案件。此类案件的卷宗里面，被害人的询问笔录材料往往能占据全案卷宗的“半壁江山”。除此之外，以集团、公司等形式进行的诈骗犯罪，涉及的犯罪嫌疑人（被告人）数量同样众多，上至公司高层管理人员，下至基层员工，都有可能牵涉其中。这就意味着案件卷宗内存在大量的言词证据材料，对此，笔者认为可以选择表格化的方式，即对被告人、被害人、证人等笔录列成表格，从而对言词证据进行有效的整理。

 

首先，在表格中要将被讯（询）问人，讯（询）问时间，将讯（询）问地点、侦查人员列明在前，通过与《提讯证》（《传唤证》）或者同步录音录像（若有）进行比对，律师可以清楚同一办案人员有没有在同一时间对不同的被告人（被害人）进行讯（询）问。如果审讯时间过长，譬如连续讯问十多个小时，则需要留意侦查人员有没有保证被告人必要的休息时间以及提供饮食。又比如侦查人员传唤证人到非证人工作单位、住所或者证人指定的地点，这属于瑕疵证据，需要办案机关补正或者作出合理解释方能使用。所以，利用表格化对讯（询）问笔录的细节进行审查，律师对案件是否存在刑讯逼供、疲劳审讯、监外审讯等非法情形便能一目了然，为后续是否提起非法证据排除申请提供充足的依据。

 

其次，表格化记录被告人针对同一关键问题的多次供述，不同被告人针对同一关键问题的不同供述，再通过与其他实物证据、勘验笔录、辨认笔录进行比对，律师往往能发现证据材料存在前后矛盾之处。以笔者在办的G某涉嫌保健品诈骗案为例，某被害人陈述其购买了12瓶保健品，随后又陈述是买了72瓶，赠送了36瓶，吃了一部分后，还剩85瓶，都被公安依法扣押了；而清点记录、物证照片等显示只有13瓶；扣押笔录中该名被害人又再次陈述称买了20瓶。经过表格化的处理，我们明显看出该被害人的陈述不断出现前后矛盾，又没有其他实物证据与其陈述相印证，证据的真实性无法确认。

 

面对卷宗数量数十上百的案件，在阅卷时利用表格化整理言词证据，能够使律师直接明了地了解案情及存在的证据问题之余，也为后续律师撰写质证意见提供了极大的便利。

 

 

（三）物证、书证的三性审查

 

首先，律师要注意物证、书证是否为原物原物、原件。在阅卷时要审查物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复印件是否已与原件核对一致，是否经过持有人或者被告人的辨认，是否二人以上制作，有没有制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明及签名。在审查证据是否符合真实性的要求时，律师还需要运用实物证据的鉴真规则，对实物证据的真实性、同一性进行鉴别。鉴真实质上是审查实物证据的来源、收集、提取、保管等一系列环节是否符合法定程序的要求，以确定实物证据是否具备证据能力。

 

其次，律师需要审查物证、书证的收集程序、方式是否法律、司法解释的规定。譬如，经勘验、检查、搜查查封、扣押的物证、书证，是否附带对应的笔录、清单？是否经侦查人员、持有人、见证人签名？物证的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚？没有持有人的签名，是否注明了原因？除此之外，如果同一见证人在多处出现，律师还可以考虑向检察院、法院申请对该名见证人的身份进行核查，以确认见证人是否为侦查机关的内部人员。

 

最后，律师不仅要审查物证、书证与案件事实有无关联，还要审查与案件事实有关联的物证、书证是否已经全面收集。还是以笔者在办的G某涉嫌保健品诈骗案为例，我们阅卷发现，控方一方面并未提供认定保健品实际采购价的依据；另一方面亦未将销售保健品过程中产生的实际成本，纳入判断诈骗行为、非法占有目的是否成立的要素中，故未收集证明有关销售保健品过程中实际成本支出的有关材料。于是笔者在阅卷后，向法院提交了《调取证据申请书》，向法院申请调取前述对本案定罪量刑有关的关键证据。

 

（四）鉴定意见和视听资料的审阅

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：

 

1.鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；

 

2.鉴定人是否存在应当回避的情形；

 

3.检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；

 

4.鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；

 

5.鉴定程序是否符合法律、有关规定；

 

6.鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；

 

7.鉴定意见是否明确；

 

8.鉴定意见与案件待证事实有无关联；

 

9.鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；

 

10.鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

 

由此可见，刑诉法解释第八十四条对律师审阅鉴定意见已经给出了明确的操作指引，刑诉法解释第八十五条则列举了九种鉴定意见应当绝对排除的情形。

 

以笔者经办的另一起Q某涉嫌保健品诈骗案，控方以此两份审计报告来作为指控涉案的被告人名单及涉嫌诈骗金额的有力证据。按照刑诉法解释第八十四条的指引，律师审阅鉴定意见时，首先就要确认鉴定机构及鉴定人员的法定资质问题。经过笔者搜索，发现出具报告的会计师事务所并未出现在省司法厅颁布的鉴定机构名册当中；除此之外，鉴定人不在省司法厅颁布的鉴定人名册，报告中也未附有鉴定人员的《司法鉴定人执业证》；换言之，该会计师事务所和相关的鉴定人员并不具备法定的资质，该报告属于刑诉法解释第八十五条绝对排除的情形。

 

视听资料的审阅，可按照在刑诉法解释第九十三条至九十五条的指引进行审阅，参照鉴定意见的审阅方法，此处可不必赘述。

 

三、重点阅卷

 

如果说全面阅卷是在全面了解案卷基础上的“全面出击”之外，那么重点阅卷则是对案件重点、难点问题的精确梳理、“精准打击”。经过对案件材料的一轮全面、细致审阅后，律师对案卷证据的了解程度要达到这样的水平：任意指出案卷的某一份材料，律师都能迅速指出材料位于什么第几卷、证据的主要内容、证据证明的事实是什么。对案情及细节了如指掌的前提是律师对案卷材料已经烂熟于心，在此前提下律师才能根据案情选择合适的辩护方向及有效的辩护要点。

 

在辩护方向和辩护要点确定的基础上，律师便可以进行重点阅卷。所谓重点阅卷，即以辩护要点为核心，寻找、审阅、摘录能够直接、间接印证辩护要点的重点证据材料。

 

笔者办理的G某涉嫌特大保健品诈骗案件在重点阅卷之前，已经确定好四个辩护要点，在此基础上寻找与之相关的证据材料，分别是：

 

1.证明保健品销售方D公司合法拥有销售保健品资质，以及其采购的B公司保健品是合格保健品的材料。以此来证明D公司及涉案人员不具备实施诈骗行为的前提（基础）条件；

 

2.证明保健品成本价、采购价、最终售价，以及反映保健品销售过程中成本支出的材料；

 

3.证明涉案B公司存在保健品退货退款制度的材料；

 

2和3相结合，以此来证明D公司及涉案人员只有经营营利的目的，不具备诈骗罪的非法占有之目的；

 

4.证明当事人G某在B公司的保健品销售平台中未起组织、领导作用，只处于从属地位的材料。以此来证明，退一万步说，涉案人员即便涉嫌犯罪，在案件中也只是处于从属地位的从犯。

 

针对第一个要点，证明销售方拥有合法资质的材料主要包括企业营业执照、工商登记信息、食品流通许可证、保健品销售的审批登记表等等。而控方多数情况下不会主动收集关于生产厂家拥有合法生产保健品资质的证据材料，此时我们可以利用网络平台，如“全国企业信用信息公示系统”“企查查”“天眼查”等系统，对生产厂家是否有用生产保健品行政许可进行确认，并将相关的材料向检察院、法院提交，以证明被告人所在的公司为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售活动，即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，也不符合刑事诈骗犯罪的构成，应当定性为民事欺诈或者有瑕疵的民事交易行为。

 

针对第二个要点，我们可以根据保健品生产销售环节中不同的交易主体，判断不同环节的价格会在什么材料中得到反映。譬如，产品生产后的出厂采购必然是发生在生产商和保健品公司之间，所以能够反映成本价的材料必然也会在与这两者有关的材料当中体现；而最终的销售行为又必然是发生在经销商和客户之间，所以能够反映最终售价的材料必然是经销商的账本、供述以及客户的支付凭证、陈述等材料。在重点阅卷的时候，我们发现本案的实物材料（账本、支付凭证等）少之又少，本案涉案金额并未经过司法会计鉴定进行确认，控方非常粗糙地依靠经销商与客户之间的言词证据就认定涉案总金额。我们随即向法院申请对控方认定的诈骗数额及其相关证据进行司法会计鉴定。除此之外，控方的思路认为D公司以“高价销售廉价保健品”的结论，推定涉案人员主观上的非法占有目的，却并未提供证据证明认定所谓成本价的依据，也没有考虑到将销售保健品中实际产生的人力、运输、仓管、接待成本，纳入判断诈骗行为、非法占有目的是否成立的因素中，体现了明显的入罪思维。因此，我们还向法院申请调取与涉案保健品实际采购价的相关证据材料，若法院仍无法收集、调取，则不能认定被告人具有非法占有的目的。

 

针对第三个要点，退货制度的操作是由客户跟经销商提出，再由经销商与保健品公司协商退货事宜。所以，证明退货制度存在的证据材料主要包括：客户的陈述、退货确认单，经销商的供述及反映退货记录的账本，还有保健品公司关于退货制度的文件、保健品公司涉案人员的相关供述等等。在重点阅卷环节，我们摘录了关于退货制度存在的有关证据，作为对当事人有利的证据列入举证意见，向法院提交。

 

针对第四个要点，所谓从属地位，与主导地位相对，即接受领导者的组织、管理，并执行领导者的意志及决定。所以，证明一个人在集团、公司中从属地位的证据一般包括：工资流水、工作证、公司内部决议文件、公司内部通知、规章制度、以及当事人与公司高层人员的供述等等。重点审阅是否存在这一类证据，能够反映被告人只是一个“打工者”，在集团中只是负责执行上级的意志，并不能对关键的事项起到组织、领导、决定的作用。

 

综上，重点阅卷的过程中，实质上是对案件关键问题的深度挖掘，律师能够从中审查证明当事人罪与非罪的证据是否完整、是否符合证据三性的要求，有利的证据是否充分，不利的证据能否排除。经过第二轮的重点阅卷之后，律师后续需要进行什么样的辩护工作，律师心里也就有谱了。

 

四、结语

 

律师只有对案卷了如指掌，辩护工作才能有的放矢，而非不经阅卷情况下选择哗众取宠、走过场的表演式辩护；而对案卷足够熟悉的前提是律师已进行有效的阅卷工作，而不是单纯地将卷宗一页页看完。本文笔者结合自身办案阅卷的心得及经验，对诈骗犯罪案件如何进行有效阅卷进行了总结，以供大家参考、交流。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第五编  办案实录系列

 

第一章 “铁板钉钉”的大案为何被发回重审？——靖某被控特大网络盗窃（诈骗）一案无罪辩护全程实录

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周峰剑：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

何嘉铭：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

 

一、成功委托

 

2017年5月31日，一名女士和一名男士按照先前的约定来到了广强律师事务所，由前台行政将他们引进了律师洽谈室。随后，我们向他们递交了名片并进行了自我介绍，表示我们是专门办理诈骗类案件的律师，而且有不少这方面的成功案例，两位委托人对此表示认可，并说在来之前就已经在网上看到了我们的成功案例以及办案实务文章，也查询了我们的相关资料。经过交谈，女士为嫌疑人靖某的妻子汤某，男士为嫌疑人的哥哥靖C，二人均属于《刑事诉讼法》第一百零八条第（六）项规定的近亲属，有权为在押的嫌疑人委托辩护律师。

 

随后，我们引导他们详细介绍案情，由于他们不是涉案当事人，对具体案情知之甚少，据他们陈述，2017年5月17号当天，汤某、靖C与靖某等人一起于海南三亚度假，他们二人眼看着靖某被S市公安局的刑侦办案人员带走，S市公安以涉嫌诈骗罪为由对靖某进行刑事拘留。

 

二位家属的法律意识非常强，迅速在老家当地找了一名律师介入辩护。这位律师通过会见靖某一次之后告知家属：“在公安侦查阶段，律师什么都做不了的，只能耐心地等待”。家属出于对在押当事人的急迫关切，认为这名律师的做法不妥、决不能“坐以待毙”，因此计划更换律师，于是便通过互联网认识到了我们，并了解到我们的相关信息，认为我们能够胜任本案的辩护工作。

 

在家属介绍完案情之后，我们告诉他们不要着急，不要惊慌失措，要平静应对。同时也告知他们侦查阶段绝不是什么都能不做、只能消极等待。在侦查阶段，我们告诉他们，根据法律规定，律师在侦查阶段可以行使会见权去会见在押的靖某，并详细与他沟通了解案情，告知他所享有的诉讼权利并依法学会自我保护。除此之外，在这个阶段律师还可以向办案人员了解案情，向办案机关出具律师意见书，尽量在“黄金37天”内阻击批准逮捕，或者将涉嫌罪名变更为其他轻罪，视情况引导办案机关向有利于当事人的方向去侦查，并可以为在押的靖某申请取保候审等。我们的沟通很顺畅，双方很快就签订了刑事辩护委托合同与刑事辩护委托书。

 

二、侦查阶段辩护

 

“委托人应当向律师如实陈述情况、如实提供相关材料，不得毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，不得收买证人、被害人，不得串供和从事其他违法活动。”这是我们给靖某及其家属提供的风险告知书内容，做好风险告知是为了依法保护外面的人（家属）和里面的人（当事人）。很多时候，外面的亲属急于求成，实施的某些行为有意无意地触犯了法律红线而不自知，不仅对里面的人毫无帮助，还把自己“陷”进去，得不偿失，悔之晚矣，对此不可不防。

 

在签约之后，我们第二天（即2017年6月1日）就安排了到看守所会见在押的靖某，因为会见手续早已备齐，我们很顺利地见到靖某。

 

“靖先生，你好！我们广东广强律师事务所的肖文彬律师和周峰剑律师，是你的妻子汤某与兄长靖C为你聘请的辩护律师。”初见当事人，我们简单地自我介绍一番，并解释了其家人更换律师的详细原因，随后出示其妻子亲笔签字的委托书，并告知靖某我们将尽全力去维护其合法权益。

 

靖某显得有点意外，因为在看守所内并不知道他的妻子与兄长为他更换了辩护律师，不过对我们还是非常友好和欢迎的。经过我们一番自我介绍、解释更换原因以及亲情传递之后，靖某欣然同意并签字确认我们作为他侦查阶段的辩护人。我们成功取得了靖某的委托信任！

 

接下来，我们正想直入主题开始了解真实案情，却发现靖某欲言又止，似乎对我们有所保留。我们不禁问他有什么顾虑。

 

“我担心我们说话被偷听被监视了”靖某如是说。

 

我们微微笑道：“不用担忧！刑事诉讼法规定律师会见是禁止办案机关监听的，监听的证据是非法证据，是不能作为定案依据的！”这无疑给靖某打了一剂强心针，使靖某能够放心跟我们自由交流。

 

我们在会见中了解案情，原则上是采取“知己知彼”的方法。所谓“知彼”，就是首先要从办案机关讯问的角度了解案情及警方办案进度。为了“知彼”，在会见中，我们是这样询问的：

 

“靖先生，你记得办案机关对你进行过几次讯问？每次讯问的内容是什么？办案人员有没有问过什么关键的或者特殊的问题，你是怎么回答的呢?”

 

“靖先生，办案人员有没有出示过什么书证、物证或照片给你看，让你辨认或让你签字确认过呢？有没有出示过什么鉴定意见给你看并让你签字确认？......”

 

“知彼”的目的在于，我们可以了解到警方目前可能掌握了哪些对当事人有利或不利的事实和证据材料？初步了解警方(控方)的证据是否确实、充分？律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、笔录上有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等等来判断警方掌握的证据情况。

 

询问完这些问题之后，我们马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是所谓的“知己”：

 

“靖先生，我们需要知道真实的情况是怎么样的，律师对当事人说的话负有保密义务的，你不必担心和顾虑，希望你能如实告诉我们。”

 

“我们相信靖先生你说的案情是真实的，但是法律是要讲证据的，我们需要证据证明这些事实，靖先生你可否回忆一下有什么证人或者物证书证能证明你的话呢？”

 

通过询问有没有依据，我们能够初步判断出当事人的说法是否属实，如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索。通过“知己”式的询问，我们对实际情况有了一定的了解，也让我们对真实情况心里有数。

 

经过询问，我们了解到靖某是在境外的几个网站进行投注、提现，如果要完整收集这方面的证据材料，办案部门是需要到境外进行取证的，所以我们初步估计办案部门很难搜集到这方面的证据材料；经过与靖某的沟通核实，办案部门目前还没有提供这方面的物证、书证给靖某进行讯问或辨认，没有做过关于这方面的讯问笔录（辨认笔录）。除此之外，办案机关意图证明靖某以0.1元充值获得5万元的事实，但是办案机关并没有做过这方面的司法会计鉴定，这又是一处关键证据的缺失。由此，我们认为上述关键证据材料的缺失将是本案的重要辩点之一，这就意味着控方证明靖某成立犯罪是事实不清、证据不足的！

 

为了最大程度地保护当事人合法权益，我们特别告知靖某他在侦查阶段依法可以享有哪些诉讼权利、如何依法学会自我保护：

 

“在面对办案机关的讯问时，靖先生你对与本案有关的问题，有如实回答的义务，但是回答要注意技巧，一定要简单明了，直奔主题，避免言多必失；对与本案无关的问题，你有拒绝回答的权利。”

 

我们特别强调：“要注意自己核对《讯问笔录》是否与自己所说的一致，完全一致才签字！不一致的地方(尤其对自己不利或有利的情节)有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字。”——（这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录)。

 

“另外，如果办案机关要将鉴定意见用作证据的，有义务向你出示，如果你对鉴定意见不服的，你有权申请重新鉴定或补充鉴定。”

 

除此之外，我们还依法指导了靖某如何识别、应对刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。就拿骗供来说，个别侦查人员“经典”的骗供手法有：

 

侦：“某某人已经供认了，你承不承认都可以定你的罪，态度不好可能还会重一点”

 

侦：“还是不说，是吧?如果你不老实说出来，你就还有一个包庇罪，两个罪加在一起，就是数罪并罚，起码判10年以上，到时候你老婆和孩子谁来管?你的父母谁来管?”

 

侦：“不说我们就整材料，让法院多判你几年哟。”

 

侦：“刚才你朋友打电话给我们领导了，想给你办理取保候审手续，但你要配合哈，不然你朋友也帮不了你噢。”

 

侦：“你作案的当天，都有几个人亲眼看见，你还不老实交待?我这里还有现场的监控视频。”

 

在会见工作顺利完成后，我们根据已经掌握到的信息，立即向公安机关提交了《建议贵局对靖某涉嫌诈骗罪一案作出不予呈报检察院批准逮捕的法律意见书》，同时也向检察院提交了《建议贵院对靖某涉嫌诈骗罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书》。在两份法律意见书里，我们主要的辩护观点有三个：

 

一、本案现阶段并无充分的证据认定靖某有实施诈骗的行为（即虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为），更无充分的证据认定靖某有诈骗的主观故意；

二、即便侦查机关到时能收集到充分的证据，靖某的行为在法律上也不符合诈骗罪的构成要件；

 

三、靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为。

 

我们对上述辩护观点进行了较为详细的分析与论证（可以网搜笔者相关的法律意见书）。

 

同时向两个部门提交法律意见书的好处就在于，确保案件的所有承办人员都能了解到律师的辩护意见，双管齐下、双重阻击式的辩护使案件在任何一个环节都有可能产生对当事人有利的辩护效果。

 

最终，在37天届满后，我们在侦查阶段成功打掉诈骗罪的指控，但“前门驱虎，后门进狼”，检察院遂以涉嫌盗窃罪为由对靖某批准逮捕，我们不得不面临新的挑战。其实在我们第一次会见当事人了解案情之后，进行法律分析的时候，就已经预测到办案机关如果批准逮捕的话，最有可能涉嫌的罪名就是盗窃罪。

 

在侦查阶段的会见工作当中，我们多次到看守所会见了靖某，其中都会问到两个同样的问题：

 

“我们上次走了之后，办案机关有没有对你进行新的讯问？有的话，他们都问了什么问题，你又是怎么回答的？”

 

“我们上次走了之后，办案机关有没有对你出示过新的证据材料呢？证据材料的内容是什么？有没有对此做过笔录呢？”

 

根据这两个问题，我们可以了解到侦查阶段中办案机关可能收集到哪些新的证据材料，同时可能缺失哪些对当事人有利的证据材料。我们在会见完毕之后，随即就向办案机关提交了《关于收集、调取××证据材料的申请书》。

 

另外，在每一次的会见工作中，我们都向当事人告知，在这阶段我们完成了什么的辩护工作，让当事人及时了解我们也在为他的案件尽力辩护而非“坐以待毙”，及时的反馈沟通也能保障当事人对辩护工作的满意度，使当事人乐意配合律师的辩护工作。

 

三、审查起诉阶段辩护

 

在S市人民检察院对靖某以涉嫌盗窃罪批准逮捕之两个月后，S市公安局将本案移送至S市人民检察院审查起诉。这意味着本案基本完整的侦查卷宗材料已经形成，律师还能查阅到公安部门随案移送的《起诉意见书》。

 

在了解到案件进入到审查起诉阶段后，我们马上跟S市检察院的承办检察官联系，申请进行阅卷。本案的卷宗共五本，相比数十本卷的案件而言，本案阅卷的工作量轻了不少。

 

经过阅卷，我们了解到公安机关收集到的物证、书证材料大概分为银行流水、转账明细、提现记录及当事人投注的电子数据等资料。但是我们发现一个很重要的问题，公安机关并没有向境外进行调查取证。

 

另外，我们也发现，虽然靖某曾在刚被拘留到我们介入前的15天内，作出一些对自己不利的供述，但是在我们介入后的几次讯问中，他的回答都要比前面笔录要好很多，靖某很好地领悟了法律的相关规定，学会了如何依法应对办案人员的讯问。

 

但是，仅学会依法应对侦查人员的讯问远远不够。

 

根据《刑事诉讼法》第一百七十三条的规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。这个法条的意思是：在审查起诉阶段，讯问技巧更加丰富、办案水平更加高超的检察官也会来讯问当事人。这就意味着更高深的讯问还在后头，如何指导当事人依法应对检察官的讯问，将是我们在此阶段辩护工作的一大重点。

 

于是，我们抓紧时间安排了一次会见，为的就是依法指导当事人应对检察官的讯问。告知靖某承办检察官在审查起诉阶段的讯问通常会有以下内容，常见的讯问“套路”：

 

检察官首先会问：“你知道你是因为什么事情进来的吗？”

 

靖某后来的回答是：“我不清楚被关押的原因，公安机关认为我涉嫌诈骗，后来又改成盗窃，但我认为我是不构成诈骗罪和盗窃罪的”。

 

然后，检察官第二句话会问：“在侦查阶段中，你对公安机关所作的笔录是否属实？”

 

承办检察官这句话问非常高深，我们指导靖某在回答这句话前，需要仔细回忆以前公安机关对其进行过几次讯问、讯问的内容是什么、有没有作出过哪些对自己有利或者不利的供述、笔录是否与属实并自己所说的一致等等，否则会造成不必要的麻烦。

 

接下来，检察官又会问：“你是否认罪呢？”

 

我们依法指导靖某：“这里认罪所指的罪，本案中检察官是特指盗窃罪的，而不是指的其他轻罪。”

 

“检察官问这个问题的目的是：通过前面环环相扣的讯问，让靖先生你承认自己实施了盗窃行为（或者诈骗行为），从而将其之前供述的事实固定下来。所以不能掉以轻心，务必要依法谨慎回答！”

 

下一步，检察官会说：“请将把你以前涉案的事实、经过再详细说一遍。”

 

我们提醒靖某注意：“这个时候，你不仅需要把侦查阶段公安所做笔录中的属实部分再复述一遍；更重要的，是将以前笔录里面没有提到过的对自己有利事实、或者提到过但侦查人员没有将其记入笔录的有利事实向检察官强调一遍。”

 

通过这一番的依法指导，让靖某明白了一个道理：在刑事诉讼中不能一味地“被动挨打”，要把握承办检察官讯问的机会，主动向检察官陈述对自己有利的事实、提供对自己有利的线索材料，以达到“防守反击”维护自身合法权益的目的。

 

在会见工作完毕后，我们向检察院提交了《恳请贵院对靖某作出不起诉决定的法律意见书》，力图在检察院审查起诉阶段阻击起诉。我们的思路与侦查阶段的辩护思路保持一致，认为跨国案件案情重大复杂，目前的证据材料不能证明靖某有盗窃的主观故意以及客观行为，靖某的行为应当定性为民事上的不当得利。

 

然而令人遗憾的是，检察院方面却认为本案案情并不复杂，认为靖某犯盗窃罪的事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任。于是S市人民检察院在短时间内就对靖某提起了公诉，这意味着我们的辩护工作将要进入了法院阶段这一深水区，实现有效辩护需要克服更多的困难。

 

四、一审阶段辩护

 

本案最终还是进入了法院审判阶段，我们收到了S市人民检察院对靖某的《起诉书》，与此同时我们联系S市中级人民法院进行了充分阅卷。经过核实《起诉书》指控的事实，发现S市人民检察院《起诉书》几乎是S市公安局《起诉意见书》的翻版，证明S市检察院跟S市公安机关的入罪思路是一样的。

 

我们认为，本案《起诉书》指控靖某犯盗窃罪事实不清，证据不足，且存在法律定性错误，靖某的行为依法不符合盗窃罪的构成要件。具体而言：（一）本案被害人不明，《起诉书》指控靖某采取虚假充值方式盗取T科技有限公司垫付资金1300多万元，事实不清，证据不足；（二）靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的特征，且其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系；在主观上，靖某也没有非法占有他人财物的主观故意，更无非法占有他人财物之目的，因此，靖某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件；（三）靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为，遭受损失的一方完全可以通过民事途径去解决。经过几次与靖某会见交流，最终与靖某商定为其做《起诉书》所指控的盗窃罪不能成立的无罪辩护。

 

通过前面几次会见，我们告知了一审诉讼流程主要包括法庭调查阶段（具体又分为法庭发问环节、法庭举证、质证环节）、法庭辩论阶段、被告人最后陈述阶段，以及每个阶段当事人和律师依法该如何应对，尤其要注意哪些问题。具体来说，我们通过庭前的会见，依法指导当事人依法应对发问——

 

首先，我们准备了公诉人和法官对当事人可能要讯问的问题，并指导靖某如何依法作答。到了庭审那天，果不其然，无论是公诉人的讯问还是法官的讯问，95%以上的问题都在预料之中，当事人靖某很自如地进行了应对。比如——

 

公诉人讯问：“你对《起诉书》指控的事实和罪名有没有异议？认不认罪？”

 

靖某回答：“首先，我对《起诉书》指控T科技有限公司及Z公司作为本案的被害人有异议，我没在这两家公司的平台上投注支付过，他们也没有跟我有任何经济往来及银行转账，更谈不上他们有1300多万的损失金额了；其次，我对《起诉书》指控我实施秘密窃取的事实有异议，我是公开交易行为，对方是知情的，不具备秘密性，我也没想过要非法占有对方财物；最后，我对罪名有异议，我不构成盗窃罪，我认为是不当得利。”

 

由此可见，靖某的回答滴水不漏。面对另外不超过5%的意外问题，也按照庭前应对意外情况的预案进行应对。

 

本案中，法官向靖某抛出了一个比较刁钻的问题：“你是什么时候发现了充值5万元，而对应的银行卡扣款0.1元的？对方遭受的损失，你认为主要原因是什么？”

 

靖某回答是在被抓之后才知道此事的，并对此作出了相应的合理解释，并认为主要原因是网络出现错误所致。这种回答展示出其不具备犯罪的主观故意和其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系（欠缺相当性）。

 

最后，我们告知律师要向靖某发问的问题。本案中，我们为靖某准备的问题有：

 

为了展示本案被害人不明，T科技有限公司和Z公司不是本案的被害人，两家公司与本案无关。我们是这么向靖某发问的：“在《起诉书》指控的时间内，你除了在上述四个网站充值投注外，有没有在其他网站或平台充值投注过？有没有见过T科技有限公司和Z公司？有没有在这两家公司的平台上投注充值过？这两家公司与你有没有交易？有没有给你打钱转账过？”

 

为了展示靖某的行为为交易对方所知情，不具备秘密性，不符合盗窃罪的客观要件。我们又向靖某如此发问：“你登录的网上投注账号是谁的账号？对应的银行账号是谁的账号？交易对方知不知道你的这些资料？插件是下载的还是自带的？你是在自己家里上网还是在外面上网操作？”

 

为了展示《起诉书》所指控的数额事实不清、证据不足，我们还向靖某问道：“你对《起诉书》指控的数额1300多万认不认可？依据是什么？没投注之前自己账户里本来有多少钱？”

 

为了证明靖某不具备非法占有的目的，我们最后向靖某问道：“你有没有退还给对方的打算？”

 

此案发问、讯问环节结束之后，总体来说，当事人靖某的表现达到了预期效果的八成以上，对此，我们作为辩护人还是比较满意的。

 

在法庭发问阶段应对得当的基础上，我们就后面的举证、质证与辩论、最后陈述等阶段的庭审流程及应对策略，在会见时一一向靖某作了介绍，依法给靖某做好了庭前培训与心理辅导。

 

尤其是质证环节，靖某谨记了我们的嘱咐，在质证的时候，对于一些证据真实性的问题可以发表自己的意见；但是如果遇到专业性较强的问题，不宜草率发言，记得要将“皮球”踢给律师。正因如此，庭审的质证环节靖某表现得可以说是滴水不漏。

 

本案中，经过我们的依法指导，面对专业性比较强的控方司法鉴定意见，当事人将质证的工作顺水推舟地交给了律师。我们分别从证据真实性、合法性、关联性等方面发表了对司法鉴定的质证意见：

 

首先，缺乏司法鉴定聘请书或委托书，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条规定，鉴定意见不具有合法性。其次，检材来源不明，缺乏检材保管、送检、签收过程的证明材料，鉴定意见的真实性无法确认。再次，该鉴定意见挑选的网站进行插件拦截修改充值金额测试，而这些网站却不是涉案靖某登录的投注网站，鉴定意见无法证明与本案有关联性。第四，根据鉴定意见所操作的结果看，原本充值10元，经插件修改为1000元，点击提交，网站显示充值1000元，但至于充值1000元是支付10元还是1000元鉴定意见没有给出成功充值的鉴定结果，无法证明能完成起诉所指控的付款充值过程。最后，此鉴定意见得出的鉴定结果缺乏详细的理据（分析说明这一项是无），退一步说，即便修改充值金额的鉴定意见成立，也不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题，更不能证明修改充值金额的同时而其绑定的银行卡扣款金额与其充值金额不一致。综上，我们认为这个鉴定意见无论从形式上还是内容上，皆不具备证据的合法性、真实性与关联性，也不具备科学性，不能达到其证明目的，不能作为定案的依据。除此之外，我们还对其他控方提供的重要实物证据材料和言辞证据材料进行了详细的质证意见（具体可以网搜笔者相关的质证文书）。

直到庭审的结束，靖某基本上都能够从容地应对庭审流程，和律师在庭审中的辩护相辅相成，使得公诉人出现了没有回应律师辩护意见的意外情况，这是非常理想的庭审效果。甚至到了庭审结束之后，公诉人、案件的承办警官还与承办法官对本案的焦点问题发生了争论；庭审结束之后7天内，我们还提交了详细的书面辩护词（即《靖某被控特大网络盗窃罪一案一审辩护词及补充辩护词》，可网搜全文）给法庭。作为辩护人，我们当然希望本案能够取得比较理想的效果，但是我们还是根据我国的司法现状，提示当事人及家属：庭审效果好并不意味着判决结果一定理想。

 

五、二审阶段辩护

 

果不其然，在一审庭审结束之后不到一个月的时间内，S市中级人民法院作出判决，判决认定靖某犯盗窃罪成立。经过我们在判决后与靖某及其家属的会见沟通，一致认为一审判决不公，无论是在认定事实、采信证据方面，还是在法律适用方面都存在重大问题，同时也信赖并愿意继续委托我们作为其二审阶段的辩护人。

 

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条规定：不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。实际上留给当事人的上诉期限非常短暂，提起上诉如同和时间赛跑。在本案中，由我们先把上诉状代书好，然后在会见时经靖某签字确认后，将上诉状（可网搜《为涉嫌网络盗窃罪一案当事人做无罪辩护的刑事上诉状》一文）代为提交法院；同时依法指导当事人在看守所内手写一份上诉状，由其交给看守所管教提起上诉，辩护律师和当事人内外配合分头提起上诉。双管齐下，这样做更有利于保障上诉成功。

 

在二审阶段的初步会见结束后，接下来我们首要任务就是要争取二审法院对本案进行开庭审理。

 

经过多次会见和阅卷，我们认为本案一审判决的事实认定和证据采信均存在问题，且一审法院认定当事人成立犯罪的事实不清、证据不足、适用法律错误，对定罪量刑有重大影响，依据《刑事诉讼法》的规定是属于应当开庭审理的情形。具体而言，一审判决认定被害人为T支付公司事实不清、证据不足，缺乏银行流水等关键实物证据材料来证明；另外，一审判决认定涉案金额事实不清、证据不足，既缺乏司法会计鉴定，又缺乏相应的银行流水、转账明细来证明。依据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第（一）项“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，我们向二审法院提交了《开庭审理申请书》，附以详尽的事实依据、法律依据，力争二审法院能对本案进行开庭审理。

 

实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的，除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，但为了更好地发表律师的辩护意见以及给予当事人当庭辩解的机会，或者基于力争发回重审或改判的辩护策略，辩护律师向法院申请开庭审理是非常有必要的。即使法院最终驳回开庭审理的申请，笔者认为这不会对法院公正裁判造成不利影响。因为《开庭审理申请书》在送到承办法官手上的时候，法官必然会注意到我们在《申请书》上详尽的理据，于法有据的申请一般能引起法官对本案关键事实的疑问和重视。

 

接下来，我们向法院申请调取对当事人有利的证据材料。

 

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，我们向广东省高级人民法院申请调取五份本案一审缺失的关键证据，其中包括涉案公司之间相关协议的原件、转账明细、支付凭证等物证书证材料。与此同时，我们向法院申请调取关于靖某交易行为的原始电子数据，并应委托司法鉴定机构进行司法鉴定；也申请对一审法院认定的靖某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5元”的相关证据进行司法会计鉴定，以查明涉案准确金额（详细可网搜《靖某被控网络盗窃罪一案恳请二审法院收集、调取证据申请书》一文）。

 

这份申请使得省高院的承办法官意识到了本案的复杂程度以及查清案件事实、确保公正审判的重要性。我们认为，申请法院主动调取对当事人有利的证据，其好处在于：法院有查清案件事实的法定义务，检察院在法院的压力下“藏不住”对当事人有利的证据；另外，基于审判中立的原则，由法院进行的调查取证将更加具公信力，使控辩双方都能“心服口服”。

 

最后，我们通过会见与当事人沟通确定辩护方案并依法指导应对后续可能的讯问。

 

经过会见和阅卷，我们发现据以证明本案所谓的被害人以及其遭受了财产损失的证据是非常不充分的，没有任何的银行流水证明所谓的被害人遭受了损失以及损失金额，而一审判决仅仅依据“被害人”自行制作的表格就予以认定。纵观全案证据以及从证据是否确实充分，排除合理怀疑的证明标准来看，本案与定罪量刑有关的关键事实不清、证据严重不足，依据本案证据，我们对“被害人”的真实性提出了合理怀疑：无法排除侦查机关与所谓的“被害人”“串通一气”来套取涉案的资金，毕竟当事人已经退赔了三百多万元，万一是侦查机关随便找来的一个“被害人”，然后私分当事人的退赔款，这不就成了司法实务的笑话吗！并且通过电话与承办法官沟通了这些问题，提请法官务必要重视。

 

由于本案法官明确告知我们将不会开庭审理（书面审理），根据法律规定，不开庭审理的二审案件，法官应当要去看守所讯问当事人。为此，我们通过会见依法指导当事人如何应对二审法官的讯问，首先告知当事人法官可能会从哪些方面进行讯问；其次，如何依法进行有针对性的回答，当最终的《二审辩护词》（可网搜《上诉人J某被判盗窃罪一案二审辩护词》一文）定稿后，我们还进行了一次会见，此次会见的目的是与当事人沟通最终的辩护方案，以及详细地给当事人分析这个辩护方案，让当事人在应对法官讯问时的回答与我们的辩护思路完全一致。当然为了保险起见，我们还给当事人留了一份书面的二审辩护词，以便其在里面做好充分的准备。

 

在会见过程中，我们还记得靖某向我们说过，与他同一监室的人，有十几个人也提起了上诉，但二审的结果无一例外都是被高院裁定维持原判，他对二审能够实现“逆转翻盘”感到极为悲观。

 

“这个案件只要有1%的希望，我们律师都会尽100%的努力为你争取，这1%有可能就会变成最终的100%，所以一定不能放弃！”我们如是说道。

 

2018年11月18日，我们收到了广东省高级人民法院的终审裁决：广东高院认为原判事实不清、证据不足，裁定发回重审。

 

六、办案启示

 

本案系重大、复杂、疑难案件，系新类型案件。靖某案复杂疑难之处、对当事人不利之处集中体现在三方面：一是全国类似的案例几乎无一例外都判决盗窃罪成立；二是找全国最权威的刑法专家咨询论证，专家表示也束手无策；三是在侦查阶段初期，靖某曾做过几次对其不利的供述。但世上没有完全相同的两片树叶，对我们来说，越是复杂疑难案件，越是让人觉得“绝望”的案件，越是激发我们强烈的征服欲与好胜心。

 

经过本案，再次坚定我们的信念：所有重大、复杂、疑难的刑事案件要想取得理想的辩护效果，需要当事人与律师有着坚韧不拔的意志，朝着共同的方向一起努力；同时也离不开法官的公正裁判。

 

作为一名专业的刑事辩护律师，出于对当事人尽责的态度，基于案情需要，我们先后进行了二十多次的会见，并针对案件的重点、难点、争议焦点等问题以及如何去影响二审法官，争取改变不利的一审判决，做了大量的辩护工作。当然，发回重审意味着只是成功了第一步，还有更艰苦的“恶战”在后头，我们仍需继续努力，力争取得最后的胜利！

 

 

 

 

 

第二章 石某被控特大股权转让诈骗一案取保候审、无罪辩护成功实录

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

邓忠开

 

导语：

我们是本案嫌疑人石某侦查阶段的辩护人，而本中的“被害人”丁某，是现实中的女强人，听石某说丁某有着强大的背景实力（其亲友为某军区司令员、某省公安厅副厅长），丁某多次公开扬言一定要把石某、王某送进牢房，而且要判十年以上有期徒刑才善罢甘休。

 

案情：

2013年5月至2014年6月期间，本案嫌疑人石某、王某与被害人丁某系生意合作伙伴，丁某欲投资200万入股石某和王某所在的广州某投资公司，石某只收到了其中80万，另外120万被王某收取，石某与王某到被抓时一直未给丁某办理这200万的股权转让登记手续而引发此案。我们作为石某的辩护人介入之后，通过多次会见石某及初步核实有关证据材料，我们向办案机关出具了详细的律师意见书，除了在整体思路上以证据不足做无罪辩护外，我们还指出，石某在王某接收120万元过程中，并无虚构事实或隐瞒真相的行为，所以更不存在丁某因其“欺骗”行为而产生将120万元打入王某个人账户的错误认识，完全不符合诈骗罪的犯罪构成。另外，本案系股权转让纠纷，是经济纠纷，丁某完全可以通过提起民事诉讼来解决。最后此案在我们专业辩护意见的“强攻”下，公安机关在刑事拘留期第三十天对石某、王某取保放人，半年之后公安部门撤销了案件。

 

意义：

我们在承办本案过程中，面临着各种不利情形的“内外夹攻”（详见延伸阅读），我们不搞关系、不惧压力，经过审查本案的事实、证据与法律，我们坚持认为本案是经济纠纷、以涉嫌诈骗证据不足为无罪辩护核心，三次提交律师意见要求取保和撤案，最后在刑事拘留期内迫使公安取保放人。本案着重于证据和法律适用辩护，可为以后公司股权转让“诈骗”类案件提供参考。

 

正文

一、成功签约

2016年4月下旬的某一天下午，先前已预约好的两位女士走进了广强律所的大门，由前台小何将她们引进了律师洽谈室。稍待片刻，我们向两位女士递交了名片并进行了自我介绍，强调我们是专门办理诈骗犯罪的律师，而且有不少这方面的成功案例，两位女士对此表示认可，并说在来之前就已经在网上查询了我们的相关资料。在核实她们与嫌疑人石某华（以下简称“石某”，先前已在电话里简单得知嫌疑人的姓名、涉嫌诈骗罪和关押在天河区看守所）的关系后（其中一位女士为石某妻子，另一位为石某公司员工，在刑诉法上只有近亲属才能为其代为聘请律师），引导她们详细介绍案情，由于她们不是涉案当事人，对具体案情知之甚少，大致陈述出石某、王某与丁某之间因公司股权转让纠纷而引发了此案，得知石某、王某于2016年4月20号当天被广州市公安局天河区分局（以下简称“天河区公安局”）以涉嫌诈骗罪刑事拘留。在她们介绍完案情之后，石某妻子关切急迫之情溢于言表。我们告诉她不要着急，不要惊慌失措，要平静应对。并告知她们在这个阶段律师可以为石某做些什么，如何去维护石某的合法权益（告知她们在这个阶段只有律师才能去会见石某，详细与他沟通了解案情，告知他所享有的诉讼权利并依法学会自我保护；在这个阶段律师还可以向办案民警了解案情，向办案机关出具律师意见书，尽量在刑事拘留期内阻击批准逮捕，并可以为其申请取保候审等）。我们的沟通很顺畅，双方很快就签订了刑事委托合同。

 

二、律师会见

签约之后，我们预约到2016年4月25号上午去广州市天河区看守所会见石某，由于手续齐全（备齐了刑事会见介绍信、刑事委托书、委托人近亲属关系证明（户口本或结婚证复印件）、律师证及复印件），我们在九点左右就很顺利地见到了石某，石某精神尚可，对我们的到来感觉有点意外，对此，我告诉他我们是他妻子聘请的律师（将他妻子签字的委托书和身份证复印件展示给他看），是专门过来为他提供法律帮助和维护他合法权益的，问他是否同意我们做他侦查阶段的辩护人，经过这么一说、一展示，他立马就信任我们，完全同意我们作为他侦查阶段的辩护人。

 

在经过简单几分钟的亲情传递之后，言归正传，首先，我们告知他依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护（这是很多律师容易忽略的重要问题）： 告知他以后在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了，直奔主题，避免言多必失；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致，完全一致才签字；不一致的地方（尤其对自己不利或有利的情节）有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字（这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录）。告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。

 

其次，我们详细向他询问案情（告诉他法律规定律师会见是禁止办案机关监听的，监听的证据是非法证据，是不能作为定案依据的，要他放心）。询问案情有两种，可用“知己知彼”来表述，一种是了解他向办公机关（侦查机关）陈述的案情（主要以《讯问笔录》的内容为准），这是“知彼”，具体询问办案机关对其讯问了几次，每次讯问的详细内容是什么？有没有出示过什么书证、物证或照片给他看，让他签字？警方有没有特别问到某些问题？询问这些主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据，了解警方的侦查动向以及了解警方目前掌握的证据材料是否充分。询问完这些问题之后，我们马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是“知己”，询问他们真实的情况到底如何？有什么依据？这样对实际情况的了解好让我们心里有数。

 

再次，我们告诉他关于诈骗罪的犯罪构成是什么？根据目前他陈述的情况若属实，则本案属于经济纠纷的可能性比较大，但辩护律师在此阶段还看不到办案机关搜集的全部证据材料，因此，目前还不能全面、肯定地对本案的定性下判断。

 

最后，我们还告诉他关于自首、立功、坦白、从犯、犯罪中止、犯罪未遂、积极退赃、退赔、刑事和解等从轻、减轻处罚的有关法律规定，核实他是如何到案的，看是否存在对他有利的上述情节。

 

三、基本案情

后来几天，我们又多次到天河区看守所会见了石某，通过多次会见及询问（每次都会新的问题和新的发现），了解到无论是“知己”还是“知彼”的情况都基本一致。石某陈述的基本案情是这样的：

 

石某原系广州YT投资有限公司（以下简称“YT”公司）的法定代表人（石某于2012年2月实出资200万成立YT公司，法定注册资本1000万。公司的经营范围为企业自有资金投资、资产管理、商品批发贸易、货物进出口、技术进出口、投资咨询服务、投资管理服务，自2014年5月起YT公司的法定代表人变更为王某，石某全面退出公司股东席位和法定代表人身份）。据石某陈述，丁某（本案报案人）是王某（另一涉案嫌疑人）于2012年8月份介绍给他认识的，当时石某是YT公司的法定代表人，王某是石某的合作伙伴，两人曾合作在广州市场批发、销售白酒，生意很好。丁某见此就打算与石某、王某合作入股YT公司，共同经营拓展RTH白酒业务。2013年5月1日，丁某主动提出欲出资200万元投资款入股YT公司（详见《股东会决议》、《股东转让出资合同书》）占YT公司20%的股份，因当天丁某说其身上只有80万元，先打到石某个人账上（当日到账），并说速回贵阳马上再打120万元投资款过来，要求石某先以“YT公司”名义写好“收到丁某入股投资款200万元人民币”的收条，基于与丁某的交情与信任，石某就按其要求先写了一张已收到200万元的收条交给了丁某。几个月后，石某才听说丁某的120万元已转账给了王某，由于此款并没有汇入YT公司账上，也不是转账给石某个人，所以石某就未在《股东会决议》、《股东转让出资合同书》原股东或转让方处签字、未去办理股东变更登记，就直接导致了丁某未如愿入股YT公司。

 

2014年1月12日，丁某向石某提出《退股报告》，不认可公司运作模式，要求石某等人于2014年5月1日前归还投资本金及利息，对此，2014年1月18日石某、王某、何某三人召开董事会，一致书面同意丁某退股，并一致同意由王某负责办理好此事。对于丁某此200万元投资款，因石某当时在收到其80万元后，应其要求出具了200万的收据，故石某多次与王某协商，后于2014年6月23日，王某向石某出具了一份《证明与承诺》，王某承认收到石某现金壹佰贰拾万元，并且承诺将石某出示给丁某贰佰万元的收条收回，由其本人另写一张贰佰万元的收据单给丁某。

 

石某还告知我们他所陈述的那些书面材料《股东会决议》、《股东转让出资合同书》、《退股报告》、《同意退股董事会决议》、《证明与承诺》复印件已提交给侦查机关了，原件还在公司办公室里。会见之后，我们要求石某家属将这些原件提交给侦查机关以供核实（我们认为这是对石某有利的证据材料），并与办案人员沟通了一下案情，办案人员并未透露什么，办案人员在核实做了笔录之后，将原件退给了家属，我们这边也留了一份复印件。

 

四、律师意见

通过多次会见、与办案机关沟通案情和审阅初步的证据材料，我们于2016年4月29日分别向天河区公安局法制科、天河区检察院侦查监督科出具《律师意见书》，认为石某不构成诈骗罪或合同诈骗罪，本案系经济纠纷，建议相关办案机关不予呈捕或不予批捕，详细理由分述如下：

 

（一） 石某的行为不符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件

根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。由此可见，行为人如要构成诈骗罪或合同诈骗罪，必须要符合主观上具有非法占有之目的、客观上要具有虚构事实或隐瞒真相进而骗取财物的行为，而且受害人是基于对诈骗行为的错误认识而交付财物的。而具体到本案，根据上述本案的基本事实可以得知：

 

首先，石某自与丁某相识之日起，就没有虚构事实或隐瞒真相来“骗取”丁某入股，丁某入股的行为是其与石某、王某相识一年多来，基于对两位及其YT公司的长期考察和信任自主地做出的投资行为，具体来说，丁某是看好石某和王某的人脉资源及公司在销售白酒时业务兴旺才投资入股的。

 

其次，如前所述，2013年5月1日，石某之所以先给丁某出具200万元投资款的收条（在其未收到120万元的情况下），是基于与丁某的交情和信任，几个月后，石某才听说丁某的120万元已转账给了王某，但此款并没有转到YT公司账上或石某个人账上，所以石某未在《股东转让出资合同书》和《股东会决议》上签字是符合情理的，按照上述合同约定，在YT公司未收足股权转让款之前，转让方有权不办理股东变更登记。如上所述，石某在此并无虚构事实或隐瞒真相的行为，所以更不存在丁某因其“欺骗”行为而产生将120万元打入王某个人账户的错误认识，完全不符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的犯罪构成。即便假定丁某存在这个错误认识，那这个错误认识也与石某无关，可能与其本人或王某有关，但需要证据去证明。

 

再次，2014年1月12日，丁某向石某提出要求于2014年5月1日前归还投资本金及利息的《报告》之后，2014年1月18日石某、王某、何某三人召开董事会，一致同意丁某退股，并一致同意由王某负责办理好此事，由此可见，《报告》是丁某对上述《股东转让出资合同书》因未能如愿入股YT公司而产生的债权债务的确认及处分，石某协同YT公司股东王某、何某就此债权债务达成了同意其退股要求、并由王某负责处理的一致意见，石某在此完全没有诈骗罪的“非法占有之目的”。上述事实充分证明了本案属于经济纠纷，是股权转让纠纷，并不符合诈骗罪或合同诈骗罪的犯罪构成。据此，不能仅以丁某是否入股成功、是否要回投资款来作为判断是否构成“诈骗罪”或合同诈骗罪的标准。

 

综上，辩护人认为，嫌疑人石某客观上无任何虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上也无非法占有之目的，这从其在未收到丁某120万元投资款的情况下，应其要求而出具200万收条，到丁某《报告》要求退股的行为里可以看出：石某虽然退出了YT公司，但基于出具了200万元收据的原因，积极协助YT公司股东王某（新法人代表）、何某处理丁某退股一事，石某所作所为均都是合法的、符合情理的，同时，也足以证明是因丁某一方违约而直接导致本案纠纷产生。基于以上事实和理由，本案纯属经济纠纷，丁某完全可以通过调解、仲裁、民事诉讼等法律途径解决。

 

（二）本案系经济纠纷，不应进行刑事立案

通过对本案的分析论证，辩护人认为，根据《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》（公安部公通字（1995）13号）、《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》（公通字（1992）50号）及《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》（公安部（89）公（治）字30号）的规定，公安机关是不能动用刑事手段插手民事、经济纠纷，不能从事滥用职权替企业或个人追债的违法行为。同时，根据《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》第六条“人民检察院经审查，有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷……经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由”、第十二条“人民检察院在立案监督过程中，发现侦查人员涉嫌徇私舞弊等违法违纪行为的，应当移交有关部门处理;涉嫌职务犯罪的，依法立案侦查”的规定，请求天河区公安局、天河区检察院“以事实为依据，以法律为准绳”，为避免错案的发生，对石某依法不予呈报批捕或不予批准逮捕，以维护石某的合法权益。

 

五、风波迭起

在《律师意见书》出具前后十天时间内，发生许多有趣的小故事，为本案增加了不少悬念，也折射出了人生百态。

 

首先，我们得知YT公司新法定代表人王某的律师是为其做有罪辩护的，动员王某家属赶紧筹钱赔偿本案的“受害人”丁某，乞求丁某高抬贵手，希望能得到丁某的谅解，出具谅解书，从而能够对王某从宽处罚。

 

其次，我们得知丁某（本案中的“受害人”，现实中的女强人，有一定的背景实力）叫嚣一定要把石某、王某送进牢房，而且要判十年以上，王某律师的所谓赔偿求谅解的方案就这样被无情否决了。

 

再次，王某那边乞求谅解的方案泡汤之后，王某家属感觉到了巨大的威胁，仿佛自己随时有卷入此案的风险，过了几天之后，消息传来王某家属已闻风而遁、潜入海外不敢归来。

 

最后，在我们这边，石某多次提及他的“关系网”，希望那些有实力的好朋友能保他出来，当我们告知他那些所谓的好朋友都已经跟他划清界线、望风而遁的时候，石某惊讶得有点难以置信。我们告诉他不要指望任何关系，关系或许能提供一些小便利，但在关键问题、大是大非上，关系是靠不住的，唯一靠得住的就是律师的专业意见。我们还告诉他如果本案在法律上不过关，找谁都没有用。

 

另外，2016年5月3号上午，我们在会见嫌疑人石某时，石某告知我们在2016年5月2号中午期间，办案民警会见了他，在他未看清内容、未经讯问的情况下，办案民警直接催促他在补充的三页纸笔录上签字，并且要其将时间倒签到2016年4月20日（即被刑事拘留那天），这对我们来说是一个较大的打击（如前所述，如果这次签字的笔录内容对其不利又不属实的话，则可能对本案造成很大的不利）。为了扭转不利局面，我们决定主动反击，2016年5月4号我们又分别向天河区公安局法制科、天河区检察院侦查监督科出具《补充律师意见书》（以下简称《补充意见书》），《补充意见书》指出嫌疑人石某反映的上述情况若属实，根据《刑事诉讼法》第五十条、第一百二十条的规定，则此份笔录系非法证据，应当予以排除，不能作为其是否构成诈骗罪或合同诈骗罪的依据。辩护人坚持认为，本案纯属经济纠纷，是股权转让纠纷，丁某完全可以通过调解、仲裁、民事诉讼等法律途径解决。

 

六、 成功取保

2016年4月27日，在我们向办案民警了解案情、提交取保候审申请书的第二天，被办案民警以办案机关的名义直接书面驳回（因时间未成熟那时还没有提交详细的《律师意见书》）。而后2016年4月29日、2016年5月4日，我们接连向天河区公安局法制科、天河区检察院侦查监督科出具《律师意见书》和《补充律师意见书》，合法“逼迫”办案机关作出不予批捕或取保候审的决定，果然在2016年5月17日，石某妻子来电告知，她得到办案民警通知，赶紧到办案机关办理石某保证金取保手续，另外还得知本案的另一嫌疑人王某因“搭顺风车”也一同被取保候审。

 

七、经验总结

通过本案和我们办理的其他成功案例得出的规律是：办理刑事案件，当事人一定要请专业的刑事律师，不要被“关系”忽悠（从利害关系来说，绝大部分司法人员不会冒着违法犯罪、丢掉饭碗的风险去“搞关系”的。另外，所谓的“关系”是站在办案机关一边的，办案机关的底线就是有罪，无罪释放意味着办案机关办错案了，轻则有人丢掉饭碗，重则有人被追究刑事责任，这里面的利害关系，当事人自然是不知情的，通过关系行贿反而会导致更大的不利）。

 

那些无罪放人案件，那些重大、复杂、疑难的案件，所取得的理想结果，无一不是有专业水平的律师通过据法力争、据理力争而得到的，而不是通过疏通“关系”轻松搞定的。因此，当事人想通过“关系”一劳永逸地解决问题显然是不现实的。

 

另外，不要相信那些承诺结果的律师，“诸葛一生唯谨慎”，真正有水平、有职业道德的律师是不会对当事人作出虚假承诺的，只有没有业务能力和职业道德的律师，才会向拍当事人拍胸脯、打包票。在这一点上，迫切需要当事人有一双“慧眼”。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第三章 为秦某某被控（保健品）诈骗罪一案做无罪辩护的一审辩护词

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周峰剑：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

 

广强律师事务所点评：此文是肖文彬、周峰剑律师结合其多年办理保健品诈骗案件的成功经验写作而成，本辩护词逻辑清晰、论证严密，辩论犀利，有着比较高的专业深度与广度，是办理重大、复杂、疑难保健品诈骗等诈骗类案件的标杆性辩护词。以下为辩护词正文：

 

审判长、审判员、人民陪审员：

 

我们受秦某某本人的委托以及广东广强律师事务所的指派，在秦某某等人涉嫌诈骗罪一案中担任秦某某的一审辩护人。为维护当事人的合法权益，我们多次会见了秦某某，仔细查阅了本案的全部案卷材料，并参与了本案的一审庭审。辩护人认为，首先，两份《起诉书》（含某检诉变诉[2018]X号）指控秦某某等人构成诈骗罪事实不清，证据不足；其次，即便《起诉书》指控的事实成立，秦某某等人依法（在法律定性上）也不构成诈骗罪。现针对《起诉书》的指控提出以下主要辩护意见：

 

一、侦查机关对本案的侦查活动，存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的部分证据由于涉嫌程序违法，严重影响在案证据的合法性和真实性，依法不能作为本案的定案根据；

 

二、《起诉书》指控秦某某纠集、招聘其他被告人，提供话术单及被害人信息，以销售XX参茸倍力胶囊等“保健品”为名从事诈骗活动，事实不清、证据不足（控方提供的与定罪量刑有关的证据由于存在非法证据及证据之间相互矛盾、无法相互印证、不能形成完整的证据链条、无法排除合理怀疑等问题，并且本案被害人165人及诈骗金额达人民币1830220元的事实也未查清）；

 

三、本案被告人所在的Y公司（即西安Y生物科技有限公司）为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售行为，无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合诈骗罪的犯罪构成；

 

四、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是从正常渠道采购的合格产品（三证齐全的合格产品），即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。

 

下面，辩护人依据本案事实和法律发表如下具体辩护意见：

 

一、侦查机关对本案的侦查活动，存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的部分证据由于涉嫌程序违法，严重影响在案证据的合法性和真实性，不能作为本案的定案根据

 

控方为认定本案各被告人构成诈骗罪，提交并出示了7类证据，但其中对本案定罪量刑有重大意义的主要证据存在严重违法取证情形，由于相关证据不具有合法性、真实性，属于非法证据，依法不能作为刑事审判的定案根据。

 

1.关于控方提交的涉案产品的物证。在所有物证当中，侦查机关扣押的各类保健产品是本案的核心证据，这是证明本案各被告人是否存在虚构产品功效、以其它产品冒充保健品及足以影响被害人产生错误认识的前提，也是证明相关证人对产品进行辨认识别的证言与本案有关联性的前提，而本案中控方提供的保健品照片并不能反映原物的外形和特征，更为关键的是这些保健品在被扣押后，并没有经过本案各被告人的辨认确认，从而导致在案证据无法证明本案被扣押保健品的来源，也无法证明这些保健品与本案存在关联性，依法不能作为定案的根据。而且值得注意的是，秦某某指出Y公司销售的保健品均是要求经销商提供相关证照齐全的合格产品，更是证明了Y公司即使有销售这些保健品，也不存在非法占有之目的。

 

2.关于控方提供的北京B药业有限责任公司生产部副经理邱某某的询问笔录。控方提交该份证言想借此证明涉案产品为仿冒产品。但是，我们看到该份证据不具有证据的合法性和证明效力。首先，该证人证言不符合刑事诉讼法规定的关于询问笔录制作程序规定，根据刑事诉讼法及司法解释有关规定，询问证人的侦查人员不少于二人，但是该份询问笔录只有一名侦查人员的询问及记录笔录，不符合询问证人的程序规定，属于非法证据。而且，邱某某笔录所述的辨认产品，但本案证据材料中并没有看到邱某某对该产品进行过任何辨认，也没有北京B药业有限责任公司提供产品与本案涉案产品进行比对的相关证据，不能证明邱某某证言所述的涉案产品为仿冒产品。邱某某的证人证言无论在形式上还是在内容上，因欠缺证据的合法性、真实性与关联性，不能作为定案的依据。

 

3.关于控方提供的被害人陈述的询问笔录（证据卷90-98）。我们认为，本案控方提供的绝大多数被害人的询问笔录均不符合刑事证据的法定形式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十六条、七十七条之规定，不能作为合法有效的定案证据，这些证据的违法性具体表现在以下几方面：（1）大部分被害人的询问笔录的签名均没有按指印以及写明“以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符”，不符合《刑事诉讼法》第一百二十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零七条、第二百零一条、第二百零二条规定，即“笔录经犯罪嫌疑人（被害人）核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明‘以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符’。” （2）一部分被害人是文盲或文化程度低，没有阅读能力，但这些被害人询问笔录没有反映出已经看过笔录或者由公安民警向其宣读过，且这些被害人签名无法证明是否真实，因此，这些证据因欠缺合法性与真实性均不能作为定案依据。（3）部分被害人陈述的询问笔录并非是被害人本人，而是被害人家属的陈述，根据刑诉法规定，该证据只是属于证人证言，不属于被害人陈述。（4）部分被害人的询问笔录并非由本案的侦查人员制作，而是由其他公安人员制作，由于在案证据并没有协助办案的相关手续，该部分被害人的询问笔录不符合刑诉法规定，相关询问笔录因不具有合法性，不能作为定案的依据。

 

4.针对控方提交的查封、扣押的财物、文件及扣押决定书、扣押物品清单（证据卷102）。涉案各被告人被扣押的物品包括电脑主机、手机、U盘、笔记本等材料在查扣时没有在场见证人签字或盖章，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，不能作为定案依据。而且，查扣决定书（副本）居然没有公文号，存在重大瑕疵，不能作为定案依据。同时，由于查封、扣押的财物、文件的收集程序严重违法，直接导致电子数据检查以及各被告人的辨认程序违法，因此，该类证据不能作为定案依据。

 

5.针对控方提交的《电子数据检查笔录》（X公X【网】勘【2017】00X号）（证据卷101）。该《电子数据检查笔录》没有附送检委托书、《电子数据鉴定委托登记表》以及证明送检人身份的有效证件，也没有电子数据检查人员的资质证明，而且电子数据所依据的原始存储媒介没有合法的封存手续，严重违反了法律规定，该检查笔录及其提取的电子数据依法不能作为定案根据。

 

基于上述原因，控方提交的上述与定罪量刑有关的证据存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的上述证据由于违反刑事诉讼法及司法解释的相关规定，不具有刑事证据的合法性和证明效力，也严重影响证据的真实性与关联性。因此，辩护人认为，在法庭审理查明案件事实时，不能将上述证据作为认定本案事实的依据，应当严格依照刑事诉讼法及司法解释相关规定，将上述非法证据依法予以排除。

 

二、《起诉书》指控秦某某纠集、招聘其他被告人，提供话术单及被害人信息，以销售XX参茸倍力胶囊等“保健品”为名从事诈骗活动，事实不清、证据不足（控方提供的与定罪量刑有关的证据由于存在非法证据及证据之间相互矛盾、无法相互印证、不能形成完整的证据链条、无法排除合理怀疑等问题，并且本案被害人165人及诈骗金额达人民币1830220元的事实也未查清）

 

首先，控方指控秦某某提供话术单给销售人员用于骗取被害人钱财缺乏证据证明，指控事实不能成立。

 

从本案查获的话术单看，话术单有各种版本，而且不同的被告人辨认的话术单也存在不一致，如果话术单是由公司或者秦某某提供的，不可能存在多个话术单版本。而且，本案各被告人的供述也证明，话术单有一些是老员工提供给新员工，有一些是员工自己放到公司共享文档上的。因此，在案证据不能证明话术单是由秦某某提供给本案其他被告人员工。除此之外，从本案被告人与被害人的沟通记录看，尚没有证据证明本案被告人是按照话术单的内容来和被害人进行销售活动。因此，该话术单并不能证明系用于骗取被害人钱财的事实。

 

其次，控方指控本案被告人冒充解放军XX医院、参茸倍力推广中心等机构的专家、教授、指导老师等身份，为被害人分析、诊断病情，谎称产品可以治疗被害人疾病，采用举例子、下危机等方式，诱使被害人高价购买XX参茸倍力胶囊等保健品缺乏证据支持，不能认定。

 

从本案证据材料看，被害人与本案被告人之间的沟通记录是本案的客观证据，但从沟通记录内容看，并没有反映出控方所指控的上述事实和行为，不能证明本案被告人是以上述理由与被害人进行销售沟通；而从被害人的询问笔录看，从证据形式上，绝大多数被害人询问笔录由于取证程序违法，缺乏证据的合法性、真实性，无法作为定案依据；从被害人陈述内容看，相当一部分被害人是收到评书机和倡议书后对XX参茸倍力胶囊产品有一定了解后已有购买意愿，甚至主动购买，控方指控的上述行为和事实明显与客观事实相互矛盾。从本案被告人的讯问笔录看，大多数本案被告人在销售过程中都是依照评书机、倡议书的内容向被害人讲解介绍产品，而并非自己虚构事实，况且销售的产品均包装完整，有明确的产品性质、功效等说明，被告人的行为不属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。除此之外，即便本案个别被告人自己供认存在欺诈销售的行为，但由于缺乏其他证据相互印证，系孤证，同样无法做出认定，也无法单凭个别被告人的供述认定本案其他被告人的行为构成犯罪。

 

第三，控方指控本案被害人165人及诈骗金额达人民币1830220元的证据严重不足，据以指控的证据材料由于缺乏合法性、真实性、关联性而不能作为本案证据。

 

（一）关于被害人人数方面，如辩护词第一部分第3小点所述，本案被害人所做的询问笔录取证程序严重违法，大多数询问笔录未经被害人确认，缺乏合法性和真实性；部分被害人是文盲，所做询问笔录未经宣读，亦缺乏合法性和真实性；部分询问笔录并非侦查机关制作，在没有协助手续的情况下，该询问笔录也缺乏合法性。由于被害人的询问笔录不能作为定案依据，在案证据不足以认定控方提供的165名被害人系被诈骗的事实。而且，部分被害人并非基于本案被告人诱使下购买XX参茸倍力胶囊等产品而是自主直接购买，不能证明该部分被害人系被诈骗。除此之外，本案只有一个报案人，其他被害人均没有报案，甚至有些被害人从来没有想过被诈骗，也可以证明控方认定的本案165名被害人的事实不能成立，证据严重不足。

 

（二）关于涉案金额达人民币1830220元方面，由于目前在案证据不足以证明被害人的实际人数，相应的涉案金额也不准确。而且，从在案证据看，本案缺乏交易保健品的快递单、代收货款单，仅仅只有快递公司提供的快递明细统计表以及转账明细，仅仅以上述证据不足以证明Y公司与本案被害人之间的客观交易情况以及发货收款的客观事实，单凭这一点，控方指控的诈骗金额达人民币1830220元根本没有充分证据予以充分证明。从控方提供的被害人被诈骗金额统计表看，该统计表存在无法对应、无法查证清楚的情形，比如统计表提到的（145）高某芝涉案金额为5960元、2700元、3000元、10000元、15000元、3000元、6000元，但在高某芝的询问笔录只是提到购买了15000元、10000元、3000元保健品；比如（140）茅某雯涉案金额为27698元，但其询问笔录只是提到购买了2500元、14000元保健品；如（143）郑某龙涉案金额4000元、698元，但其询问笔录只是提到698元；再如（135）周某林涉案金额1490元、1000元，但其询问笔录只是提到1000元等等，在此不一一列举。

 

综合本案的相关证据，我们认为控方认定“被害人”人数165人和涉案金额1830220元缺乏证据证明，在本案缺乏科学的司法会计鉴定或审计的情况下，在没有快递单、收款单等客观证据与之相互印证的基础上，《《起诉书》》的上述指控事实不清、证据不足。

 

三、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售行为，无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合诈骗罪的犯罪构成

 

（一）本案被告人的行为不符合诈骗罪构成要件的客观行为

 

刑法意义上的“诈骗”，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。诈骗罪的客观方面需要有虚构事实、隐瞒真相的行为，只有行为人的客观上实施具有虚构事实或隐瞒真相的行为，才能满足诈骗罪的客观要件所需要。不仅如此，行为人所实施的虚构事实或隐瞒真相的行为还要达到直接导致被害人产生错误认识并做出处分财产的程度，诈骗罪才能得以成立。

 

纵观本案被告人实施的全部行为来看，本案被告人自始自终都是根据生产厂家、经销商提供的产品及宣传资料进行销售，是以销售XX参茸倍力胶囊等合格保健品为核心内容的正常销售活动，不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

 

首先，本案被告人所在的Y公司具有合法营业执照并且具有销售保健品的经营资质，足以证明本案被告人销售保健产品的行为是合法的。

 

根据第101、102证据卷的证据材料反映，Y公司经工商行政部门合法注册登记，具有营业执照、食品经营许可证、食品流通许可证、税务登记等证件一应俱全。根据上述证照显示，Y公司经营范围：保健食品销售、零售，其销售XX参茸倍力胶囊等保健品，属于公司正当合法的经营范围。因此，本案被告人销售保健产品的行为是合法的。

 

其次，Y公司销售XX参茸倍力胶囊等保健产品均有正常采购渠道，均有完整包装，是合格的保健品，并非假冒产品，不存在以假冒伪劣产品冒充合格产品销售的诈骗行为。

 

根据秦某某的多次供述，XX参茸倍力胶囊等保健产品均是均是合法厂家生产的，通过正常进货渠道采购的，有些是通过医药招商网联系的代理商去厂家进货，当时代理商给他们提供了许可证、产品合格证等材料，相关证据材料辩护人也已经提供给法庭，足以证明本案被告人销售的产品并没有任何问题。而且，这些保健产品包装完整，Y公司销售这些保健产品与其经营范围相吻合。从在案证据材料看，公诉机关提供北京B药业有限公司生产部副经理邱某某以及北京H生物技术有限公司主管孙某庆的证言，借此认定XX参茸倍力胶囊是仿冒产品。但是，公诉机关所提供的邱某某证言并不符合刑事诉讼法询问证人规定，不能作为定案依据，且没有经过辨认，不能证明其证言的真实性；北京H生物技术有限公司主管孙某庆的证言有说谎的成分，亦不能证明产品的情况，因此，该两份证言均不能作为定案依据。实际上，Y公司采购产品时已要求供货商提供相关资质等证照，即便涉案保健产品存在问题，Y公司已尽了谨慎注意义务，而且在供货商提供产品各项证照齐全的情况下，出现产品责任也在于供货商，Y公司并不知情，更不可能存在故意采购假冒产品销售给被害人的主观故意。由此可知，Y公司本身是想采购合法正规的保健品进行销售，并没有实施诈骗的主观故意。

 

第三，Y公司及本案被告人在销售保健产品的过程中，并没有采取以虚构事实、隐瞒真相的方式销售产品给本案被害人，即便存在部分销售人员虚构身份、夸大宣传产品的行为，但不足令本案被害人基于错误认识而购买涉案产品，不符合诈骗罪的客观行为。

 

诈骗的基本构造是“行为人实施欺骗行为—受骗者产生或继续维持错误认识—受骗者基于错误认识而处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失”。因此，认定行为人的欺骗行为是否符合诈骗罪的客观行为要看该行为是否令被害人基于错误认识而处分财产。从在案证据看，在案证据不足以证明本案被告人的销售行为令本案被害人基于错误认识而处分财产。

 

其一，被害人购买保健产品的包装上均有产品性质、功效、成分等说明，不会令购买人对产品产生错误认识。从证据材料的情况看，Y公司所销售的均系合法渠道采购的预包装产品保健品，其销售产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在错误认识该保健品为药品或者错误认识保健品的实际功效，客观上也不可能使购买人对所购买保健品的功效产生错误认识，更不可能因销售人员的电话推荐便产生错误认识。事实上，根据部分购买者提供的相关产品的照片看，其所购买的产品均为外包装完整的产品，且外包装明确写明产品的成分、性质、产品文号、生产批号、生产厂家、功效等详细信息，消费者收到产品可以非常清晰地了解产品情况，不可能令购买者产生错误认识。

 

其二，涉案的XX参茸倍力胶囊、评书机和倡议书均是由生产厂家或经销商配套供货，从产品包装、宣传信息足以让购买者在购买前详细了解产品的性质、功效等等，Y公司及本案被告人是根据产品厂家的内容进行宣传，并不会让购买者对产品产生错误认识。根据控方提供的证据材料看，购买者在购买涉案产品之前都事先收到了Y公司寄送的评书机和倡议书等材料后，通过收听评书机、阅读倡议书了解了产品的详细情况后才购买的，上述材料足以让购买者充分了解产品，并不会因为销售人员的介绍而对产品产生错误认识。而且，评书机、倡议书是和XX参茸倍力胶囊产品一并由经销商提供，评书机播发的内容和倡议书都是生产厂家对XX参茸倍力胶囊产品的详细介绍，并非由Y公司及本案被告人自行制作，消费者收到评书机后，通过评书机和倡议书均可以详细了解XX参茸倍力胶囊。从本案事实看，Y公司各被告人也是根据生产厂家和经销商提供的评书机的内容向消费者进行产品介绍，并不会因此让购买者产生错误认识。

 

其三，即便Y公司存在部分销售人员以XX参茸倍力推广中心、回访中心的工作人员的身份进行客户回访，但这些身份不足以令购买人主观上产生对产品错误认识而处分财产，购买人并非基于销售人员的身份而处分财产，因此，Y公司虚构身份的行为并非构成诈骗罪所要求的诈骗手段行为。根据秦某某的供述，Y公司确实存在部分销售人员以XX参茸倍力推广中心、回访中心的工作人员的身份进行客户回访，但是秦某某、石某、郝某、董某涛等被告人的供述及相关证据材料均证明秦某某禁止公司员工冒充“医生、医院”等特殊身份进行销售保健品活动。但是，需要注意本案中的绝大多数购买者都是收听评书机和阅读倡议书后本身就有购买保健品的意向。Y公司的部分销售人员在销售保健品时虽然虚构了身份，但购买者决定购买产品的主要原因在于产品本身具有相应的功效能够满足其需要，而Y公司员工虚构的身份只是让其对产品的功效形成确信。根据最高人民法院《刑事审判参考》王庆诈骗案（第161号）、黄艺诈骗罪（第451号）、王微、方继民诈骗案（第591号）均指出被害人系基于“错误认识”而交付处分财物才构成诈骗罪，而本案中被害人在决定购买Y公司的保健品时对保健品的功效等基本交易要素并没有形成诈骗罪所要求的错误认识，因此Y公司的员工在销售产品时虽然虚构了身份但也不构成诈骗罪。

 

其四，即便存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但结合产品包装、产品说明等材料，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。虽然存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但是销售的产品包装完整、产品说明、产品功效一目了然，销售人员的销售行为不足以让被害人达到对产品错误认识而错误处分自己财物的客观程度，在本质上仍然属于钱货交易行为，与诈骗罪所要求的欺诈程度不可同日而语，与诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相而让对方处分财产权更不是一回事。事实上，为什么本案只有一个受害人去报案，而没有其他被害人报案，就是他们并不认为自己是被销售人员的诈骗犯罪行为而遭受到了损失。这也从反面证明了，Y公司及本案被告人的行为就是正常的商业销售，尽管有部分商业欺诈成分在内，但不是诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。

 

其五，部分销售人员的二次或多次销售行为，并不足以导致被害人基于错误认识而购买产品，反而证明被害人并非系基于错误认识而购买保健品。Y公司所销售的均系合法渠道采购的包装完整的保健品，产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，购买者一目了然，客观上也不可能使购买者对保健品的功效产生错误认识，更不可能通过销售人员的电话推荐便产生购买的是药品错误认识。购买者在第一次购买之前，通过评书机、倡议书等材料足以了解产品的详细介绍，且在第一次购买之后，仍然继续购买，足以表明购买者并非基于销售人员的宣传而决定购买，并非基于错误认识而购买保健品。

 

因此，Y公司及本案被告人的保健产品销售行为，不足令本案被害人基于错误认识而购买涉案产品，不符合诈骗罪构成要件的客观行为。

 

第四，购买者如果不满意产品，可以拒收产品拒付货款，收到产品不满意后，Y公司仍可以为购买者退款退货，足以证明Y公司的销售保健品行为不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

 

根据证据材料反映，购买者都是收到评书机后才联系购买产品，Y公司通过EMS、顺丰快递等快递公司以“货到付款”方式进行交易，“被害人”收到保健产品并确认后才付款，如“被害人”收到产品时对产品有异议，完全可以拒收。事实证明，一部分购买者在送货到家之后不满意产品而拒签，不存在通过销售人员的销售行为便让“被害人”基于错误认识而处分自己财产的事实。除此之外，根据被告人秦某某和其他被告人的供述，Y公司曾处理了过退货退款，并且在了解客户的退货原因后也将货款退回给消费者，这进一步证实Y公司的销售模式是合法、正常的商业模式。从另一方面也可以证明，Y公司并不具有非法占有他人财物为目的的销售行为，不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

 

因此，本案秦某某和被告人的行为不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

 

（二）Y公司、秦某某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

 

《刑法》对诈骗罪目的规定很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或只是用极低的代价，即取得对方信任而非法占有对方财物。从本案的事实和证据看，本案被告人并不存在非法占有他人财物之目的，不存在以“无代价或极低代价”非法占有他人财物的行为，本案被告人的涉案行为仅仅是正常的销售活动。

 

首先，如前所述，秦某某受让的Y公司是一家正规合法登记注册的公司，具有销售保健品的资质，而Y公司销售XX参茸倍力胶囊等产品均系保健产品，属于公司正当合法的经营范围。

 

其次，XX参茸倍力胶囊等产品的价格并不存在“价格虚高”的事实。根据秦某某的供述，XX参茸倍力胶囊的销售价格在1000元~1490元，最低价格是Y公司自己定的，上限是根据厂商提供的建议价格定。从销售成本方面看，XX参茸倍力胶囊的进货价格是180元一盒，赠送的吸氧机300元一盒，评书机20元一台，除了产品进货成本之外，还有广告费、快递公司的快递费及代收货款费用，房租、水电、电话等办公成本，员工工资等等，实际利润只有25%左右。从成本与获利的情况看，我们也能非常清晰的看出，Y公司销售保健品是正常的销售行为，也符合市场定价，并不存在产品“价格虚高”的事实，由此也可以证明本案被告人并不存在以“无对价或者代价极低地占有客户财物”的主观目的，不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施诈骗的犯罪行为。

 

第三，不管是Y公司制定有相关的销售话术管理制度规定还是秦某某召开员工会议，都明确禁止公司员工以“医生、医院”等名义和身份进行销售，足以证明Y公司不存在实施诈骗活动骗取他人财物的主观故意。

 

根据证据材料显示，秦某某、石某、郝某、董某涛等被告人的供述及相关证据材料，均提到秦某某在Y公司召开员工会议时提出禁止公司员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动。而且，Y公司有明确清晰的《Y销售话术管理制度》挂着在公司办公区域墙上，明确禁止使用虚假身份、虚假承诺、恐吓销售、欺骗销售等方式进行销售，对销售员工电话销售行为进行规范管理。这说明Y公司作为一家单位，是以合法经营为目的的公司，是禁止员工采取违规违法的手段欺骗出售保健品给消费者的，不具有非法占有之目的。

 

第四，Y公司设立录音系统管理以及对违规员工进行处罚的事实，足以证明Y公司并非以实施诈骗、非法占有他人财物为目的的公司。

 

根据证据材料反映，Y公司在经营过程中，确实发现了个别销售人员存在违规销售的行为，比如Y公司员工张某飞、李某宇因以医护人员身份进行销售，但是秦某某发现之后，对两名员工罚款500元，并在公司内部进行公示。由此可见，Y公司及秦某某并不允许员工采用虚构身份、虚构事实等方式进行销售。虽然公司一部分员工确实存在夸大销售的行为，但Y公司本质上是一家致力于守法经营的企业。

 

由此可见，Y公司、秦某某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的直接目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

 

（三）个别销售员工违规销售事实不能以偏概全地认定本案被告人实施结伙骗取他人财物的共同犯罪事实，本案被告人不具有共同实施诈骗犯罪的犯意联络

 

共同犯罪需要各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望这种结果发生的心理状态。本案中，虽然确实存在极个别销售员工违规销售的问题，但现有证据材料反映的是个别员工为增加个人销售业绩的行为，无法代表整个Y公司以及其他被告人的行为，也绝非本案被告人都赞同或有份参与的共同行为，秦某某与本案各被告人之间没有实施诈骗犯罪的犯意联络。从事实上看，从Y公司制定话术管理之地禁止员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动，从秦某某召开员工会议提及禁止员工冒充“医生、医院“等身份和单位进行销售活动，从Y公司对违规员工进行罚款公示，均可以反映出Y公司并非以非法占有为目的实施诈骗活动的骗子公司，秦某某以及本案其他被告人没有共同犯罪的犯意联络，本案被告人绝非结伙共同实施骗取他人财物的犯罪集体和团伙。即便个别销售员工的行为为达到销售目的，确实采取了欺骗手段，也不能证明秦某某和本案其他未违规员工共同实施或参与了其违规销售行为或者具有犯意联络。因此，控方关于本案被告人结伙骗取他人财物的共同犯罪指控不能成立。

 

综上所述，秦某某及本案其他被告人的涉案行为客观上并无诈骗的行为、主观上也无诈骗的故意，不符合诈骗罪的犯罪构成要件。因此，《起诉书》指控秦某某构成诈骗犯罪没有事实依据和法律依据的。

 

四、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是从正常渠道采购的合格产品（三证齐全），即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。

 

刑事诈骗和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是诈骗和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。但是，从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。二者出发点及目的皆是不同的。从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

 

具体到本案，从本案的事实和证据表明，Y公司销售保健产品是合格的，Y公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，其充其量也只是民事欺诈行为，属于商业营销中的一般性违法，而尚未达到犯罪的程度，更没有必要动用刑法来处罚。虽然秦某某的Y公司的销售行为确实存在夸大宣传的行为，存在一定的民事或行政违法性。但从最近几年社会上发生的莎普爱思滴眼液虚假宣传具有治疗白内障等疾病、鸿茅药酒的虚假宣传等重大事件看，相关部门和司法机关并没有把这些事件上升到刑事犯罪的程度，最多也只是进行行政处罚。显然，秦某某的Y公司尽管是电话销售模式，但实际上也只是夸大产品宣传进行销售产品的行为，与上述情况没有太大区别。因此，针对这些民事欺诈，承担的只是民事责任或者行政责任，可以通过赔礼道歉、退款退货（Y公司实际存在这一事宜）的方式让被告人进行承担，可以针对违规销售行为处以行政处罚，而不能上升到犯罪程度来论处。更何况这是个别被告人的个人行为，与公司的规章制度是相违背的(公司的规章制度是禁止这么做的)。因此，控方将民事欺诈等同于刑事诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。

 

五、从司法实务的判例看，最高人民法院公布保障民生第二批典型案例对与本案Y公司经营活动相类似的经营行为认定为“消费欺诈” 

 

根据2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局不服工商行政处罚决定案”上海市徐汇区人民法院指出“赫谷公司针对老年消费者组织的名为免费旅游、实为会销活动中，对“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，通过假冒中医“把脉”等方式推销花旗系列保健品，均符合法条关于欺诈的定义。孤立看每一个欺诈手段，都可能构成《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》等法律中规定的虚假宣传、违法广告等行为，但上述方式和手段系紧密衔接，最终构成一个完整的消费欺诈行为。因此，维持行政处罚决定。”因此，Y公司在销售活动中即便存在XX参茸倍力胶囊的夸大宣传行为，最多也是“消费欺诈”，该行为应当定性为民事欺诈行为，属于民事纠纷或者行政处罚范畴，不构成刑法上的诈骗罪。

 

综上所述，根据本案现有证据和查清的事实，《起诉书》指控被告人秦某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，不足以认定秦某某构成诈骗罪，不足以认定秦某某组织、领导其他被告人进行诈骗活动；即便《起诉书》指控的事实成立，秦某某等人依法也不构成诈骗罪（应定性为民事欺诈等民事纠纷）。 

 

以上辩护意见，恳请合议庭予以慎重考虑并做出公正判决。

 

辩护人：广东广强律师事务所

 

肖文彬律师、 周峰剑律师

 

2018年4月26日

 

 

结语：本案一审庭审结束之后（当庭宣判），当地法院通过其官方公众号、当地媒体及新华网进行了以偏概全的报道，完全不提律师的辩护意见；结合庭审前及庭审中合议庭某法官多次劝被告人秦某某认罪的“小动作”，笔者认为，中国司法公正的道路还很漫长。所谓“偏听则暗、兼听则明”，本案除了有法院允许的新闻媒体采访报道之外，法院还进行了全程录音录像，庭审实情真相如何，只需要公开全程录音录像便可真相大白。

 

在法庭辩论阶段，笔者发表上述辩护意见（辩护词）之后，公诉人当庭进行了回应。公诉人认为：第一、本案被告人涉嫌诈骗的事实有在案的被告人供述、被害人陈述、证人证言、话术本、沟通记录等言辞证据与实物证据材料来证实，证据是确实、充分的；第二、“空手套白狼”当然是诈骗，但本案被告人是属于以交易为外衣的、套路满满的非空手套白狼式诈骗；第三、部分被害人虽然是了解评书机的内容后直接决定购买的，那是因为他们不知道自己被骗，刑法不能因为被害人不知道自己被骗就不构成诈骗罪；第四、本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，应当具有非法占有之目的。

 

针对公诉人的上述回应，笔者也针锋相对地进行了辩论。辩护人认为：

 

第一、本案被告人当庭辩解说有罪供述是不客观、不全面的，那只是个别销售人员为了增加业绩实施了以欺诈手段进行销售的行为，而且与公司的规章制度相违背（公司的规章制度是禁止以欺诈等违法违规方式进行销售的，并对违规的两名销售人员进行了处罚），并且控方提交的最直观的实物证据材料即销售人员与被害人的沟通记录显示绝大部分销售人员都是合法合规销售的，不能以偏概全地认定本案被告人存在冒充身份的欺诈销售行为，个别人的行为不能影响整体的定性。因此公诉人认为定罪证据确实、充分是无法成立的；

 

第二、公诉人提到“空手套白狼”当然是诈骗，但认为本案被告人是属于非“空手套白狼”的诈骗，是以交易为外衣的、套路满满的诈骗；辩护人认为这种说法是自相矛盾的且将刑事诈骗与民事欺诈相互混同。本案先不说只是个别人存在冒充身份、冒充药品进行销售的行为，即便存在上述行为，那也是民事欺诈行为。

首先，民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上；

其次，本案的部分被告人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价，存在实质性交易，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价，不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。故只有“空手套白狼”、不存在实质性交易的欺诈行为才是刑事诈骗。而本案却是存在实质性交易的。因此，公诉人将刑事诈骗与民事欺诈相互混同是无法成立的。

最后，公诉人提到了“以交易为外衣”，其实在逻辑上就已经承认了不存在实质性交易的、空手套白狼的欺诈才是刑事诈骗，也就否定了其后面所说的非空手套白狼的欺诈是刑事诈骗了。

 

第三、公诉人将部分被害人了解评书机内容后直接决定购买的行为理解为不知道自己被骗，这种说法是偷换主题、混淆视听，辩护人的意思是，被告人在此并没有实施欺诈行为，被害人也没有因此而产生认识错误，因此，即便涉嫌诈骗，本案也不具备刑法上的因果关系。

 

第四、公诉人提到本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，但无视本案涉案公司的其他运营成本（人工成本、物流成本、租金成本、广告成本等）以及实质利润为25%的具体情形等关键问题。如果公诉人的逻辑成立，那么中国的房地产企业及医药企业，只要存在暴利（本案实质上并不存在暴利，只有25%的利润），难道就应当具有非法占有之目的？

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第四章 关于陆某等人被控特大政府奖励诈骗罪一案一审无罪辩护词

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

按语：此案是公安部督办、最高院指定管辖的涉案数千亿“地下钱庄”案引发的系列诈骗案，辩护人经过审查本案的事实、证据与法律，认为本案当事人存在真实的外贸经营、代理真实的货物出口、形成真实的海关出口数据，进而申领政府奖励金的行为，是正当合法的行为，不符合诈骗罪的构成要件。据此，为维护当事人陆某的合法权益，辩护律师通过连续四天的开庭审理，控辩双方唇枪舌剑、针锋相对，以下是辩护人庭后形成的长达两万字的书面辩护词。

 

Q市中级人民法院刑事审判庭暨本案审判长、审判员：

 

我受陆某本人的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某、陆某等被控诈骗罪一案中，担任陆某一审阶段的辩护人。辩护人通过对本案103卷案卷材料的详细审阅及多次会见陆某、充分听取其对案件的意见，并经过庭前会议以及三天的开庭审理。辩护人认为，陆某等依法不构成诈骗罪，且本案的侦查机关在侦查过程中，存在一系列非法取证等程序违法的行为。辩护人根据Q市人民检察院作出的X检诉刑诉〔2017〕XX号《起诉书》（以下简称为《起诉书》），结合庭审情况及相关法律规定，提出如下辩护意见：

 

目录

 

一、本案侦查机关的侦查活动，存在严重的非法取证等程序违法的情形；侦查机关移送的同步录音录像，亦反映出侦查机关的违法侦查事实，该事实不仅涉嫌违法，同时严重影响在案证据的效力，相关非法证据应当予以排除

二、《起诉书》关于陆某等“通过虚假市场采购贸易”实施诈骗犯罪的指控不能成立

第一，关于“虚假市场采购贸易”的指控，在案证据证明出口的货物系通过合法途径购买，且公司存在真实的贸易出口，陆某等按政策规定申领奖励金的行为不是诈骗行为

第二，《起诉书》关于“循环出口”的指控证据不足

三、《起诉书》关于“通过购买虚假海关数据实施诈骗犯罪”的指控，在案证据显示用于申领奖励金的出口数据，系真实货物出口形成的真实海关出口数据，陈某、陆某实施的委托代理报关、申领奖励金的行为，依法不构成诈骗罪。

 

正文

 

一、本案侦查机关的侦查活动，存在严重的非法取证等程序违法的情形；侦查机关移送的同步录音录像，亦反映出侦查机关的违法侦查事实，该等行为不仅涉嫌违法，同时严重影响在案证据的效力，相关非法证据应当予以排除

第一，侦查机关未移送提讯证、录音录像材料的讯问笔录，不能证明提讯及讯问过程的合法性，相关被告人的有罪供述笔录系非法证据，依法应当予以排除，不能作为定案的依据（详见辩护人当庭提交的电子版《非法证据排除申请书》）

辩护人认为，本案的侦查机关在侦查过程中存在一系列的非法取证行为，以刑讯逼供、威胁等违法讯问的方式，获取陆某、陈某等与事实不符的有罪言辞证据（陆某在多次讯问笔录里提到注册公司有经营行为、海关出口的货物是真实的、海关出口数据是真实的等无罪辩解内容，但讯问笔录里却没有任何记载）同步录音录像亦能证实侦查机关的违法事实，该行为不仅涉嫌违法，所产生的不利言辞证据也不具有证据能力（不具备真实性、合法性），请贵院依法予以排除。

另外，本案的侦查机关在查封扣押财物时也存在违法之处。根据法律规定，与本案无关的财物应当解除查封扣押，返还原物物主。具体而言，根据卷十一第121页《协助查封通知书回执》，Q公直（经侦）封通/解封通字[2016]XX号，违法查封了陆某弟陆某源名下的一辆粤XX保时捷轿车。

 

二、《起诉书》关于“通过虚假市场采购贸易”实施诈骗犯罪的指控不能成立

《起诉书》指控：2015年10月，陆某通过互联网了解到N市采购贸易出口奖励的相关政策，陆某与程某、陈某、张某等人对奖励政策进行了研究并实地考察后，决定在N注册“空壳”公司（无实际经营地址、无实际经营工作人员、无实际经营业务），通过租用或低价购买货物（三无产品）、虚抬价格、循环出口、购买美元冒充虚假货款的方式诈骗采购贸易的出口奖励。程某、陆某、陈某、张某四人达成了共同投资、股份均分的口头协议，商定了操作流程和人员分工。2015年12月至2016年7月，程某等人在N市实施了诈骗采购贸易出口奖励的犯罪。

程某、陈某、陆某等人通过上述方式诈骗N市政府采购贸易出口奖励金3867万元，其中387.98万元既遂，3479万元未遂。程某、陈某、陆某起组织和主要作用，系主犯。

 

第一，关于“虚假市场采购贸易”的指控，在案证据证明出口的货物系通过合法途径购买，且公司存在真实的贸易出口，陆某等人按政策规定申领奖励金的行为不是诈骗行为

 

首先，本案中涉案的几家商行和公司，存在真实的出口及经营活动，并非《起诉书》指控的“空壳公司”

其一，根据在案证据，用于贸易出口的商行和公司，是在N市政府部门协助下注册的，注册的目的是按照政府的要求进行市场采购贸易。

证人俞某（N市家纺城管委会市场采购贸易工作领导小组办公室职员）证言：“市场采购贸易在我们这里是全国性试点，领导为了推进市场采购贸易的发展，主动为注册商户和公司的客户提供注册地址。”（卷35P20）

因此，证人俞某和其同事姚某成按照其领导张某华的要求，为程某等人注册NJX国际贸易公司、QH百货商行等用于贸易出口的公司和商行，公司的注册过程合法，注册的公司是有进出口权的公司，且是在当地政府的协助下注册成功的。

其二，在案大量报关单、出口明细表等实物证据证明，涉案商行和公司存在真实的货物出口，存在真实经营活动。

在案卷宗材料，Q市公安局直属分局通过调查取证所取得的实物证据中，卷48至卷54的七卷材料是在案的相关书证，包括聚某汇、金某堂、BY、创某丰辉、创某力泰等商行，通过其注册的丰某达、HJ等外贸出口公司，进行外贸出口的货物明细表及报关单，其中载明了各商行和公司出口货物的名称、数量、价格和日期，同时，在案书证包括各商行出口、结汇信息明细表。

 

其三，判断一个公司是否为空壳公司，应当以其是否存在实际经营为标准；具体而言，是否存在实际经营应当依据公司是否存在采购贸易，是否存在真实的货物出口为判断标准。

本案陈某等从事的市场采购贸易，有真实的货物出口，有商行及公司的工作人员，有储存货物的仓库，同时有货物的买卖合同和买家（香港LF、HW等境外买家,没有任何证据能证实这些公司为指控的被告人所控制）。该等事实能够证明，涉案的商行和公司并非被控的“空壳公司”。

公诉人在庭审中提到涉案注册的公司“零申报、零纳税”以此来否定存在实际经营行为。辩护人认为，这种说法是不能成立的。首先，根据陆某当庭陈述，是因为当地政府对采购贸易公司有关税收的优惠政策形成的，当地的优惠政策对采购贸易企业是免征、免税的，因此，涉案的商行和公司才会形成“零纳税、零申报”；其次，辩护人进一步指出，即便存在零纳税的情形，那也是欠缴税款的行政法律问题，而不是与诈骗有关的刑事问题。

 

其次，在案证据证明本案用于出口的货物，系程某等人通过合法途径购买而来，并非“虚假采购”

在案詹某衡等证人证言证明，程某曾先后多次通过其购买用于贸易出口的货物，并按照要求支付相应的价款。由此可见，《起诉书》指控程某、陈某等人“虚假采购”是不符合事实的。

詹某衡询问笔录：“程某第一次从我手中购买100万个表栓之后，2016年3月份，程某再次找到我要购买表栓，我通过张某川......以每套表针2元左右的价格，为程某购买了5万套表针......我将张某川农行账号和需支付的金额发给程某，程某向张某川支付了全部20多万货款后......李云峰就派车将200多箱表栓全部取走了。”（卷35P96）

“程某第三次在我这里购买的是手机显示屏。”（卷35P115）

詹某衡证言显示，程某曾先后六次通过其购买用于外贸出口的货物，且程某存在从他人处购买货物的情形。

 

再次，对于“租用货物”进行出口的指控，其依据仅为个别言词证据，缺乏证明租赁关系存在的实物证据相佐证，该指控证据严重不足

《起诉书》指控程某等人通过“租用货物”进行贸易出口的证据，是基于本案中詹某衡等人作出的言词证据，在案103卷卷宗材料中，并无任何能够证明程某等人“租用货物”进行外贸出口的实物证据，既无货物的租赁合同，也没有能够证明租赁关系存在的相关凭证。

从常理上来说，证人詹某衡与程某之间并不熟悉，证人证言所述租货的内容在无任何合同等凭证情况下，不符合经济往来中的一般情形，在案无其他实物证据对该证言进行佐证。辩护人认为，该证据的真实性存疑，该项指控的证据不足，在案证据更不能证明程某等人是通过“租用货物”进行“虚假采购贸易”。

还有，出口货物的价格是在政府部门核定价格范围之内，且通过海关等部门多重审核，不存在“虚抬价格”进行出口的情形。

其一，在案证据证明，丰某达等外贸出口公司用于出口货物的价格，在政府核准的价格范围之内，不存在“虚抬价格”以取得较大出口额度的事实。

陈某供述：“LED灯管在海关的监管价格是一元至五元人民币，我们选择报价四元人民币。”（卷4P15）虽然我们在本案中提出了非法证据的排除，但陈某的该供述能够证明，丰某达等公司出口的货物价格，在正常的海关核准的价格范围之内；且在案47卷至54卷的出口货物报关单，出口货物单价一栏的数额，也能证明陈某该供述的真实性。

根据案卷材料，丰某达等公司出口货物，每一笔都经过海关的严格审查，海关对于出口货物的来源、价格等均未提出过异议。由此可见，丰某达等公司出口的货物、价格及出口方式均符合相关规定，并未存在违法、违规的情形。

另外，证人祁某刚（江苏WH国际货运代理有限公司员工）2016年9月28日《询问笔录》里提到“程某用于出口的货物均经过海关查验，若货物价格等方面存在问题，海关是不会放行的”。

 

其二，《起诉书》通过价格认定，认为出口货物价格高于其成本价格，属于“虚抬价格”骗取奖励金，这无论在逻辑上还是在常理上都是难以成立的。

本案被扣押的部分货物的价格鉴定，因鉴定人欠缺鉴定资质、鉴定方式、鉴定内容均不符合法律规定，依法不能作为认定案件事实的依据；且该项鉴定只是对被扣押的部分货物的价值鉴定，不能得出存在“虚抬价格”的结论。

此外，对于出口货物的价格，若真实存在“虚抬价格”的情况，缘何海关审查竟从无异议？在市场经济的背景下，商品的价格是由买卖双方合意确定的，不能把高于一般市场价格定义为非法的“虚抬价格”，而货物的出口价格又在相关部门核准的价格范围之内，难道公司成立经营不是为了盈利而是为了承担亏损？

 

最后，出口贸易存在真实的合同，有真实的出口货物，且有真实的货款汇入外贸公司，实属正常的市场贸易。

在案证据材料中，有大量的实物证据证明，陆某等人在N市进行的市场采购贸易，存在真实的香港买家公司，并且双方签订了购销合同，且存在真实的货物出口和款项汇入，采购贸易实属正常的贸易活动，领取奖励金也是符合N市地方政策的规定。

案卷材料中，卷39至卷45是NHK公司与创某力泰等商行，签订的出口代理协议，及HK公司与香港LF、HW等公司签订的购销合同，发票，装箱单等书证。

该组证据证明，在丰某达等外贸出口公司尚未注册成功时，创某力泰等商行通过有出口权的HK公司代理货物的出口。HK公司等因此与香港LF等公司签订购销合同，将创某力泰等商行的货物出口至香港LF等公司，LF等公司也支付相应的货款，该行为是正常的市场贸易行为，双方贸易行为真实、合法，并非《起诉书》中指控的“虚假市场采购贸易”。

 

第二，在案并无实物证据能够证明循环出口的事实，“循环出口”的指控证据不足。

 

首先，《起诉书》指控“循环出口”的言词证据之间相互矛盾。

证人詹某衡证言；“但这些货物都出口到了香港，存储在阿华在香港的仓库里，再由阿华将这些货物运回到我在深圳市的仓库里。”（卷35P121）

根据张某的笔录，出口到香港的货物是由杨某清发回。

因此，上述两人的说法不一、自相矛盾，即便詹某衡与张某的笔录属实，但本案因缺失杨某清、阿华（身份不明）这两名关键证人的证言，故不能证明循环出口的事实存在。

 

其次，循环出口的指控，其依据仅为言词证据，并无实物证据进行佐证

《起诉书》指控出口货物是由“非法渠道”运回深圳市，该指控仅依据个别言词证据，在案103卷材料中，并无实物证据进行能够证明循环出口的事实。

辩护人认为，在缺乏实物证据的情况下，仅依据相互矛盾、又缺失关键证人的言词证据来认定循环出口的事实，显然证据不足。

 

最后，出口货物均通过海关审查，海关并未对出口货物提出任何质疑，“循环出口”的指控不符合常理

根据在案证据，对外出口贸易中的每一笔货物，均须通过海关的检验、审查，在案大量出口货物报关单等实物证据中，“海关审单批注及放行日期处”均有海关盖章。由此可见，对外出口的货物均通过海关审查，且获得放行，海关对货物来源等问题未提出任何质疑。

如果“循环出口”的事实真实存在，在如此频繁的“循环出口”贸易中，海关竟未发现任何货物问题，这不符合常理。我们也因此对相关证人证言的真实性提出质疑。

 

综上，《起诉书》关于虚假市场采购贸易的指控，因本案中存在真实的货物出口，出口的货物系程某等人通过合法途径购买，且存在真实的货物出口合同及货款的汇入，系真实的出口贸易，故“虚假采购贸易”的指控不能成立。

关于“循环出口”的指控，在案言词证据之间相互矛盾，又缺失关键证人证言，且无实物证据进行佐证，“循环出口”的指控证据不足。

根据“实物证据的证明力高于言辞证据，实物证据是检验言辞证据是否真实、准确的重要标准”的证据认定规则，程某等人按照出口贸易奖励政策的要求，以真实的货物出口，获取政府奖励金，该行为符合法律规定，依法不构成诈骗罪。

 

三、《起诉书》关于“通过购买虚假海关数据实施诈骗犯罪”的指控，在案证据显示用于申领奖励金的出口数据，系真实货物出口形成的真实海关出口数据，陆某、陈某实施的委托代理报关、申领奖励金的行为，依法不构成诈骗罪

《起诉书》指控：2012年至2016年期间，陆某、陈某二人通过互联网等方式了解到江苏省N市、陕西省X市等全国多地市的外贸奖励政策，后二人预谋并实施了合伙注册空壳公司（无实际经营地点、无实际经营工作人员、无实际经营业务）、购买虚假海关数据、申报出口奖励、平均分配非法获利的犯罪。二人在陕西省X市、B市，福建省N市，安徽省A市，云南省K市，江苏省N市等地市诈骗政府奖励共计8769.73万元人民币。2012年期间，陈某在江苏K市通过购买虚假海关出口数据诈骗政府奖励1064.05元。

对于该指控，辩护人认为，《起诉书》以出口的数据不是来源于本公司货物的出口，申领奖励金即构成诈骗罪的入罪思路是错误的，辩护人依据案件事实和证据，认为陆某等人的行为，是依据各地政策的规定实施的合法行为，依法不构成诈骗罪。

 

第一，商务局等部门协助陆某、陈某等人注册有进出口权的公司，公司有无实际经营商务局是明知的，且商务局允许以其他公司名义完成出口，并未产生“错误认识”

证人羌某贤（N市通州区十里镇工业办公室职员）证言：“十里镇镇政府完不成外贸出口任务，通州区商务局的领导把深圳一个姓陆的老板（陆某）介绍给我们工业办公室主管外贸的副镇长顾某，顾某让我给姓陆的老板办理工商登记......我帮他办理了NSX国际贸易有限公司的工商注册登记。”（卷67P10）

“NSX国际贸易有限公司的注册地址是我按照政府领导意见随便选的，这个公司根本没有办公地点。”（卷67P11）

证人程某华（A市HN县商务局副局长）证言；“市商务局介绍陆某到我们怀某县商务局来，当时我们出口任务没有完成，陆某可以帮助我们完成，但陆某没有自己的外贸公司......我们商务局几个领导研究后，可以让陆某与本地外贸公司合作完成出口任务......我们要求A市HY进出口公司必须与陆某完成出口任务.....陆某用HY进出口公司的名义一共完成了2000万美元的出口额度。”（卷58P37）

陈某供述：“商务局局长说只要能完成出口额度就能申领奖励......之后我通过商务局局长（王某）介绍的代理注册公司注册了3家K市的贸易公司”（卷92P2）“我和商务局说我的出口货物是代理来的。”（卷92P3）

证人秦某（K市SC管理咨询有限公司法定代表人）：“让我公司为这三家公司办理工商注册的是K高新区招商局的王某科长，我是到他公司取的这三家公司的法人、股东身份证原件、房屋产权证、房屋租赁合同、企业经营范围、股东比例等相关资料。”（卷92P24）

“K市高新区招商局的王某科长（后来升任副局长）给我打电话说让我帮他们注册几家外贸企业，让我到他单位取一下相关材料，我就到他办公室，商定了代理注册的费用......”

“当时我还问王某科长为什么一口气办这么多公司，王某科长说是客户需要......我将所有证件交给王某后，他在办公室付给我现金。”（卷92P26、P27）

 

上述陈某等供述、证人证言能够证明，N市、K市等地政府部门，并未对外贸出口公司有无实际经营提出严格要求；恰恰相反，为了鼓励外贸出口，商务局等部门协助陆某等人注册有进出口权的公司，为其完成外贸出口的额度提供帮助，甚至外贸公司的注册地址都是由商务局等部门提供。对于公司“零申报”等情况（理由如前面所述），商务局等部门也是明知的，不存在被欺骗的事实。

同时在案证据证明，商务局等部门允许借助其他公司的名义完成指定的出口额度，其并未要求出口数据必须来源于本公司的货物出口。因此，陆某、陈某根本不具有诈骗的故意，商务局也未陷入“错误认识”。

 

第二，陆某、陈某用于申领奖励金的出口数据，均来自于海关真实的货物出口形成的数据，并非伪造、虚构

根据在案证据，陆某、陈某用于申领外贸出口奖励金的出口数据，是小企业在深圳海关出口形成的的真实数据。由于小企业不具有进出口权，其对外出口时须通过报关行和有进出口权的外贸出口公司进行代理，而这种代理出口必然会有相关的海关记录数据。

这些数据对小企业自身并无用途，但通过有进出口权的公司，按照政策规定可申领贸易出口奖励金。陆某、陈某即通过沟通报关行，委托报关行等代理小企业进行出口，从而形成出口数据，并按照相关奖励政策申请奖励金。这种出口是小企业的真实货物，故用于申领出口奖励金的数据，是通过真实货物出口形成真实数据，并未伪造、虚构。

陈某供述：“海关出口数据，就是货物通过海关出口产生的统计数据，一些小型企业在向境外客户销售货物时，需要委托货物运输公司（俗称报关行）进行出口，这一过程中所产生的海关出口数据。”（卷4P33）“这些数据都是从深圳市海关出口货物时所产生的数据。”(卷4P69）

本案中陆某、陈某用于申领奖励的出口数据，系来源于报关行。因报关行有代理出口的权限，而陆某、陈某注册的公司也有进出口权，陈某通过委托报关行以自身注册公司名义代理小企业进行出口，涉案公司代理出口的行为是转委托的法律关系。在此种法律关系下，出口货物的公司、代理出口的公司、申领奖励的公司均不是同一主体。但此种代理出口的行为并不违反法律规定。

 

第三，代理出口的行为是因小企业无进出口权，无独立申领出口奖励的资格，各地政策亦未规定申领奖励金的出口数据，必须来自本公司货物的出口

证人王某（K市高新区招商服务局副局长）证言（卷92P16）：

上述证人证言证明，K市等地的贸易出口奖励政策，要求出口数据是来自于海关的真实货物出口，但并未要求必须是来源于申领奖励金的公司的货物。

在案书证：K高新区商务局出具的《关于对贸易型公司实行转型升级引导资金奖励的实施意见（试行）》，该《实施意见》要求：申请奖励的对象为“2012年7月以后新注册成立的贸易型公司”；业绩要求为“2012年7月—12月累计完成出口总额达2000万美元以上；2013年开始年进出口总额5000万美元以上。”

《实施意见》并未对申领奖励公司与出口货物公司主体一致性提出要求，故陆某等申领奖励金的行为符合《实施意见》的相关要求，是合法、正当的经营行为。

综上，因全国多地有贸易奖励的政策，而各地商务局每年都有一定的出口指标需要完成。在出口任务难以完成的情况下，各地商务局会协助相关公司办理贸易出口，故才会有“市商务局介绍陆某到我们HN县商务局来”，及商务局协助陆某注册有出口权的外贸公司，并为其提供注册地址。

陆某、陈某用于申领外贸出口奖励金的出口数据，是小型企业在深圳海关出口形成的真实数据。由于小型企业不具有进出口权，其对外出口时须通过报关行或有进出口权的外贸出口公司代理，而出口必然会有以报关行或有进出口权外贸公司名义下的海关记录数据。

这些数据是真实的货物出口产生的真实的海关出口数据，而这些数据对小型企业自身并无用途。但陆某、陈某正是通过自身注册的有进出口权的公司，帮助小型企业出口产生的真实数据，按照政策规定，完全可以申领贸易出口奖励金。不能以为出口的货物不是有进出口权公司自身的货物就简单地认定为诈骗，这无论在逻辑上还是在法律上皆是不能成立的。

且在案证据中，在陆某、陈某未注册出口公司时，安庆市HN县商务局亦主动要求安庆市HY进出口公司与其合作，协助陆某完成出口贸易的额度，并要求HY进出口公司“必须”完成出口任务。可见，商务局并未要求申领奖励金的公司与出口货物的公司必须具有一致性。陆某、陈某的行为，是在贸易出口奖励政策允许情况下的合法行为。

 

第四，出口数据来源于报关行，陆某、陈某并未对数据进行任何的加工和篡改，即使存在极少数的不实数据，也并非是陆某、陈某所致，不能据此认定所有的数据均为“虚假数据”

关于99卷的证人证言及相关实物证据，有部分是涉及陆某、陈某用于申领奖励的出口数据，系来源于深圳JG国际货运有限公司、CG实业（深圳）有限公司、深圳JH国际货运有限公司、深圳WC进出口有限公司的相关货物出口，且数据与原始的出口数值存在偏差。

公诉机关以此证明陆某、陈某冒用其他公司的出口数据，且“虚增”出口数值即使用虚假的出口数据，以此推定其二人主观上的犯罪故意。

首先，辩护人认为，陆某、陈某用于申领奖励的出口数据，系来源于报关行，其二人并未对数据进行任何的加工和篡改，对存在少量的错误数据亦不知情。

其次，即使上述证据能够证明，本案确实存在部分与客观事实不符的出口数据，但并不能以极少数的错误数据，认定所有的用于申领奖励的出口数据，皆存在虚假的情况。

最后，上述个别数据错误的存在不排除报关行在转委托代理时由于其他代理公司人员工作失误造成的。

 

第五，陆某、陈某以真实的海关出口数据，按各地政策申领奖励金，其申领程序亦符合法律和政策规定，该行为依法不构成诈骗罪

 

陆某、陈某通过注册有进出口权的外贸公司，并按政策要求在各地商务局、海关备案，以代理其他无进出口权的小企业进行货物出口，并以出口贸易在海关形成的真实数据，申领出口贸易奖励金，整个申领过程符合当地出口贸易奖励政策的规定。

 

陆某、陈某申领奖励金的过程中，提交的海关数据及证明文件，均通过各地商务局、财政局及上级部门的审查，商务局等部门在审查过程中，也并未对出口数据须由本公司货物出口提出任何要求，相关部门亦未对其申领奖励金的行为提出异议，在案大量书证也证明了申领奖励金的行为符合法律和政策的规定。

 

此外，从法理上，同类型案件法院做出的判例，可作为本案定罪量刑的参考

 

其一，江西省高级人民法院以（2013）赣刑二终字第XX号刑事判决（见附件，来源于中国裁判文书网），对通过“买单”的形式购买海关出口数据，并以此获取政府出口奖励金的指控，最终并未认定为犯罪。

判决摘要：2011年9月，占某忠、余某荣在抚州市先后注册西海公司、临海公司、运通公司。被告人章某和将其妻弟章某平的崇仁和建公司借给占某忠、余某荣使用，并为和建公司增加外贸进出口权。同年9月至11月，经章某和联系，占某忠、余某荣分别以上述四家公司名义与抚州市临川区、黎川县、崇仁县、抚州市金巢开发区、南丰县、资溪县六个县、区的外贸部门签订出口创汇协议，由上逢四家公司为六县区完成出口创汇任务，六县区按照每出口1美元奖励2.5分至3分人民币的标准兑付出口创汇奖励资金。

协议签订后，占某忠、余某荣在上述四家公司均未经营任何出口业务，也未与任何生产企业签订代理出口协议的情况下，向抚州市外汇管理部门申领大量出口收汇核销单，连同公司相关资料一起提供给苏某斌,并先后向苏某斌汇款120万元左右，由苏某斌联系深圳的报关公司，以四公司的名义出口了深圳其他出口企业的货物，以此获得海关出口数据1.63亿美元，并于2012年3月至7月间，陆续获取抚州市金巢开发区、黎川县、南丰县、资溪县、崇仁县等五区县出口创汇奖励资金共计432.63万元、江西省专项出口扶持资金55万元及扩大外贸出口补贴132万元。

上述判例的核心事实与本案相同，江西省高级人民法院在二审判决中，并未将上述行为认定为犯罪。

 

其二，扬州经济技术开发区人民法院以（2016）苏1091刑初XX号刑事判决，对通过提供“虚假的海关出口数据”骗领政府奖励，并被公诉机关指控为诈骗罪的被告人邱某平、詹某光，最终以提供虚假证明文件罪进行认定，对其免予刑事处罚。

 

由此可见，对于同类行为的指控，相关法院既存在对被控行为无罪的认定，亦存在变更轻罪罪名以适用较轻的刑事处罚，最终对被告人免予刑事处罚。上述判例可作为本案对涉案人员行为定性的参考。

 

综上所述，辩护人认为：陆某、陈某的行为是合法的、以真实的海关出口数据申领奖励金的行为，这种委托报关行等代理出口的行为，系民法上的转委托行为，是间接代理的民事行为，即便报关行存在转委托代理的行为，那也类似于建筑工程的层层转包行为，难道建筑工程的层层转包行为就是诈骗吗？本案陆某、陈某代理出口与申领奖励金的行为，系因小企业无进出口权，不具备申领奖励金的资格；且各地政策并未要求出口数据须来源于本公司的货物出口、并未要求必须要在本地出口，该行为也符合各地出口奖励政策的规定，商务局等部门亦未陷入错误认识。因此，《起诉书》指控“陆某、陈某通过购买虚假海关数据来骗取政府奖励金”的说法是难以成立的。

 

综上，恳请贵院以事实（证据）为依据，以法律为准绳，坚守司法公正的理念，作出诈骗罪不能成立的无罪判决，以维护陆某等人的合法权益。谢谢！

 

此致

Q市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

肖文彬律师

2018年1月30日

 

 

 

 

 

 

 

 

第五章 辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

一、案件背景

 

笔者和同事周峰剑律师最近承办了一起当事人靖某被S市检察院指控跨国网络盗窃1300多万元的刑事大要案，笔者已在此案的侦查阶段打掉诈骗罪，但S市检察院遂以盗窃罪提起公诉至当地中级人民法院，鉴于此案重大、复杂，又系新类型的网络案件，为忠实履行辩护人的职责，为维护当事人的合法权益，我们经过审查本案的事实、证据与法律，并十余次与靖某会见交流，最终与靖某商定为其做《起诉书》所指控的盗窃罪不能成立的无罪辩护。

 

我们仔细审阅本案的全部证据材料后发现：本案《起诉书》指控靖某犯盗窃罪事实不清，证据不足，且存在法律定性错误，靖某的行为依法不符合盗窃罪的构成要件，具体而言：（一）本案被害人不明，《起诉书》指控靖某采取虚假充值方式盗取T科技有限公司垫付资金1300多万元，事实不清，证据不足；（二）靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的特征，且其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系；在主观上，靖某也没有非法占有他人财物的主观故意，更无非法占有他人财物之目的，因此，靖某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件；（三）靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为，遭受损失的一方完全可以通过民事途径去解决。

 

为此，我们为靖某准备的发问提纲要为上述辩护目的服务，将辩护方向凸显出来，将有利于靖某的事实与证据通过发问展示出来，同时要澄清公诉人对靖某的不利发问。这就是法庭调查阶段发问（对公诉人和法官是讯问）环节辩护律师的攻防技能。关于刑事案件法庭调查阶段如何发问，笔者曾在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中有过详细的论述，在此不再赘述。刑事辩护的成功，三分之二以上的功夫在于庭前的准备工作（含与当事人的沟通交流工作）是否充分，具体到本案，我们是这样准备发问提纲的：

 

二、发问提纲

 

首先，要准备公诉人对当事人可能要讯问的问题。比如：总体方面的问题：你对《起诉书》指控的事实和罪名有没有异议？认不认罪？具体方面的问题：公诉人一般会按照《起诉书》指控的事实顺序一个一个进行细问。比如：首先可能会问对当事人不利的符合盗窃罪构成要件的客观事实问题：2017年5月5日-5月7日，你是不是在境外四家网站进行充值投注？是不是发现了上述网站上弹出插件的漏洞？是不是修改了订单金额？当你充值5万元时，对应的银行卡扣款多少钱？......其次可能会问对当事人不利的符合盗窃罪构成要件的主观事实问题：当你发现网站插件漏洞，在修改充值订单金额的时候，你是怎么想的？当你发现银行扣款为0.1元的时候，你是怎么想的？你没有将钱退还给被害人的打算？......面对上述公诉人可能要讯问的问题，我们是这样跟当事人靖某沟通的：公诉人问的问题主要是《起诉书》所指控的犯罪事实问题，侧重于往有罪的方向去问。回答的时候，首先要实事求是；其次，要有技巧地去回答，回答要简单明了，避免言多有失，要展示出对自己有利的方面或对不利的方面作出合理解释。对于上述所有问题的应对以及可能出现的新情况，我们与当事人在多次会见交流中已经充分沟通好了。

 

其次，要准备法官对当事人可能要讯问的问题。法官要问的问题与公诉人要问的问题大同小异，但法官讯问的主要目的在于查清案件事实，与定罪量刑有关的重要事实和情节，相对来说，法官的讯问比较客观中立。由于法官是判决的做出者，因此，对于法官要讯问的问题同样需要高度重视。当事人回答的时候，同样是要实事求是；同样是要有技巧地去回答，回答要简单明了，避免言多有失，要展示出对自己有利的方面或对不利的方面作出合理辩解。

 

最后，要准备律师对当事人可能要发问的问题。如前所述，律师发问的问题要为本案无罪辩护的目的服务，将辩护方向凸显出来，将有利于靖某的事实与证据通过发问展示出来，同时要澄清公诉人对靖某的不利发问。尤其是可能对当事人不利的问题，宁可不问，也不要乱问，以免自伤残杀、自乱阵脚。具体到本案，我们为靖某准备的问题有：在《起诉书》指控的时间内，你除了在上述四个网站充值投注外，有没有在其他网站或平台充值投注过？有没有见过T科技有限公司和Z公司？有没有在这两家公司的平台上投注充值过？这两家公司与你有没有交易？有没有给你打钱转账过？（上述问题的目的在于展示本案被害人不明，T科技有限公司和Z公司不是本案的被害人，两家公司与本案无关）、你登录的网上投注账号是谁的账号？对应的银行账号是谁的账号？交易对方知不知道你的这些资料？插件是下载的还是自带的？你是在自己家里上网还是在外面上网操作？（上述问题的目的在于展示靖某的行为为交易对方所知情，不具备秘密性，不符合盗窃罪的客观要件）、对《起诉书》指控的数额1300多万认不认可？依据是什么？没投注之前自己账户里本来有多少钱？（上述问题的目的在于展示《起诉书》所指控的数额事实不清、证据不足）、有没有退还给对方的打算？（上述问题的目的在于展示靖某不具备非法占有之目的）......

 

三、庭审发问

 

到了庭审那天，果不其然，无论是公诉人的讯问还是法官的讯问，95%以上的问题都在预料之中，当事人靖某很自如地进行了应对。比如面对公诉人讯问：“你对《起诉书》指控的事实和罪名有没有异议？认不认罪？”时，靖某的回答是：“首先，我对《起诉书》指控T科技有限公司及Z公司作为本案的被害人有异议，我没在这两家公司的平台上投注支付过，他们也没有跟我有任何经济往来及银行转账，更谈不上他们有1300多万的损失金额了；其次，我对《起诉书》指控我实施秘密窃取的事实有异议，我是公开交易行为，对方是知情的，不具备秘密性，我也没想过要非法占有对方财物；最后，我对罪名有异议，我不构成盗窃罪，我认为是不当得利。”由此可见，靖某的回答滴水不漏。面对另外不超过5%的意外问题，也按照庭前应对意外情况的预案进行应对。在面对法官讯问的最疑难的问题：“你是什么时候发现了充值5万元，而对应的银行卡扣款0.1元的？对方遭受的损失，你认为主要原因是什么？”靖某回答是在被抓之后才知道此事的，并对此作出了相应的合理解释，并认为主要原因是网络出现错误所致。这种回答展示出其不具备犯罪的主观故意和其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系（欠缺相当性）。此案发问、讯问环节结束之后，总体来说，当事人靖某的表现达到了预期效果的八成以上，对此，作为辩护人还是比较满意的。

 

最后，根据《刑事诉讼法》及相关司法解释，发问的规则一般要避免重复发问、诱导发问。关于重复发问，除了有意重复需要强调外，一般不宜重复问同样的问题（有可能被法官制止）；关于诱导发问，《刑事诉讼法》及相关司法解释是一概予以禁止的（国外的交叉询问与此不同），但司法实践中却经常出现诱导发问（或讯问）的情形，对此，笔者认为，只要不是涉及到对当事人不利的重要问题，不需要一概要求法庭制止诱导发问，这样便于辩护人适当的时候也可以用同样的方式发问不被公诉人制止，对当事人更为有利。但是，辩护律师发现公诉人以“威胁、引诱、侮辱”等不当方式进行讯问时，要注意及时提请法庭制止。

 

发问只是法庭调查阶段的一个重要环节，应对得当，可以为后面的辩护工作打下良好的基础，但是否有罪，是否取得良好的辩护效果，还取决于后面的举证、质证与辩论等阶段的庭审情况及应对情况，刑事辩护也是一个系统的工程。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第六章 上诉人J某被判盗窃罪一案二审无罪辩护词

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周峰剑：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

 

广强律师事务所点评：此文是肖文彬、周峰剑律师结合其多年办理网络诈骗、网络盗窃等涉网络犯罪案件的成功经验写作而成，本辩护词逻辑清晰、论证严密，且层层推进；有着比较高的专业度，是办理重大、复杂、疑难网络诈骗、网络盗窃案件的标杆性辩护词。以下为辩护词正文：

XX省高级人民法院暨尊敬的审判长、审判员：

 

广东广强律师事务所接受上诉人J某本人及其家属的委托，指派肖文彬、周峰剑律师继续担任J某被判特大网络盗窃罪一案二审阶段上诉人J某的辩护人，依法履行辩护人职责。

 

我们辩护人与上诉人多次沟通，详细听取上诉人对一审判决的意见，在综合本案事实、证据并详细研读XX省XX市中级人民法院（下简称“一审法院”）作出（2017）X03刑初XX号《刑事判决书》（下简称《一审判决》）后，辩护人已经依法向贵院提交了《恳请二审法院收集、调取证据申请书》《二审开庭审理申请书》，详细阐述了申请开庭审理及调查取证的必要性和理由。

 

辩护人认为：一审判决违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，对本案的事实认定和证据采信均存在问题，一审判决上诉人J某构成盗窃罪事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施，建议贵院依法撤销原判，改判J某不构成盗窃罪或者将本案发回重审。理由如下：

 

第一部分：一审判决在认定事实上存在以下错误

 

一、一审判决认定T支付公司是本案被害人缺乏证据证明，在案证据无法认定上诉人J某采取虚假充值的方式盗取T支付公司垫付的资金1322.7万元

 

首先，在案证据不能证明T支付公司与J某充值的投注网站有关。

 

从本案事实看，上诉人J某是在“YB娱乐”“YG娱乐”“YY在线”“YC游戏中心”“YTH东南亚”等五个网站进行充值、投注、提现操作，其涉案行为都是在上述网站完成的。但是，上述充值网站的网页上均没有显示任何与T支付公司或Z公司相关的文字和内容，相关支付链接也没有显示T支付公司或Z公司的相关信息，无法证明与T支付公司或Z公司具有关联性。

 

按照一审判决的认定思路：T支付公司为第三方支付公司，为Z公司提供第三方支付服务，上诉人J某充值的“YB娱乐”“YG娱乐”“YY在线”“YC游戏中心”“YTH东南亚”五个网站为Z公司电商平台入驻商户，因此，T支付公司与上述网站之间存在第三方支付服务关系。但是，一审判决这一认定是建立在主观臆断的基础上，缺乏客观证据证明。 

 

根据一审判决所列明的证据材料，假设全部属实，也只能证明T支付公司与Z公司之间存在第三方支付服务关系。对于上述充值网站能不能认定为Z公司电商平台入驻商户？能不能认定T支付公司为上述充值的网站提供第三方支付服务及提供垫资代付服务？这些事实均缺乏确实充分证据证明（尤其是欠缺银行转账明细），导致案件事实不清，根本无法认定。

 

因此，一审判决认定上诉人J某采取虚假充值方式窃取T支付公司垫付的资金，却缺乏相关证据证明T支付公司与充值的网站具有关联性，缺乏相关证据证明T支付公司为充值网站提供第三方支付服务或垫资代付服务，故一审判决的认定根本不能成立。

 

其次，在案证据不能证明Z公司与J某充值的投注网站有关。

 

根据一审判决认定，“YB娱乐”“YG娱乐”“YY在线”“YC游戏中心”“YTH东南亚”五个网站以Z公司提供的电商平台运营。但是，本案并没有Z公司这一环节的证据，涉案的上述网站与Z公司是否具有关联性缺乏证据证明。而且，一审判决认定的网站截图并没有显示这些网站与Z公司有关联，一审判决采信T支付公司单方面制作的《交易详情》《商户订单表》，仅仅是T支付公司自行制作的“说明”和“表格”，不属于客观的物证、书证，该证据既无银行明细单据印证，也无Z公司及涉案投注网站的相关证据证实，其自行制作并提交的证据的真实性和合法性均存疑，不能证明这些与投注网站与Z公司具有客观真实的关联关系。因此，在案证据无法认定上述网站以Z公司提供的电商平台运营。

 

第三，在案证据不能证明T支付公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。

 

根据一审判决认定，T支付公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。但是，在案证据只有《T支付业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》复印件（没有协议原件，无法与原件核对真实性），上述协议也没有Z公司一方的盖章确认，无法证明上述协议的真实性以及是否实际履行。而T支付公司员工薛某伟、冯某达两人对于T支付公司与Z公司签订协议过程、Z公司情况的证言说法不一且相互矛盾。况且，从银行明细等证据看，并没有T支付公司垫资给Z公司或其电商平台账户的任何转账记录，无法证明T支付公司垫资的事实。因此，单凭在案证据不能证明T支付公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。

 

第四，在案证据不能证明J某在投注网站的充值行为而导致T支付公司替J某向Z公司或电商平台入驻商户垫付订单款项。

 

根据一审判决认定，“T支付公司（又称“T支付”）为Z公司（又称“Z”）提供第三方支付渠道，T支付收到买家在Z电商平台入驻商户的订单信息，将订单上的金额先垫付给Z的电商平台的账户，即时到账卖家账户”“被告人J某实际仅支付28.6元，却在赌博网站注册账户获得充值金额1322.7万元，而T支付公司因此替J某向Z电商平台的入驻商户垫付了1322.7万元”。

 

但是，根据侦查机关提供的银行流水，只能反映出上诉人J某充值转账的事实，但对于充值转账订单完成后，T支付公司将订单款项垫付给Z公司或其电商平台账户却没有任何证据证明，对于一审判决所认定的T支付公司替J某向Z电商平台的入驻商户垫付了1322.7万元的事实并没有垫付资金的银行流水等证据来证明，无法认定。

 

因此，在案证据明显缺乏认定T支付公司向Z公司或其电商平台账户垫付订单款项事实的证据，一审判决认定T支付公司向Z公司或其电商平台账户垫付订单款项事实明显不清，证据严重不足。

 

第五，在案证据也不能证明上诉人J某在投注网站上提现的款项是由T支付公司垫资的资金。

 

根据一审判决认定，J某盗取T支付公司垫付的资金1322.7万元。从在案证据看，本案既缺乏T支付公司向Z公司或其电商平台账户垫付订单款项事实的证据；J某在网站上的提现，相关款项是从多个银行账户汇入，而这些账户均无法反映属于T支付公司的银行账户，因此不能证明提现的款项是由T支付公司替网站垫付给J某。

 

综上所述，一审判决认定T支付公司是本案被害人，上诉人J某采取虚假充值的方式盗取的是T支付公司垫付的资金。一审判决这一认定与事实不符，认定事实错误，没有确实充分证据佐证。辩护人尤其提请二审法院注意的是，本案不能排除存在办案机关与虚假的受害人“合谋”，来共同套取涉案资金的合理怀疑。

 

二、一审判决认定J某盗窃T支付公司的资金为1322.7万元与事实不符，在案证据不足以认定涉案金额为1322.7万元。

 

从一审判决第14页有关内容看到，原审判决认定上诉人J某盗取T支付公司垫付的资金1322.7万元。

 

然而，一审判决第6页列出的证据2《受案登记表》反映T支付公司报案声称是损失1122万元，并不是1322.7万元；

 

冯某达的证言称T支付公司“只垫付交易金额的90%”“只是损失1122万余元”，但却没有提供任何原始的银行转账、支付凭证，根本不能证明T支付公司垫付1122万余元或者垫付1322.7万元。冯某达的证言与一审判决认定盗取1322.7万元明显不符；

 

一审判决第6页列出证据5华硕电脑截图，但这些证据无法认定J某在“YB娱乐”“YG娱乐”“YY在线”“YC游戏中心”等投注网站具体的充值金额及次数，而“YTH东南亚”并没有登录并看到充值和提现记录，无法证明J某在这些网站实施了268次虚假充值，获得充值资金1322.7万元以及提现获利1322.5万元；

 

侦查机关提供的银行明细只是反映J某转账28.6元，不能据此得出J某实际获得充值资金1322.7万元，也不能得出是T支付公司垫付的1322.7万元的结论；

 

除此之外，一审判决认定J某提现实际获得人民币1322.5万元没有事实依据。从J某的银行流水看，一审判决根本没有分清J某的银行账户哪些款项进账提现与本案有关联性、与J某的充值行为有关联性；

 

最后，由于本案缺乏对J某实际获得充值金额的司法会计鉴定，缺乏对J某实际提现金额的司法会计鉴定，缺乏J某获取充值金额以及提现金额与本案充值行为存在关联关系的司法会计鉴定，故一审判决认定的1322.7万元不能成立，根本没有查清本案涉案的准确金额。 因此，一审判决认定J某获得充值资金1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元事实明显不清，证据严重不足，导致认定事实错误。

 

三、在订单支付问题上，一审判决认定T支付公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处的情况，这一认定与事实不符

 

首先，根据冯某达2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》写到“2017年5月5日上午11时许，我们接到Z银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...”可见，如果T支付公司是“被害单位”，那么，按照冯某达的证言，T支付公司在5月5日上午11时许就已经发现系统漏洞，足以证明J某的网络支付充值行为不具有“秘密”特征，不存在一审判决所说“被害单位不知道出现漏洞”的事实认定。

 

其次，根据冯某达的证言，通过互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据均由T支付公司管理，既然所有交易数据都是由T支付公司自己管理，足以表明T支付公司对支付交易行为所有数据都完全知情，那也不存在一审判决所说“被害单位不知道出现漏洞出自何处”的事实。

 

第三，即便第一笔1万元和第二笔3.5万元支付充值订单问题未及时发现，但在这两笔订单之后，Z银行和T支付公司均已经发现问题，而且所有服务器和交易数据都由T支付公司自己来管理，因此，即便此后确实发生了266笔支付充值订单，由于这些支付充值的订单是在T支付公司已经知晓的情况下发生的，即便T支付公司是“被害人”，这些支付充值的行为事实上根本不具有“秘密”特征，更谈不上J某的行为属于“秘密窃取”的特征。

 

因此，从本案事实反映，即便T支付公司是“被害人”，在案证据只能认定第一笔1万元和第二笔3.5万元存在一定的“秘密窃取”特征，其他涉案款项不符合盗窃罪的“秘密窃取”的特征，仅仅属于民法上的不当得利。

 

第二部分：一审判决证据不足，且错误采信了不能作为定案依据的证据

 

一审判决书中第6-14页作为定案依据的22项证据中，根据辩护人一审庭审中详细的质证意见，一部分证据不能作为定案依据，一部分证据不具有客观性、真实性，没有其他证据相互印证，无法据此得出一审判决所认定的事实。

 

一、一审判决采信的部分证据错误，不能作为定案依据

 

其一，一审判决书中作为定案依据的“北京Z贸易贸有限公司与T支付科技有限公司服务协议、T支付和Z垫资代付服务补充协议”不能作为定案依据。

 

上述协议并非Z公司盖章的原始正本，也没有Z公司及其签约人员的指认，该证据不具有合法性、真实性。在一审证据质证时，辩护人就此证据的真实性、合法性提出质疑，公诉方并没有提供证据原件进行核对。而且，上述协议并没有履行上述协议的垫资代付行为的客观原始记录，而且上述协议仅仅只有T支付公司的冯某达、薛某伟证言提到，但两人对于该协议签订过程、Z公司情况的说法不一，且有矛盾之处，根本无法证明上述协议的客观真实性、合法性，根据《刑事诉讼法》第四十八条规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”上述协议不能作为本案的定案依据。

 

其二，一审判决作为定案依据的“用户支付流程、垫资流程、结算流程”仅仅是T支付公司自行撰写的“说明”，没有其他客观证据相互印证，无法证明T支付所述的“流程”是否客观真实，也无法证明与本案有关联性，不能作为定案依据。

 

T支付公司是否存在垫资的事实，最能反映该事实的是其银行账户的银行交易明细，也是能够证明垫资事实的最直接的客观证据。但是在本案中，缺乏T支付公司垫资给Z公司或其电商平台入驻商户的资金流转记录，单凭T支付公司自行制作的“用户支付流程、垫资流程、结算流程”，无法证明T支付公司存在垫资的事实。

 

其三，一审判决作为定案依据的“T支付关于被告人作案手法的说明以及交易详情、商户订单表”仅仅是T支付公司自行制作的“说明”和“表格”，并非是交易系统记载的原始电子记录，不属于物证、书证，且没有其他诸如银行转账、网络支付等垫资代付行为的客观证据可以印证，不能证明T支付公司垫资给了Z公司或者“投注网站”，缺乏客观真实性，不能作为定案依据。“Z银行关于被告人作案手法的说明”没有相关的客观物证、书证等证据相互印证，缺乏客观真实性，同样不能作为定案依据。

 

其四，一审判决作为定案依据的证人薛某伟和冯某达的证人证言，由于两人对于该协议签订过程、Z公司情况的说法不一，且相互矛盾；冯某达对于T支付公司垫资代付给Z的事实缺乏相关的客观物证、书证等证据印证，不能作为定案依据。

 

其五，一审判决作为定案依据的“广东某某计算机司法鉴定所粤安计司鉴[2017]第315号《司法鉴定意见书》”存在缺乏鉴定委托、检材来源存疑、测试网站与本案无关联性、无法证明修改充值成功等问题，鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定意见不具有客观性、关联性，不能作为定案的依据。

 

综上，一审判决采信的相关证据，缺乏真实性、合法性或关联性,不能作为本案的定案依据，一审判决采信证据错误，直接导致一审判决对本案事实部分的错误认定，进而作出错误的判决。

 

二、一审判决证据不足

 

其一，一审判决第4页审理查明“YB娱乐”“YG娱乐”“YY在线”“YC游戏中心”“YTH东南亚”五个网站以Z公司提供的电商平台运营，这一认定缺乏证据证明。在案22项证据均无法认定该事实是成立的。

 

其二，一审判决第4、5页审理查明T支付收到买家在Z电商平台入驻商户的订单信息，将订单上的金额先垫付给Z的电商平台的账户，即时到账卖家账户，这一认定由于缺乏T支付公司将订单金额垫付至卖家账户的银行汇款等客观证据，在案证据无法反映T支付公司垫付订单金额给卖家的事实存在。

 

其三，一审判决查明T支付公司替J某向Z公司电商平台的入驻商户垫付了1322.7万元，这一认定缺乏垫付资金的客观证据（银行流水）佐证，不足以认定T支付公司垫付了1322.7万元的事实存在；

 

其四，一审判决认定J某进行虚假充值时，T支付公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处，这一认定与客观事实不符，事实表明，T支付公司在第一笔1万元和第二笔3.5万元支付充值订单完成后，Z银行和T支付公司均已经发现订单问题，完全可以采取措施限制第三笔之后的订单交易。由此可见，一审判决认定T支付公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处不符合客观事实，不能证明J某的行为属于“秘密窃取”。

 

第三部分：一审判决适用法律错误

 

一、J某的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”的客观要件

 

首先，J某的行为不具有秘密窃取的特征。从J某在网站上的充值行为分析，J某使用的是自己银行账户进行交易，并没有使用虚假的银行账户或盗取他人银行账户进行交易，银行有J某的开户信息资料，网络充值支付的相关记录均会记录于银行并立即通知交易双方。因此，J某在投注网站进行网络充值支付的交易行为没有任何“秘密”性，不符合盗窃罪的“秘密窃取”行为特征。

 

其次，Z银行、T支付公司在5月5日上午11时许就已经发现系统漏洞，对J某的电子支付行为系完全知情，J某的行为并不存在“秘密”性。

 

Z银行、T支付公司在5月5日上午11时许就已经发现第一笔1万元和第二笔3.5万元支付充值订单问题，由此可见，J某的充值行为不具有“秘密”特征；而且所有服务器和交易数据都由T支付公司自己来管理，因此，之后发生的266笔支付充值订单，都是在T支付公司已经知晓的情况下发生的，即便T支付公司是“被害人”，这些支付充值的行为事实上根本不具有“秘密”特征，更谈不上J某的行为符合“秘密窃取”的盗窃罪构成要件。

 

第三，T支付公司既然自认为是受害人并且垫付资金被窃取，但是在Z银行告知支付订单异常情况之后，T支付公司在明知前面两个订单出现重大异常之后，即便作为第三方支付平台的T支付公司也会立即采取措施暂停交易，再细查订单异常情况，而不可能放任异常订单持续发生、放任自己的财产持续损失，T支付公司的行为明显不符合常理，显然T支付公司一开始就不是受害人才是合理解释。即便T支付公司自认为是被害人，其在J某5月4日的两笔订单之后已经知情，且银行及T支付公司也完全知晓J某的支付用户信息，在这种情况下，J某的行为根本不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成要件。

 

因此，J某的行为不具备“秘密窃取”特征，也不符合盗窃罪的客观要件。

 

二、上诉人J某没有窃取T支付公司财物的主观故意

 

首先，从本案事实看，上诉人是在涉案投注网站上进行充值，获得的是网站的虚拟投注资金，该虚拟投注资金系上述五大网站提供给J某，与T支付公司无关，J某并没有利用漏洞窃取T支付公司的财物。而且，上诉人在案发之前根本不知道T支付这家公司存在，上诉人只是知道在投注网站上的充值是和投注网站之间的交易活动，并不知道损害到他人的财产所有权。

 

其次，J某被公安机关传唤后，才发现自己的支付充值订单有问题，并表示愿意退还款项给实际受损害的被害人。在主观方面，J某与那些故意设计、制作、利用相关木马程序或链接侵入他人系统、网络的罪犯具有明显区别，如果J某抱有利用支付充值手段窃取及非法占有他人财物的主观故意，绝不可能使用自己的银行账户、使用自己的电脑并在自己家中实施犯罪活动。由此可见，J某在主观上并没有盗窃的主观故意，也没有非法占有他人财物之目的。

 

综上所述，J某的充值和提现行为不具有“秘密窃取”特征，主观上也没有盗窃的主观故意和非法占有他人财物之目的。不符合盗窃罪的犯罪构成要件，不构成盗窃罪。

 

三、J某的行为属于民事上的不当得利行为，该行为与损害结果之间只具有民法上的因果关系，而不具有刑法上的因果关系

 

从本案事实看，即便上诉人在涉案投注网站充值和提现行为即使损害了也是损害网站的财物，并没有损害T支付公司的财物。上诉人的行为也应当依法属于民事上的不当得利行为。

 

根据《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，又根据《民法学》（第五版，王利明、杨立新、王轶、程啸著，法律出版社出版）、《民法》（第七版，魏振瀛著，北京大学出版社、高等教育出版社出版）、《不当得利》（第二版，王泽鉴著，北京大学出版社出版）关于不当得利的权威理论及学理解释，不当得利，是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。取得不当利益的人叫受益人，是不当得利之债的债务人，负有返还不当得利的债务；财产受损失的人叫受害人，是不当得利之债的债权人，享有请求受益人返还不当得利的债权。一方取得利益；他方遭受损失；取得利益与所受损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据。不当得利的基本类型包括给付不当得利和非给付不当得利两种类型，给付不当得利类型包括：给付原因自始不存在的给付不当得利和给付原因嗣后不存在的不当得利；非给付不当得利类型包括：第一，基于受益人的行为而产生的不当得利；第二，基于受害人的行为而产生的不当得利；第三，基于第三人的行为而产生的不当得利；第四，基于事件而产生的不当得利。不当得利的效力分为善意和恶意两种，受益人为善意的，返还利益范围以利益存在的部分（现存利益）为限；受益人为恶意的，返还利益范围以受益人取得利益的数额。

 

具体到本案，J某的充值行为在法律上确有不当之处，没有合法根据，J某因瑕疵的交易行为所获得的不当得利只是属于给付不当得利类型，并未构成犯罪。辩护人认为，窃取他人财物和导致他人经济损失的瑕疵交易行为是两个不同的概念，所导致的法律后果也完全不同，前者的行为可以构成盗窃罪，而后者的行为仅仅是民事上的法律责任，只是承担返还财物的民事法律责任。因此，遭受损失的一方完全可以通过民事途径（协商、调解、民事诉讼）来解决，而不应诉诸于刑事途径。如果T支付公司确实受到经济损失，也仅仅是民事交易上的经济损失，并非是其财物被直接窃取，这一情形仅仅属于民法上的不当得利之债。

 

除此之外，假设T支付公司最终被认定为本案被害人，那么T支付公司已经知晓第一、二两笔订单出错的情况下，未及时联系J某，告知J某订单出错及要求退还不当所得，未采取相应措施杜绝支付过程中的错误和疏漏，导致后来266笔订单继续交易，T支付公司对此存在重大过错。根据《合同法》《侵权法》相关法律规定，被害人对于自己的人身和财产安全毫不顾及，以至于造成自己损害进一步扩大，如果扩大的损害完全是由受害人的重大过失所致，加害人对于扩大的损害发生没有任何过错，则加害人不承担扩大损失的赔偿责任，而该扩大损失应由被害人自行承担。

 

综上所述，我们认为，根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。

 

本案中，现有证据表明，J某的行为不符合盗窃罪的构成要件，一审判决J某构成盗窃罪系适用法律错误；而且，在案证据不足以认定T支付公司系本案的被害人，也没有查明涉案的具体金额，以致一审判决认定J某构成盗窃罪定性错误，量刑错误。一审判决明显存在认定事实不清、证据不足的情形，J某的行为应当定性为民事上的不当得利，不构成盗窃罪。

 

因此，辩护人根据《刑事诉讼法》第二百二十五条第三款“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”规定，恳请贵院坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，充分考虑我们的辩护意见，作出公正的裁判。

 

此致

XX省高级人民法院

 

辩护人：广东广强律师事务所

肖文彬律师

周峰剑律师

2018年8月31日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第七章 王某被控合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案之二审辩护词

 

王思鲁：广强律师事务所主任，刑事案件辩护律师

 

尊敬的二审合议庭法官：

 

作为被告人王某的二审辩护人，我们出席今天的法庭。我们认为：本案一审对王某的无罪判决，是一份体现司法公正的典范判决。一审时，王某的辩护人已就其不构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪已过追诉时效发表了详尽的无罪辩护意见。在此，我们除坚持一审辩护意见外，结合今天的法庭调查及法庭辩论情况，主要针对广州市黄埔区人民检察院（穗埔检刑抗［2002］1号）刑事抗诉书（以下简称《抗诉书》）所述观点，补充发表以下辩护意见，恳请合议庭综合一审辩护意见一并予以考虑。

 

第一点辩护意见是：被告人王某的行为根本不构成虚报注册资本罪。

 

《刑法》第158条所规定的虚报注册资本罪侵犯的客体为公司登记制度；客观方面则表现为：使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，其本质特征为欺诈性。本案中，被告人王某的行为与虚报注册资本罪表现形式和本质特征根本不符，具体表现在四方面：

 

1.关于《抗诉书》认定的某市某化工有限公司（以下简称某有限公司）违反公司法规定，未在银行开设帐户将股东的出资额一次性足额存入的问题。首先，让我们来看看当时实施的《公司法》是怎么规定的。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定和各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户…”。可见，《公司法》确实规定了“在银行设立临时帐户”，但并未规定“一次性足额存入”；其次，虚报注册资本罪客观方面的构成要件是使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段，未在银行开设帐户并非虚报注册资本罪的构成要件之一；再次，《公司法》是1994年7月1日开始实施的，也就是说，某有限公司在申请登记注册期间，《公司法》才刚刚开始实施几个月，有一个不断探索、逐步完善的过程，且某有限公司是由原某市某某化工公司（集体所有制企业）改制而来，对这样一个改制而来的企业，且又处于《公司法》颁行不久，新旧体制转换过程之中，不能因其形式上的某些不规范之举将其纳入虚报注册资本罪的范畴。

 

2.关于《抗诉书》认定的被告人王某提供用作验资凭证的现金收据和银行进帐单，不具有作为验资凭证法律效力的问题。在此需要说明的是：1994年，某市农业集团就决定新办的石油、旅游、汽修等三家企业为股份合作制企业，其所占股份均为50％，认购股份工作始于1994年开始，由于资金紧张，股东交来现金后即用于资金周转而没有存入银行，所以，银行没有资金证明不足为奇，且注册资本可以用于公司业务的任何开支，不能说用去的钱就不能用来验资。上述现金收据和银行进帐单尽管不是银行出具的资金证明，但足以证实某有限公司各股东的出资情况以及在申请验资前，其100万元注册资金的确到位，具有客观真实性，尽管其形式上不够规范，但既非“虚假证明文件”，亦非“其他欺诈手段”，且已经验资机构验证，在当时《公司法》颁行不久的历史条件下，作为验资凭证未尝不可，事实上，上述现金收据和银行进帐单作为验资凭证的情况在当时较为普遍，也得到验资机构的认可。

 

3.关于《抗诉书》认定的验资期间某有限公司的所有银行帐户内不存在100万元注册资金的问题。公司是营利性的经济组织，公司的注册资本就是用以公司的经营运作，只有在资本运作中，公司才能提高自己的增值能力，实现盈利目的。公司帐上暂时没钱，只能说明拿去购货了，此时，公司帐上的钱已变成在途商品或应收款，不能因此而认定其注册资本不实。事实上，当时，高能有限公司的业务刚刚起步，就是依靠注册资本的周转来实现利润的。

 

4.关于《抗诉书》认定的证人伍某、高某夫妻二人证实其对高能有限公司的经营运作情况一概不知以及公司将高华妹确定为股东未经其夫妻二人认可的问题。庭审质证表明，伍、高夫妻二人的证言表明其认可交付高能有限公司1万元，只不过其认为这是“集资款”，之所以如此，是因为：集资款可以抽回，而股金不得随意抽回，他们视为集资款是从有利于其自身角度考虑的，换言之，其证言表明其已认可入股某公司1万元。

 

王某是否构成虚报注册资本罪，关键在于：有无银行、验资机构或其他证人证言证明某公司提供的验资凭证是虚假的，如果有的话，王某就构成虚报注册资本罪，反之，则不构成。本案中，某有限公司申请公司登记注册的行为发生于《公司法》出台不久，公司登记制度有待于健全完善的1995年上半年，我们应从当时的历史条件出发，而不是游离于这一历史条件，拿现在的眼光去看待它、苛求它。王某在某有限公司申请登记注册期间，提供用作验资的凭证及申请书、公司章程、验资证明等文件，尽管形式上的确有不规范之处，但内容上具有客观真实性，且经法定验资机构验证，既不存在“使用虚假证明文件”的问题，也不存在“采取其他欺诈手段”的问题，而且，在当时的历史条件下也是允许的、可行的，一言以蔽之，没有银行、验资机构、证人证言等任何证据证明上述验资凭证是虚假的，不具有欺诈性，与虚报注册资本罪的本质特征明显不符。毫无疑问，不构成此罪。

 

第二点辩护意见是：被告人王某的行为不构成虚假出资罪。

 

《抗诉书》认定“即使原审法院对原审被告人王某犯虚报注册资本罪不予认定，也应在查明犯罪事实的基础上，依法对原审被告人王某虚假出资的犯罪行为予以认定”。法庭辩论中，控方认为，王某的行为构成虚报注册资本罪和虚假出资罪两种罪，依照重罪吸收轻罪的原则，应认定其构成虚假出资罪，对此，我们认为：

 

首先，控方《抗诉书》中“即使…”的上述表述反映了控方对被告人王某虚报注册资本罪的指控吃不准，心里没底。

 

其次，控方认定被告人王某构成虚假出资罪，属于变更为对其追诉。根据高检院《人民检察院刑事诉讼规则》第353条“变更、追加或者撤回起诉应该报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”的规定，追诉应在一审判决宣告之前提出，控方在二审抗诉阶段提出追诉，没有法律依据。

 

最后，控方对被告人王某虚假出资罪的指控根本不能成立。《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，…数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。可见，虚假出资罪侵犯的客体是公司出资制度，该罪的行为特征有两个，一是未交付货币、实物或未转移财产权而取得公司股份，二是欺骗股东而非公司登记主管部门。而在本案中，证据显示被告人王某已交付股金10万元，无任何证据证明其未交付股金而取得股份，更无证据证明被告人王某有欺骗某有限公司其他股东的行为，因此，被告人王某的行为与虚假出资罪客观方面的特征格格不入，毫无疑问不构成此罪。

 

第三点辩护意见是：被告人王某的行为根本不构成合同诈骗罪。

 

法庭辩论中控方提出：本案的合同诈骗罪指控，指的是法人犯罪，应追究王某作为“主管人员”的刑事责任。对此，我们认为，控方在《起诉书》和《控诉书》中均未提及法人犯罪问题，在二审庭审阶段超出公诉文书的指控范围提出指控，显属违法。

 

关于王某不构成合同诈骗罪，一审时，王某的辩护人对照《刑法》第224条的关于合同诈骗罪的法条规定，并针对控方《起诉书》中的主要观点，从该罪的犯罪构成要件出发作了深刻、透彻的法理论证，在此不再展开。现针对《抗诉书》中关于此罪认定的主要观点，概括、补充六点辩护意见：

 

1.关于《抗诉书》认定的某有限公司自成立起即不具有实际履行能力，是典型的皮包公司的问题。

 

首先，本案证据证明：某有限公司是以某市农业集团为大股东，公司内部成员入股的形式合资100万元注册登记成立的，并非控方所认定的采用虚报注册资本，虚假出资的手段申请注册登记成立的。

 

其次，某有限公司在发生燃料油业务之前，与珠光、天平公司等单位均有大量业务来往，每年销售收入数千万元，经营状况良好。法庭调查阶段，控方所出示的补充侦查证据材料充分证明了某公司并非皮包公司。

 

最后，履行能力不是一个抽象的概念，而是相对于燃料油合同所约定的权利义务而言，实实在在地反映在合同履行上。关于实际履行能力问题，在一审中，我们已作了充分详尽的阐述，现概括如下：某有限公司在购买广东某燃料公司燃料油之前已找到了买主增城市某电厂，并与上述两家单位签订了购销供货合同，某有限公司从燃料公司提货后，将该批燃料油高价卖给发电厂，赚取了十几万元的差价利润，已按照正常的交易手段、价格与上述两家公司实际成交，这足以说明高能有限公司具备履行能力。一审中，我们已举了一个通俗的、最有说服力的例子予以佐证：小孩已经出生了，还说是没有生育能力？

 

2.关于《抗诉书》认定的燃料公司是在不知某有限公司无履行能力的情况下，与之签订合同并向其供货的问题。

 

事实上，燃料公司与某有限公司在发生本案的燃料油业务之前，与某有限公司有过多次业务往来，对某有限公司的资信情况心知肚明，正是在确认某有限公司有履行能力的情况下，燃料公司才主动与某有限公司联系，并与之签订赊销形式的购销合同，并非某有限公司诱骗燃料公司。在诚信度较差的现代社会，签订赊销合同本身就表明其对对方履行能力和资信情况的认可。

 

庭审中，控方举出燃料公司出示的证据，证明燃料公司与某公司只做此一单燃料油业务，对此，我们认为：其一，燃料公司与本案有利害关系，其证言不具有中立性；其二，某公司的财务帐薄反映，在此之前，燃料公司与某公司有过多次业务往来。

 

3.关于《抗诉书》认定的被告人王某将被害人的货款用于偿还其公司债务和正常开支的行为，客观上已实际非法占有和处分了被害人的财产所有权问题。

 

首先，应当肯定，《控诉书》认定某公司将剩余货款119万元用于偿还公司债务和正常开支无疑是正确，尽管王某在二审庭审阶段对剩余货款的用途表述不清，但结合本案侦查、起诉、一审、二审庭审情况，有充分证据证明这一点。

 

其次，某有限公司收到货款后，用于偿还其公司债务及日常开支，从该批货款的使用情况来说，并不是挥霍，而是用在正常的生意场上，恰好说明其有还款诚意，并非有长期非法占有他人货款的主观故意。

 

再次，某有限公司拖欠燃料公司119万元货款，能够归还而不予归还却挪作他用的行为，是一种违约行为，而且这种违约行为侵犯了相对人燃料公司对该笔资金的占用权，这种民法上的违约行为，与“非法占有、非法处分”存在本质的差别。

 

最后，“剩余货款”的用途，在什么情况构成“非法占有”、“非法处分”的诈骗行为？在司法实务中，表现为：用于赌博等非法用途，隐匿、转移财产等，本案的情况与此完全不同。

 

庭审中，控方提出，在签订合同时，某公司及王某并没有非法占有的故意。只是在货款到手之后，才产生“非法占有”的犯意转化，对此，我们认为：转化犯是一个严格的法律概念，构成转化犯的首要前提是法定性，即法律有明确规定，本案根本不具备转化犯的法定性条件。

 

4.关于《抗诉书》认定的被告人王某签发空头支票实施合同诈骗的问题。

 

首先，燃料公司此笔燃料油业务经办人陈某于1998年1月20日出具了一份说明，内容为：“现有某市某某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张，号码为VIⅡ00041826，金额为人民币壹佰万元正，日期为九八年一月十日，由于双方口头确定时间投递前通知对方，但一直电话未有联系上，我司于九八年一月十二日向银行投票，造成银行罚款人民币伍万元正。”这份《说明》已经一审庭审质证，并已由辩护人提交一审合议庭，它表明二点：①燃料公司对某有限公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明，否则就不存在“投递前通知对方”的问题，亦可反映出王某在签发支票时，已与陈某口头约定了支票投递事宜，并作了如何承兑的说明，并非故意欺骗。②造成被银行退票的责任不在于某有限公司，而在于燃料公司未接到某有限公司的通知擅自向银行投递。

庭审中，控方提出：上述《说明》是王某强逼陈某签署的，不是陈某的真实意思表示，对此，我们认为：其一，本案证据证明，此《说明》内容与该案其它证据材料相互印证，具有客观真实性；其二，此《说明》是陈某作为一个完全行为能力人在神志清楚的情况下写就，是其真实意思表示，无任何证据证明陈某是在意志受到约束的情况下写下此《说明》。

 

其次，在司法实务中，利用票据诈骗的行为表现为两种：一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保；二是货款到手后，以空头支票做掩护，应付对方后卷款潜逃。被告人王某的行为与上述特征明显不符。

 

最后，该支票的有效期是十天，而不是控方所认定的三天，事实上，该支票被带回某有限公司后，即重新开了第二张支票，期间根本没有多次交涉，更没有恶意回避，支票有效期届满前最后一天该笔款项到帐。

 

5.关于《抗诉书》认定的“被告人王某为逃避法律责任…先后变更其公司经营场所、法人代表，并辞去董事长和总经理之职”的问题。

 

首先，某有限公司变更公司经营场所、法人代表及王某的辞职通过工商部门登记认可，是其正当、合法的民事行为，不能与逃避法律责任混为一谈；

 

其次，没有任何证据证明某有限公司转移、隐匿公司财产或王某个人将公司财产占为已有。

 

再次，需要强调的是，本案的合同行为是公司行为而非王某的个人行为，由于王某担任法定代表人的公司并非是其个人的，不能找到其个人，不等于不能追款，而该公司变更后始终存在，无论该公司在桃园新村办公，还是在隆泉新村办公，无论该公司的法定代表人是王某还是梁志强，无论是王某在哪里，是否能找到，燃料公司均有权向某有限公司主张债权，除非某有限公司莫名其妙地被注销了。

 

最后，就王某个人而言，根本就未躲未藏未赖，不存在逃避问题。在此笔燃料油发生之前的1997年上半年，王某就已向某市农业集团提出辞呈，并且有充分证据证明其离职后一直在某另寻发展。

 

此外还需要说明的是，开源与节流并举应大力提倡，节省开支就是为了扩大业务，两者之间并不矛盾。《抗诉书》中“股东协议书注明变更的理由是为了扩大公司业务，而王本人在庭上却供称是为了节省开支，这是完全矛盾的”一说根本不能成立。

 

6.关于《抗诉书》认定的被告人王某将燃料油转卖给某电厂时，虚增19吨多，明显具有隐瞒事实真相和欺诈的主观恶意，应认定其构成合同诈骗罪的问题。

 

首先，控方没有举证证实被告人王某采取了欺诈的手段使发电厂在燃料油的数量上有所误认，且该厂始终没有认为自己是被害人。

 

其次，对该批货物原计算的数量是否必须告知第三方，并不是被告人王某的义务，而应以买卖双方最后认定的数量为准，况且某电厂告知的结果在前，燃料公司的数字在后，中间相隔将近20天，也无法告知厂方。因此，这一过程根本不属于诈骗行为中的“隐瞒真相”。

 

再次，“1825.614吨”与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致，并非某有限公司有意“虚增”的。这个问题，辩方在一审时已作了详尽的阐述，在此不再赘述。

 

最后，即使不是误差所致，但经过对方认可的“增加部分”，充其量只能算是民事行为中的“不当得利”。

 

总之，某有限公司及王某的行为不属于《刑法》第224条规定的“五种情形”中的任何一种，控方以合同诈骗罪治罪王某，违背了“罪刑法定”原则。

 

尊敬的二审合议庭法官，今天的庭审主持是相当成功的；很感谢合议庭给予了辩方充分发言的机会。从接手本案的第一天起，我们始终认为：被告人王某的行为既不构成合同诈骗罪，亦不构成虚报注册资本罪，更不构成虚假出资罪乃至其他任何犯罪，这是从本案证据出发，从法律适用的角度分析后所得出的客观、公正的结论。我们深知：广州中院刑二庭法官拥有良好的法律素养和职业操守，对本案这样一起事实清楚、法律适用比较简单的案件，定能作出公正的判决。

 

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2002年12月27日

 

 

第六编  实务研究系列

 

第一章 简谈民事欺诈与刑事诈骗的区分界定

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

刑法理论界与司法实务界最困扰的一个难题就是民事欺诈与刑事诈骗的区分界定标准，众说纷纭，难以统一，也造成了司法实践中将民事欺诈甚至是民事违约认定为刑事诈骗的案例比比皆是。

笔者认为，刑事诈骗行为和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是刑事诈骗和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。但是，两者的主要区别表现在：

从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无代价（也有“无对价”说）或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。二者出发点及目的皆是不同的。

从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

具体而言，司法实践中应当这样综合去判定。以目前的大多数涉（保健品）诈骗案为例：

首先，民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上。

其次，民事欺诈的行为人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价（或代价），存在实质性交易的，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价（或代价），不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。

故只有“空手套白狼”、不存在实质性交易的欺诈行为才是刑事诈骗。

刑事诈骗的行为人，根本无履行交易的诚意和行动，纯粹就是企图非法占有对方的财物。

而民事欺诈的行为人，却具有履行交易的诚意和行动，尽管其也实施了一定的欺诈行为，但其目的纯属为促成交易或利用交易获取不当经济利益。

在本质上，刑事诈骗是近乎无代价、无实质性交易的欺骗行为，而且在质与量上需达到一定的程度，应受刑法规制的程度。

民事欺诈也存在一些程度的不对价，只有这种不对价达到严重失衡的程度，才可纳入刑法规制的范畴。

对于民事欺诈的受害人，可以通过民事协商、调解、退货退款、民事起诉（属于可变更、可撤销的民事行为）等方式来获得救济，国家工商行政管理部门也可对这种行为进行行政处罚（罚款、吊销营业执照等）。换言之，这种情形下属于民事违法行为、行政违法行为，但不属于刑事违法行为，因为还没有达到利用刑法规制的程度。

刑法是最后一道防线，是“后卫”，而不是“前锋”，凡是能通过民事法律、行政法律能有效规制的话，就不能通过刑法来解决。尤其不能通过刑事手段插手经济纠纷来解决，否则“战战兢兢，动辄得咎”，从事社会经济活动的人将处于刑罚无处不在的恐惧中。

除了一些极为简单的案例之外，民事违约，民事欺诈，刑事诈骗，合同诈骗。这四个问题涉及到刑法、民法、合同法等法律理论方面的复杂、疑难问题，甚至还存在一些交叉重合的问题；再遇到变化万千的司法实践，使得本来模糊的局面显得更为扑朔迷离。也许只有将这方面的权威专家与这方面的资深律师联合起来，看能否制定出一个清晰明确、科学权威的界定标准来。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第二章 从一起有效辩护案例看诈骗罪主、从犯的划分规则

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

我们常说，刑事辩护律师首先应具有无罪思维，用无罪的视角审视案件，才会在最大限度上发现当事人无罪或罪轻的理据，再根据案件的事实与证据，最终确定是做无罪辩护还是罪轻辩护。

 

笔者认为，罪轻辩护的方式通常不能实现无罪结果。但存在两种例外：一、犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，此时实际上仍然是无罪辩护；二、辩护律师认为构成犯罪，选择罪轻辩护，而最终办案机关基于案件事实、证据、法律适用认为不构成犯罪，此种情形对于辩护律师来说是极为尴尬的，即无罪结果与律师辩护之间没有关联性，是典型的无效辩护。

 

而有效的无罪辩护就存在两种情形：一、实现全案的无罪结果；二、基于案件本身或案外因素，虽然无法实现无罪结果，但辩护律师以具有一定理据的无罪辩护，促使办案机关“折中”处理，作出轻判，我们通常称之为“策略性无罪辩护”。

 

如上所述，策略性无罪辩护通常适用于有一定“无罪理据”的刑事案件，同时又难以通过罪轻辩护的方式实现轻判结果（如诈骗数额特别巨大，不存在明显减轻、免予处罚的量刑情节，罪轻辩护在不同程度上属于“认罪”的辩护方式，量刑上难以被体现出来。）

 

我们金牙大状刑事律师团队办理过一起特大保健品诈骗案，以无罪辩护的方式，促使法院对当事人的定性从“主犯”改变为“从犯”，最终判处3年有期徒刑的刑罚（涉案金额近3000万，若认定为主犯，当事人面临10年以上有期徒刑甚至无期徒刑的刑罚）。

 

案件名称：陈某等被控特大保健品诈骗罪一案

 

案号：（2016）粤0106刑初XXX号

 

根据《起诉书》指控，本案中17名被告人涉嫌保健品诈骗罪的共同犯罪，涉案金额2899万元，其中陈某系第四被告人，且被认定为主犯。

 

我们认为，严格依据法律规定，陈某难以成立自首、不具有立功情节，亦无法退赃，按照指控的诈骗数额，其基础刑期为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，若以罪轻辩护追求“从犯”的认定结果，难免会对相关不利的指控事实形成一定程度的认罪，反而会适得其反。基于此，我们认为，本案必须坚持彻底的无罪辩护，以无罪辩护来追求无罪结果或轻判结果（改变主犯的定性）

 

一、指控思路

 

首先，我们根据《起诉书》的指控内容，了解本案的基本事实和控方的入罪思路：

 

2013年，陈某臣成立GM公司，其中陈某担任公司财务并负责仓库管理。在诈骗过程中,王某、林某等人首先利用广播电视、互联网等发布虚假信息,在全国范围内吸引客户购买其推销的假冒伪劣丰胸、增高、壮阳的产品；再由话务部的邓某某、段某某等多人以电话营销的方式使用假名、冒充多种身份与被害人联系，虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效,并以其他产品冒充保健品出售给被害人,事实上向被害人交付所谓的“保健品”只是幌子,实质在于以推销产品的方式使被害人产生错误认识,从而骗取被害人的钱款,并从中获取客户信息,为回访部的二次诈骗创造机会；回访部的周某某、方某某、董某某、何某、陈某生、李某宝、杨某某等人从话务部获得被害人的购买信息后先对被害人的资料进行分析,再虛构总监、主任老师、专家等权威身份通过电话方式与被害人沟通交流,并和其他同事互相配合冒充多种角色,诱骗被害人购买更加昂贵无效的产品。有的甚至要求被害人拍摄身体部位的照片发回公司,谎称经有关外国权威专家检测后发现被害人身体发生病变,需要购买更多高价产品才可治愈,轻信的被害人由于盲目崇信权威,加上相关被告人经过培训,并且在公司内部系统中有编制完善的“剧本”,使被害人对被告人编造的谎言深信不疑,从而被骗一次又ー次购买更多高价无效产品。

 

最后,当有被害人产生怀疑,不再继续购买被告人的那些高价无效产品形成“死单”时,回访部的各被告人及同案人就会冒充效果监督科的督促员等各种身份通过电话方式再次接触被害人,并想方设法虚构申请无效退款、补偿手续费或者申请医疗事故赔偿等理由继续骗取被害人的钱财。在这个过程中,为骗取被害人更多钱款,部分被告人甚至虛构他们因为同情被害人、为了帮助被害人尽快挽回经济损失而替被害人垫付相关款项时被纪委抓住将被开除、停职等事实,博取被害人的同情,以达到骗取被害人更多钱款的目的。同时,为了避免业务员在诈骗被害人时露出破绽,由监听组成员王某、江某某、陈某源等人负责监听回访员与客户之间的通话录音。至公安机关移送审查起诉时止,被害人达47538人,诈骗金额达人民币28992244元，造成损失全部无法追回。

 

经查,该特大诈骗犯罪团伙所销售给被害人所有壮阳、丰胸、减肥、增高产品均不属于药品,不具有治病功效。另外,从该团伙仓库及被害人处提取的湖北汇某医药科技有限公司生产的“陈医生某芝茶”以及威某百某生物技术有限公司、深圳纽某康生物工程有限公司等公司生产的相关产品,经鉴定,均为假冒伪劣产品。

 

公诉机关认为被告人王某、林某、陈某春、陈某、周某某、段某某、邓某某、徐某兵、王某、江某某、陈某源、方某某、董某某、何某、陈某生、李某宝、杨某某的行为均构成诈骗罪；其中被告人徐某兵、王某、江某某、陈某源、方某某、董某某、何某、陈某生、李某宝、杨某某为从犯。

 

那么，本案辩护律师是如何根据主从犯的认定规则，为陈某进行辩护，法院又是基于何种事实，认定陈某构成从犯，并最终判处三年有期徒刑（控方指控为十年以上）。

 

一、如何认定从犯

 

《刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

从犯包括两种：一是在共同犯罪中起次要作用,即对共同犯罪行为的实施、完成起次要作用的人，主要指实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的人，主要指帮助犯。

 

认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际的参与程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其在共同犯罪中起次要作用或辅助作用。

 

无论是实行犯还是帮助犯，论证其属于从犯必然是依据犯罪构成要件理论，论证其在共同犯罪中起次要作用，何为次要作用，即行为人实施的行为、行为对涉案结果产生的原因力，以及行为人对共同犯意的产生所起到的作用均较小。

 

具体到本案，根据起诉书指控，认定陈某为主犯的核心事实为：陈某担任公司财务并负责仓库管理。控方认为，在保健品诈骗的共同犯罪行为中，公司财务、仓库管理系整个流程中的重要职务，对骗取被害人财物产生重要作用，陈某必然是主犯。此外，控方还基于陈某系涉案公司大股东陈某臣的姐姐，认为基于该亲属关系，陈某必然参与实施犯罪行为并系其中的重要角色，故应当认定为主犯。

 

二、辩护思路

 

基于上述案件事实、证据，我们针对控方认定陈某构成诈骗罪主犯的思路，提出如下辩护意见：

 

（一）《起诉书》指控陈某2013年起在GM公司担任公司财务，并负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持

 

控方指控陈某构成诈骗罪并系主犯，其主要依据陈某担任GM公司“财务”“负责仓库管理”的两项“重要职务”，想要打掉主犯的认定，则必须打掉上述两项指控事实。

 

（1）陈某在GM公司的具体职位是出纳

 

根据陈某的讯问笔录，其“担任公司出纳工作，主要负责转账发工资给员工、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，每月工资5000元，没有提成。”

 

同时根据GM公司财务主管徐某、会记秦某的讯问笔录，陈某“只负责公司的出账、进账”。由此可见，上述证据之间相互印证，证明陈某非公司的财务而仅仅是出纳，每月领取固定、微薄的工资，亦没有公司经营获利的提成。

 

（2）指控陈某在GM公司负责管理仓库没有事实依据

 

根据宋某、何某、王某、徐某兵的讯问笔录，GM公司的仓库管理工作由宋某、何某两人负责，其中宋某负责公司产品的发货、退货；何某系仓库的包装员，负责对公司要发的产品进行打包，后交给快递公司。同时上述几人工资和提成是“财务秦某负责统计核对后交由陈某负责发放。”

 

本案的书证材料显示，GM公司仓库的入库单、出库单、收货人（送货单上签名）、快递的寄件人显示仓库管理员为宋某、中山仓库的租赁人为徐某兵，公诉人在法庭上也确认了这些事实。

 

综上，本案被告人陈某供述及辩解、其他同案被告人供述及其本案的书证材料已经充分证明了陈某只负责出纳工作。《起诉书》指控其自系GM公司财务，并负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持。

 

对上述两项指控陈某成立主犯的事实提出针对性的辩护意见后，辩护人综合全案事实与证据，论证陈某某不构成诈骗罪，以无罪辩护意见促使法院发现控方指控逻辑（陈某成立诈骗罪，且系主犯）存在的问题，促使法院改变公诉机关的定性，最终虽认定陈某构成诈骗罪，但系从犯！

 

（二）《起诉书》认定陈某系公司财务并负责仓库管理，故构成诈骗罪没有事实依据，相关指控缺乏证据支撑

 

根据我国刑法理论，构成共同犯罪要求行为人之间必须要有共同的犯罪故意与共同的犯罪行为，两者缺一不可，这也符合刑法主客观相统一的原则。所谓共同的犯罪故意，是指共同行为人之间通过意思联络，认识到彼此之间的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种危害结果发生的心理状态。根据刑法理论通说，诈骗罪在主观方面系直接故意犯罪，并且具有非法占有公私财物的目的。因此要成立诈骗罪的共同犯罪，除了客观上要求各行为人之间有共同的诈骗行为外（包含分工行为），同时还要求各行为人之间有犯意联络。

 

根据本案的证据及庭审情况显示，陈某除了对公司的领导架构、产品名称、网络销售、公司仓库略知一二之外，对关于话务部、回访部等部门的具体运作方式、具体产品名称、产品价格、具体销售方式（以什么身份与客户联系）、跟单环节、销售人员是否有减肥、保健方面的专业知识、产品来源、产品使用效果、培训内容、话术本的内容这些至关重要的事实（可能与涉嫌诈骗有关）毫不知情；而且陈某对上述内容不知情是符合客观情理的：首先，作为只有小学文化的陈某，在GM公司没有同其签订劳动合同、没有对其进行培训的情况下，完全是有可能不了解上述情况的；其次，作为公司出纳，只负责按照公司的要求进行收支转账，无权过问其他部门以及其他事务，尤其是公司财务部门的办公地点与其他部门分离的情况下（财务部门的办公地点在黄埔区JB花园6栋903房，其他部门的办公地点在天河区珠村JYSW大楼三楼）对上述事务不知情是完全有可能的；最后，作为公司出纳，无权也无义务过问公司收支的来源细节，特别值得注意的是，陈某也提到GM公司有合法的营业执照，据此，陈某有理由认为公司的收入支出是正当合法的。从陈某对关键事实不知情来看，本案证据已经证明了其主观上并无诈骗的犯罪故意。

 

本案证据及庭审情况已经充分证明了陈某客观上并无诈骗的行为、主观上也无诈骗的故意（不知情），自然不构成诈骗犯罪，更谈不上构成诈骗罪的共犯。根据共同犯罪原理，只有存在充分的证据证明GM公司的收入来源于诈骗、且陈某对诈骗收入来源知情的情形下实施的相关进账、出账行为才能构成诈骗罪，显然本案并无这样的证据材料，公诉人也没有出示这方面的证据材料。因此，《起诉书》指控陈某为诈骗犯罪的重要组成人员是没有事实依据和法律依据的。

 

（三）《起诉书》指控王某、林某、陈某春、陈某等17人结伙诈骗他人财物且认定陈某为主犯不能成立

 

（1）GM公司有合法销售保健品的资质

 

根据《起诉书》的指控“该特大诈骗犯罪团伙所销售给所有壮阳、丰胸、减肥、增高产品，均不属于药品，不具有治病功效”。

 

而在案证据显示，GM公司销售的是保健品而非药品，不可混为一谈；《食品安全法》将保健品作为食品的一种特殊类型，将保健食品流通许可纳入食品流通许可范围，按照普通预包装食品经营许可条件核发食品流通许可证，经营项目核定为保健食品。GM公司在取得食品流通许可证的情况下，可以从事保健品销售业务。根据侦查机关向广州市工商局天河区分局调取的关于GM公司相关资料可知，GM公司有营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证等一系列证件，即GM公司是有合法销售保健品的资质的。

 

（2）《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技术有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品没有事实依据，也没有证据支持

 

首先，《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技术有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品”，而控方提供的鉴定意见却显示KBL绿茶肉碱胶囊是合格产品；关于武汉市东西湖区食品药品监督管理局出具的《关于“PDF荷香茶”等产品协查函的回复》、湖北HF医药科技有限公司出具的《情况说明》均说明“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”非湖北HF医药科技有限公司产品，但不能据此认定“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”系假冒伪劣产品（因为缺乏这方面的鉴定意见）、也未见合法扣押“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”并送检的证据材料（控方出具的《扣押清单》没有持有人、保管人、见证人签名，不能保证扣押清单的合法性和真实性，更未见其他产品系假冒伪劣产品的鉴定意见。因此，《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及其他公司生产的相关产品系假冒伪劣产品缺乏证据支持。

 

其次，由于上述保健品系假冒伪劣产品缺乏证据支持，这也从另一方面佐证了这些产品是GM公司通过正规渠道采购（生产厂家三证齐全）的、系合格产品；由于这些产品是合格产品（即便《起诉书》指控所谓“假冒伪劣”产品属实，那也是个别种类，无法替代其他上百种合格销售产品种类，不能以偏概全、以个别取代整体；据此，更佐证了GM公司是一家合法经营的公司，产品上均有正规的生产批文及使用说明书，且包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在虚构产品具有丰胸、增高、壮阳等功效的行为，而且是货到付款，客观上也不可能使客户产生错误认识。所以《起诉书》指控上述被告人“虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效”就没有事实依据，也就不符合“虚构事实并使客户产生错误认识”的诈骗罪犯罪构成。退一步说，即便《起诉书》指控涉案的部分保健品系假冒伪劣产品鉴定意见成立（99%的产品是合格的，个别不影响整体），但由于这些产品是GM公司从三证齐全的生产厂家采购的。根据主客观相统一的刑法原则，GM公司上述被告人也不具有诈骗犯罪的主观故意。

 

（3）《起诉书》指控回访部被告人虚构总监、主任、老师、专家等权威身份冒充多种角色进行诈骗，将民事欺诈认定为刑事诈骗是不能成立的

 

民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是以非法占有为目的，这是他们的本质区别。具体到本案，由于产品是合格的（即便控方的证据成立，那也有99%的合格产品），GM公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，那也是民事欺诈，与诈骗无关，更何况这是某些被告人的个别行为，与公司的规章制度是相违背的（公司的规章制度是禁止这么做的）。公诉人将民事欺诈等同于诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。

 

（四）《起诉书》指控被害人人数和涉案金额中没有提交相关被害人证人证言及司法会计鉴定意见，因此不能作为认定涉案被害人人数和涉案金额的依据

 

由于《起诉书》指控本案的被害人达47538人，但公诉机关提供的证据材料并没有全部47538名“被害人”的相关资料，而且对涉案金额也没有司法会计鉴定意见，公诉人出示的广东CX会计师事务所有限公司出具的两份《专项审查报告》（不是司法会计鉴定意见），因这两份报告无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性而不能作为定案的依据（在形式上，《专项审查报告》里缺乏委托书和司法会计鉴定的资质证书；在内容上《专项审查报告》无权将法律定性问题“诈骗金额”予以认定、而且嫌疑人名单与陈某无关。因此，《起诉书》指控认定的“被害人”人数和涉案金额系事实不清、证据不足，更缺乏科学的认定依据。

 

最后，具体到本案陈某，由于其系公司出纳（与其他部门不在同一地点办公），在案证据显示其所接触到的只是与公司财务有关的行为，对公司销售产品的具体名称、性能、销售方式、部分产品是否为假冒伪劣产品等重要事实毫不知情（作为公司出纳，无权力也无义务过问上述事项）；在公司三证齐全的情形下，陈某有理由相信公司是合法运作的。特别值得注意的是：不能以为陈某系GM公司大股东陈某臣的亲戚，又从事财务出纳行为，就简单认定陈某构成诈骗罪，这在逻辑上是不能成立的（在现实生活中，即便是夫妻，一方对另一方所从事行为的不知情现象也是经常存在的；如果控方因直属亲戚关系来判定犯罪的逻辑成立的话，那是不是陈某臣所有的亲戚都有犯罪的嫌疑？和封建社会的株连有什么区别？）。因此《起诉书》指控陈某涉嫌诈骗罪（主犯）纯属主观臆断，既没有事实依据，也没有证据支持。

 

本案辩护律师在提出上述无罪辩护意见的同时，基于案件具体情况及当事人利益及本人的考虑，亦提出以下几点“骑墙式”的辅助辩护意见：

 

1.陈某是在侦查机关的通知下自动到案的，到案后实事求是地陈述了其所知道的全部案情，有自首情节；

 

2.陈某只从事财务出纳工作，拿固定微薄的薪水，没有提成，在本案中起很次要、从属的作用，系从犯；

 

3.如果法院坚持判决有罪，建议对其判处缓刑或实报实销。

 

最终，法院采纳了我们的“部分辩护意见”，认定陈某构成从犯，量刑也从指控的十年以上降为三年有期徒刑，达到了比较理想的效果，当事人及其家属没有再上诉。

 

三、办案总结

 

对于此类涉诈骗罪共同犯罪指控中主从犯的认定，在司法实务中，既有法院判决认定为主犯的情形，亦有法院判决认定为从犯的情形。但辩护律师应从有利于当事人的角度去辩护。具体到本案，从辩护的角度来看，仿佛直接进行从犯的罪轻辩护似乎更具针对性，但由于从犯辩护往往涉及对指控事实的认罪，反而不利于实现最佳的辩护效果（具体到本案，如果当事人被控管理仓库的事实不经无罪辩护的策略打掉，又没有认定为仅为打工者的出纳，鉴于她与大股东的直属亲戚关系，直接做承认上述事实的从犯辩护，法院判决诈骗罪主犯成立的概率要大很多）；而在论证当事人不构成诈骗罪的前提下，以有一定理据的无罪辩护意见，促使法院发现认定诈骗罪在事实、证据、法律适用上存在的问题，囿于中国国情，即便最终法院做出有罪判决，也更易达到从犯的认定和减轻处罚的判罚。

 

 

 

 

 

 

第三章 “拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 

在现实生活中，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为比较普遍，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为能否认定行为人具有诈骗犯罪的非法占有之目的？为了回答这个问题，笔者建议先看两个典型案例，通过司法案例的客观情况再展开论述。

 

案例一：邹某诈骗案（有罪案例）

 

案情简介：2005年9月，被告人邹某出资50万元注册了××酒业有限公司，并自任法定代表人。××酒业有限公司下设非独立分支机构××大酒楼，于2005年10月中旬开始营业，被告人邹某全权负责酒楼经营管理。同时，被告人邹某通过自有住房抵押贷款和向他人借款的方式筹集资金200多万元用于酒楼经营。开业以来，酒楼营运正常。至2007年5月，被告人邹某趁经营淡季，对酒楼进行局部装修，投入约50万元，再加上要归还公司成立之初的借款和利息，邹某手头资金周转困难。为此，被告人邹某于2007年6月份开始向他人借高利贷，并以后贷还前贷，逐渐导致公司资金链断裂，资不抵债。2008年1月至2009年10月间，被告人邹某虚构了在丽水、温州、昆山等地投资矿产、投资连锁快餐、投资超市、银行归还贷款等理由，隐瞒了个人和酒楼真实资金状况，骗取张某等22人的借款，将所得款项大部分用于归还所借高利贷本息，致使张某等人损失6258150元。案发后，邹某到公安机关投案自首。

 

法院审判：法院经审理认为：被告人邹某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币6258150元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邹某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人邹某为了酒楼的经营欠下高利贷，又为还高利贷而骗取他人钱财，在犯罪起因和赃款去向上有别于其他诈骗犯罪，在量刑时酌情体现。遂以诈骗罪判处被告人邹某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元。同时责令被告人邹某退赔犯罪所得赃款。一审宣判后，被告人邹某不服，以主观上没有诈骗故意，客观上没有虚构事实，原判认定事实有误、定性不当为由提起上诉。二审法院最终驳回上诉，维持原判。

 

案例二：牟某涉嫌诈骗案（无罪案例）

 

案情简介：被告人牟某于2010年10月19日在四川省简阳市成立了万成食品公司，并担任该公司法定代表人。该公司成立后，因经营不善，一直处于亏损状态，至2013年3月22日前，被告人牟某及万成食品公司累计欠张某某等7人借款本金达126万多元；欠公司员工万某某等人数月工资、房租。2013年3月22日，被告人牟某谎称其在简阳市建设西路有住房，正在办理银行抵押贷款以及万成食品公司在石盘工业园区的厂房要扩建和新建为由向同学叶某某所在的汇鑫投资公司借款30万元。当日经双方商议后，周某以汇鑫投资公司的名义，被告人牟某以万成食品公司的名义，并作为保证人，签订了借款合同。约定月息为6%，借款期限为三个月（2013年3月22日起至2013年6月21日止）。随即，被告人牟某向汇鑫投资公司出具了一份借款30万元的借条，叶某某通过银行转账28.2万元给被告人牟某。被告人牟某获得上述借款后，将其中的24.2万元用于偿还其他借款。2013年3月26日万成食品公司停产，同月28日，被告人牟某举家逃匿。同年4月3日，叶某某报警，29日，被告人牟某在重庆市壁山县被公安机关抓获。

 

法院审判：法院认为，被告人牟某作为万成食品公司法定代表人，在公司经营过程中，以万成食品公司的名义与叶某某所在的汇鑫投资公司于2013年3月22日自愿签订了一份借贷合同，并约定了借款期限及利息。当日，汇鑫投资公司工作人员叶某某通过网银转账28.2万元（已扣除当月利息）到牟某账户上，被告人牟某向汇鑫投资公司出具了30万元的借条一张。被告人牟某在拿到借款后，大部分用于归还公司经营中的债务，剩余部分用于购买生产所需的原材料和其他开支。万成食品公司在向简阳市农村信用合作联社东溪信用社申请贷款失败后，加之公司严重负债无法经营的情况下，于2013年3月26日停产。同年3月28日被告人牟某举家离开简阳。因公诉机关当庭出示的万成食品公司长期经营不善，处于亏损状态，靠借贷经营的证据，不足以证明被告人牟某以万成食品公司名义向汇鑫投资公司借款具有非法占有的故意；且公诉机关当庭出示的证人叶某某、周某的证言与汇鑫投资公司出具的证明以及借贷合同之间相互矛盾，不足以证明被告人牟某虚构事实、隐瞒真相。故公诉机关指控被告人牟某犯诈骗罪的证据不足，本院不予支持。

 

【笔者评析】 

 

由此可见，在司法实践中，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为既有有罪案例，也有无罪案例，罪与非罪，关键是看具体案情，而不是一律以诈骗犯罪论处。

 

在案例一中，1.邹某在客观上实施了诈骗行为。邹某在负债装修酒楼时，业已欠下巨额高利贷本息，这是邹某在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，邹某隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了在外地投资、归还银行借款等事实，并通过承诺以高息作诱饵向张某等多个债权人借得大笔款项，用以偿还高利贷本息。试想如果张某等债权人知道酒楼的真实经营状况、邹某个人负债情况及其“借款”的真实用途，那么断然不会向邹某出借款项；因此张某等人对邹某的借款是基于邹某虚构的事实、对客观情况产生错误认识之后对而各自财产所作的错误处分。

 

2、邹某在主观上具有非法占有他人财物的主观故意。邹某明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，却通过欺骗手段向他人借款，借款的用途并未用于生产经营。而是“拆东墙补西墙”，大部分用于归还所借高利贷本息上，因此，其主观上根本无履行借款合同的意愿，客观上“借新债还旧债”的行为也导致其根本不具备履行借款合同的能力，最终导致张某等被害人损失6258150元。

 

在案例二中，被告人牟某在拿到借款后，大部分用于归还公司经营中的债务，剩余部分用于购买生产所需的原材料和其他开支。因此，牟某的行为也属于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为。但不同于案例一的是，首先，控方的证据不足以证明被告人牟某在借款时虚构事实、隐瞒真相（控方当庭出示的证人叶某某、周某的证言与汇鑫投资公司出具的证明以及借贷合同之间相互矛盾）；换言之，控方无充分证据证明牟某在借款时有诈骗行为。其次，控方当庭出示的万成食品公司长期经营不善，处于亏损状态，靠借贷经营的证据，也不足以证明被告人牟某以万成食品公司名义向汇鑫投资公司借款具有非法占有的故意（反之，亏损借债最终无法归还就构成诈骗，这在逻辑上和法律上皆是不能成立的）。故，法院最终认定被告人牟某犯诈骗罪的证据不足，依法宣告无罪。

 

综上，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为能否认定行为人构成诈骗犯罪，笔者认为需要具体问题具体分析。

 

首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便借款用于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”或者改变借款用途，那也是行为人借款后的自主处分，是属于借款民事纠纷，不构成诈骗，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。

 

其次，要看借款用途。如果行为人在借款时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难），借款后用于生产经营，没用于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动的，行为人意图通过生产经营归还借款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以诈骗罪论处。

 

再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在借钱时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想法设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成诈骗罪。笔者现在正在办理的涉案六千多万的票据诈骗案也面临这方面的情况，笔者正全力为当事人做无罪辩护。

 

最后，由于构成诈骗是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定犯罪。

 

另外，控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。是否有充分证据指的是：一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第四章 诈骗犯罪案件中，诈骗数额是如何认定的？

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

近期，笔者办理了一起电信网络诈骗犯罪案件，侦查机关在《起诉意见书》中认定当事人的涉案金额是3000万元，检察院起诉到法院时又将数额变更为3900多万，但均没有提供认定上述数额确实、充分的依据。

同时另一起案件中也出现过类似的问题，侦查机关指控涉案人员成立共同犯罪，在共同行为之下却是根据各自获利数额认定涉案金额，我们在初阅《起诉意见书》时还为涉案金额的认定思路感到困惑，查阅案卷材料后才发现问题所在。

对此，笔者特别强调几个认定诈骗犯罪数额的关键要点，以及哪些数额会被认定，哪些数额依法应予排除。

在司法实务中,如果存在应予排除的数额而办案机关未予排除的，辩护律师必须充分向办案机关予以释明。

 

一、诈骗犯罪的数额是指行为人使用诈骗手段骗取的数额,而非是最终获利的数额

什么是实际骗取的金额？什么是最终获利的金额？

在诈骗犯罪案件中，行为人实际骗取的数额与最终获利的数额之间往往存在一定的“差价”。此即诈骗犯罪的成本、以及骗取的数额在到达行为人控制过程中产生的“损耗”。

首先，什么是诈骗犯罪的成本？

诈骗犯罪案件中存在“诈骗成本”是比较常见的，比如为实施犯罪行为而购买工具、支付场地租金、雇请员工等。诈骗犯罪案件中的行为人是以非法占有他人财物为目的，那为实现诈骗目的支付的成本，是否应当从犯罪数额中扣除？

这个问题可以参见最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。

所以，刑法及其司法解释并没有将行为人在诈骗过程中，为追求最终的骗取财物的目的，而支付的必要的费用（比如为实施电信网络诈骗行为购买电脑、支付公司运营的租金、支付员工的工资等费用）从诈骗数额中予以扣除。

其次，什么是“骗取的金额到达行为人控制过程中产生的损耗”？其实这也属于广义上的诈骗犯罪的成本。

比如很多电信网络诈骗公司在实施诈骗过程中，自己没有办法直接进行款项的收结，只能委托第三方支付公司。而行为人骗取的款项最终被第三方支付公司扣取了一定的手续费（比如10％），最终行为人实际取得的金额要低于其原本骗取的金额，但是司法解释规定仍是按照行为人原本骗取的金额计算诈骗数额。其实这个问题没有太多争议，只要认定成立共同犯罪就很好解释了。

上述情况主要适用于诈骗犯罪既遂的案件，诈骗犯罪未遂案件的数额认定标准又不相同。

诈骗犯罪在既遂的情况下，行为人实际取得了他人财物，但在未遂的情况下，行为人未实际取得他人财物。由于诈骗犯罪既遂与未遂在危害结果上是不同的，因而难以按照统一的标准，来认定诈骗数额。

诈骗犯罪既遂意味着行为人已经实际取得了他人的财物，但由于很多客观因素的存在，行为人实际取得的数额，往往会比被害人实际交付的财物，或者行为人主观上想要骗取的财物数额少一些。在这种情况下，应以行为人的实际取得的数额来认定诈骗数额。

诈骗犯罪的未遂是行为人已经着手实施诈骗罪构成要件的客观行为，由于意志以外的原因未能得逞的情形。司法实务中，往往是采用“主观说”，即行为人主观上希望骗取的数额来认定诈骗数额（虽然理论上存在争议，但实务中通常以此标准来认定）。

 

二、在诈骗罪共同犯罪案件中，诈骗数额并非是个人经手、骗取或是获利的数额，而是全案诈骗数额的总数

对于诈骗罪共同犯罪的案件，刑法理论上在认定诈骗数额时，是以共同诈骗的总数额来认定，还是以各行为人实际所得的数额或参与的数额为准，是存在争议的。

主流的观点认为共同诈骗中的各个成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的地位和作用，来确定该行为人的刑事责任。也就是说，既要考虑各行为人所得的实际数额，又要考虑共同犯罪中成员的犯罪情节，根据这两方面情况承担各自应当承担的刑事责任。其中，诈骗犯罪集团的首要分子，应对其所操纵的犯罪集团所骗取的全部数额负责

根据共同犯罪理论，共同犯罪的行为人应对其在共同故意支配下实施的共同犯罪行为负责。但在复杂共同犯罪中，由于各行为人的分工不同，因而确定各行为人对共同犯罪所应承担的刑事责任的基础就在于各行为人自己分工实施的共同犯罪行为。

具体而言，在诈骗罪共同犯罪案件中，诈骗集团的首要分子的诈骗数额，应以集团诈骗的总数额认定；对共同诈骗犯罪中的其他主犯，应按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，则按照其参与诈骗的总数额决定其应当适用的刑罚。

在实务中，很多案件中当事人会问类似的问题：“投资公司时我只出资了8万元，整个过程中我也只分红了30万，为什么现在认定我诈骗3000万？”

但是实务中，自主要的涉案人员（办案机关可能并没有认定其为“首要分子”）在共同犯意驱使下，共同从事诈骗犯罪行为，其往往是对全案的数额负责，而非是个人最终获利的数额。换言之，即使大家还没开始分红、没有给你分红或是给你的分红比较少，也不影响诈骗数额的认定。

关于诈骗罪共同犯罪的数额认定问题，最值得研究的就是保健品诈骗案件，对于公司老总、经理、小组组长、销售人员、财务、后勤等不同涉案人员不同的数额认定方式。我们在2016年处理广州市天河区一起保健品诈骗案件，就存在“打角色”“打作用”“打数额”的辩护，最终将当事人从主犯改变定性为从犯，并根据其具体参与的涉案数额，获得轻判。

 

同时，关于上述如何认定涉案人员的涉案数额，可以衍生出以下几个问题：

1.未参与实际经营的出资股东该如何辩护？

2.从犯该如何辩护？

首先，未参与实际经营的股东有两种：一是挂名股东，比如在不知情的情况下被别人冒用身份信息，或者在不知行为人从事犯罪行为的情况下，基于亲戚、朋友关系将身份信息借予他人使用。该类情况下由于“挂名”股东只有“股东”之名，而无股东之实，一般情况下是不构成犯罪的，当然应做彻底的的无罪辩护。这里有一个关键点就是如何证明出借身份的挂名股东对行为人从事犯罪行为是不知情的，否则仍可能成立帮助犯。

未参与实际经营的股东还有一种情况，即以本人身份出资、有实际的出资但并不参与经营管理。此时就存在两种辩护方向，如果案件的证据能够体现该股东对公司涉嫌犯罪的经营内容并不知情，此时仍可以考虑做彻底的无罪辩护。当然无罪辩护可能会遇到一些困难，比如股东获得的分红明显是公司正常经营情况下难以实现的盈利；比如公司一些决策决议的书面材料是有该股东签字的；比如其他参与实际经营的股东推卸责任等。

如果无罪辩护缺乏确实充分的理据，在做罪轻辩护时还是应当结合该股东没有参与实际的经营管理，往从犯方向去打。此时，就又衍生出了此类案件中从犯的辩护策略问题。

对于只是在被控的犯罪行为中，负责某个环节、体现作用较小的从犯来说，认定为从犯一方面可能会使该涉案人员只对自己参与、并对取得财物体现出原因力的那部分数额负责。而对于上述出资但不参与实际经营管理的股东而言，如果无罪辩护没有确实充分的理据，则要考虑从犯的罪轻之辩，在同时具有自首等从轻、减轻处罚的量刑情节的情况，案件也会向相对较好的方向发展。

所以，在诈骗罪共同犯罪的案件中，对于主犯而言，涉案的数额可能并不是你个人经手、骗取的数额，也不是你个人获利的数额，而是全案的数额。

 

上面几点看似是对当事人“不利”的数额认定方式，从刑事辩护的角度，我们必须了解办案机关如何认定诈骗犯罪的涉案金额（即使是对我们不利的），以了解为前提才能针对性的以之为靶进行辩护。下面谈一谈诈骗犯罪案件中，可能是对当事人“有利”的数额认定。

 

三、诈骗犯罪案件中，能给相对人带来财产性利益的犯罪成本应当予以扣除

本文前面已经说明，对于诈骗犯罪案件犯罪成本是不应从诈骗数额中予以扣除的，但是存在例外情形。

有学者将此类案件归纳为“客观上有经济价值、对相对人有主观价值”的犯罪成本，应当从诈骗犯罪数额中予以扣除。

经典的案例有如下几个：

1.甲与乙签订借款合同向乙借款1000万元，同时甲提供了一套价值为300万元的房产作为抵押，后甲被认定构成合同诈骗罪。2.“借新还旧”类的诈骗犯罪案件。

上述两个案例中，300万元的房产、行为人为继续借款而归还的先前的欠款，皆可视作诈骗犯罪的成本。上述财产客观上必然是具有经济价值的，同时对于相对人来说也可以通过“变现”等手段来弥补受损金额，必然也具有主观价值（将行为人提供的虽然有一定的客观价值，但实际上对相对人“无用”的财产排除在外），因此应当从诈骗犯罪数额中予以扣除。

同时从行为人的角度，即使最终认定罪名成立，其以300万元的房产为“代价”而骗取1000万元，无论是客观上还是主观上都只能给相对人造成700万元的财产损失，应认定合同诈骗的金额为700万元。

“借新还旧”类型的诈骗犯罪案件中，行为人多次骗取相对人借款共计1000万元，但是为了借新款已经归还了旧款中的500万元（为取得相对人的信任），其诈骗的数额应认定为500万元，而非是1000万元。该案例也引出如下第四点依法应予扣除的数额。

 

四、案发前已经退还的金额，应从诈骗犯罪数额中予以扣除

法律规定可参见《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》：金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。

这里需要注意的问题是，可以扣除的金额是“案发前”已经归还的数额，而不是“案发后”，案发前和案发后的认定，主要是基于公安机关立案的时间。之前也有当事人问我：“我这两天先把钱退了，然后再去自首，公安会不会把我退的钱从涉案金额中减去。”

案发后归还的数额只能作为行为人退赔，以及取得被害人谅解的依据，从而结合其他涉案情节争取从轻、减轻处罚的依据，而并不是认定涉案数额的依据。当然，对于诈骗犯罪案件来说，只要当事人有退赔的条件，通常情况下我们都鼓励积极退赔，同时退赔也要选好“时机”。

 

五、在案证据能够证明的“涉案数额”

刑事辩护律师对刑事案件会有一种特殊的视角，我们常说，辩护律师关心的是法律事实而非客观事实。换言之，作为律师而言，我们很难知道客观上当事人的涉案金额到底有多少，我们关心的是控方收集的证据能够证明到什么程度，这才是我们的“靶子”。

控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人实施了诈骗行为，如果不能，我们即认为当事人是无罪的；控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人的涉案金额，如果不能，指控当事人构成犯罪并对此科以刑罚，即属于事实不清、证据不足。

笔者开篇引用的亲办案例，侦查机关在《起诉意见书》中认定的诈骗数额是3000万，检察院起诉到法院时认定的数额是3900多万，但均没有提供认定上述数额确实、充分的依据。

这个案件中，控方收集了大量的银行账户、支付宝、微信转账记录，但仅仅是进行材料堆积，既没有对涉案数额进行司法会计鉴定，甚至连基本的数额统计都没有，但最终在《起诉书》中给出结论，当事人的涉案数额为3900万元。

本案由于当事人所在公司从事的业务绝大部分是合法正规的业务，案发前一个月才出现涉嫌违规的业务。控方在认定数额时，仅仅进行材料堆积而对上述合法业务与涉嫌违规业务不加任何区分，对当事人涉嫌犯罪的数额认定自然不具有真实性。

 

所以，司法实务中，对于诈骗犯罪案件的指控，不论是基于案件事实和证据选择无罪辩护还是罪轻辩护，控方关于涉案人员涉案的数额认定都“暗藏玄机”，了解其中的“套路”，才能“针锋相对”。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第五章 诈骗罪案件不予批准逮捕得以释放的八种情形

 

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

审查逮捕属于刑事诉讼中的一个环节（多见于侦查阶段，也存在审查起诉阶段、法院审判阶段相关办案机关决定是否逮捕的情形），但由于其涉及当事人的人身自由、刑事诉讼中的国家赔偿等因素，对于每一起刑事案件的辩护工作至关重要。本文研究诈骗罪不予批准逮捕，目的在于从检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形里总结规律，为我们办理诈骗罪及相关案件，如何阻击批捕，以及如何为后续阶段进行有效辩护提供参考。

诈骗罪不予批准逮捕的研究可分为两个模块，一是对一般的刑事案件，不予批准逮捕的共性探讨；二是从诈骗罪个罪特征，研究其可能存在的不予批准逮捕的个性情形。

我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。对于已被刑事拘留的犯罪嫌疑人，按照公安机关侦查与检察院自侦案件类型的区别，公安机关至迟会在拘留后30天，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定；人民检察院对直接受理侦查的案件，认为需要逮捕的，至迟会在拘留后17天，做出逮捕决定。此外，司法实务中，还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施，直接提请或决定逮捕的情形。

若检察院认为不需要逮捕，应当立即释放犯罪嫌疑人;对于需要继续侦查的，可选择变更强制措施，按照具体案件情况，可变更为取保候审、监视居住两种。一旦执行逮捕，若无不应当追究刑事责任以及上述两种可变更强制措施的情形，犯罪嫌疑人一直会被羁押至一审判决生效为止。

执行逮捕后，若涉案人员最后被认定为无罪(此处暂不讨论无罪类型)，逮捕行为即属于错捕，办案机关需承担国家赔偿责任。故相较于其他几种强制措施，逮捕既严厉又相对慎重。

此外，抛开个罪而言，监察体制改革与传统的刑事诉讼程序之间的联动，亦是值得我们关注的问题。对于贪污贿赂犯罪、渎职犯罪，监察委采取留置措施后，如何与检察院之间进行衔接，留置措施如何与逮捕之间衔接？笔者认为，对于该类案件，保留人民检察院审查批捕的职能是必要，一方面能够降低监察体制改革对传统的刑事诉讼程序及其制度的冲击；另一方面，对于权力之间的相互制衡，以及司法公正亦是有益的。

那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的诈骗罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?

 

本文拟从以下方面进行探讨：

一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

(三)“不捕直诉”

二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

(一)行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为

2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达定罪标准

3.欠缺刑法上因果关系

(二)行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

(三)事实不清、证据不足而不予批准逮捕

 

具体言之：

在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前，首先必须了解，在什么情况下，办案机关会批准逮捕。

我国《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：

第一，证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实;

第二，责任条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚;

第三，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。

 

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；

（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

第一百四十条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。

第一百四十一条 人民检察院经审查认为被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定的，依照本规则第一百条、第一百二十一条的规定办理。

第一百四十二条 对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第一百三十九条的规定，具有下列情形之一的，应当批准或者决定逮捕：

（一）有证据证明犯有数罪中的一罪的；

（二）有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；

（三）共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。

第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。

第一百四十四条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)年满七十五周岁以上的老年人。”

 

根据上述法律及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理诈骗犯罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：

第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为、行为人主观上不具有犯罪故意，也可能事实不清、证据不足，未达到逮捕的证据条件。

第二种是检察院认为有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批准逮捕决定，但变更强制措施为取保候审、监视居住，关于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直诉”的情形。

 

一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。

若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。

 

(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：

1.患有严重疾病、生活不能自理的;

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女

3.系生活不能自理人的唯一扶养人

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的;

5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

 

(三)“不捕直诉”

关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师，在刑事诉讼的过程中，办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。

关于这个问题本身并不复杂，即使没学过法律，从“取保候审”的概念即能明白。可能很多人习惯性的将“取保候审”念作“取保”，而忽视了“候审”，取保候审只是一种阶段性的强制措施，并不代表案件的最终处理结果。

当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

 

二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

 

基于笔者写作本文的目的，拟从人民检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕的具体情形，对司法实务中诈骗罪及相关案件的不予批准逮捕，以及后续阶段的无罪辩护提供参考。

事实上，检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕，尤其是前两种变更强制措施的情形，系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果，并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪，而作出不予批准逮捕决定的情形，才是我们研究的核心问题。

 

检察院认为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕，具体存在以下三大类情形：

(一)行为人未实施诈骗罪的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为

刑法上将行为分为作为和不作为(理论上对“持有”的形式划分存在争议)。按照共同犯罪理论，亦可划分为实行行为、教唆行为、帮助行为。无行为则无结果，更毋须谈论因果关系与主观故意，无论是按照四要件理论还是三阶层理论，行为都是客观方面以及构成要件该当性的首要问题。

对于诈骗犯罪，无论是在审查批捕环节、审查起诉阶段，还是审判阶段，办案机关首先应当审查，行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上，才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。

诈骗罪客观方面要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使相对人产生错误认识，并基于错误认识自愿的交付财物而财产受损。“虚构事实、隐瞒真相”即编造某种不存在或不可能发生的事实，或隐瞒客观上存在的事实，使相对人产生错误认识。

从司法实务中的具体案例来看，通常情况下，诈骗罪都是由“被害人”报案，即财产受有损失的“被害人”主张受到行为人的欺骗，在交付一定的财物后，没有取得相应的对价或归还，主张行为人构成诈骗罪。

诚然，行为人取得对方的财物必然是通过一定的行为，而检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合诈骗罪客观构成要件，若只是一般的生活行为，或不能使相对人产生错误认识的一般欺骗行为，则必然不属于诈骗罪客观构成要件，行为人不构成犯罪。在此情况下，检察院会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。

 

2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达入罪标准

即使行为人实施了符合诈骗罪客观构成要件“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或数额未达到入罪标准，不符合诈骗罪客观方面要求“数额较大”的标准，不构成诈骗罪，检察院依法应作出不予批准逮捕决定。

根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值3000-1万元以上，3万元至10万元以上，50万元以上，应当分别认定为诈骗罪规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。司法解释规定的数额为幅度标准，各省、自治区、直辖市高法、高检可根据本地区的经济发展状况，在司法解释规定的幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。

如广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(粤高法发〔2014〕12号)规定：

“一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。”

故检察院在审查批捕时，对于诈骗行为未给相对人造成财产损失，或数额未达到各地区“数额较大”标准的，依法应认定为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕。”

 

3.欠缺刑法上因果关系

因果关系的理论基础来源于“罪责自负”原则，其内涵为“一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。”故当危害结果发生时，想要追究行为人的刑事责任，则必须查明其实施的危害行为与危害结果之间的因果关系。通俗来说，即结果是由于他的行为导致的。

诈骗犯罪具有特定的因果关系逻辑，即行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，被害人因该行为产生错误认识，并基于错误认识而自愿交付财产而遭受财产损失。

在司法实务中，诈骗罪不予批准逮捕以及无罪判例中，存在一些典型的案例。如行为人并未欺骗相对人，或者行为人虽然实施了欺骗行为，但被对方识破，对方基于信赖或者其他原因，自愿的交付一定的财物。后来因经营不善等原因，相对人找行为人索要不得，即报案主张自己被诈骗。

无罪案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2014)榕刑终字第851号

裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。

无罪案例二：鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2016)鄂0624刑初10号

判决理由：成立诈骗罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为;欺诈行为致使受害人产生了错误认识;受害人基于错误认识而处分了财产;行为人基于这种欺诈行为取得了财产;被害人的财产基于这种欺诈行为受到损害。欺诈行为表现向受害人表示虚假的事项，或者向受害人传递不真实的信息。这种欺诈行为必须是能够使被害人陷入错误认识，并且“自愿”处分自己财产的行为。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。

 

上述两个法院阶段的无罪判例即是基于危害行为与危害结果之间不具有刑法上的因果关系，而认定行为人不构成诈骗罪。若相关事实在审查批捕环节既已查明，检察院必然会基于该无罪理由，作出不予批准逮捕决定。

 

(二)主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

诈骗犯罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上具有诈骗犯罪的故意，同时要求其具有“非法占有目的”。

从诈骗罪的构成要件可知，并非所有实施了“虚构事实、隐瞒真相”欺骗方法，骗取对方财物的行为皆构成诈骗罪，在符合上述客观要件的前提下，行为人主观上必须具有非法占有的目的。

非法占有目的也是诈骗罪与经济纠纷、民事欺诈行为的本质区别。司法实务中，也不乏将经济纠纷、民事欺诈与诈骗罪混同，通过刑事手段插手经济纠纷的情形。辩护律师如何根据在案事实与证据，充分论证行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意，是促使检察院作出不予批准逮捕决定、不起诉决定，和法院作出无罪判决的重要依据。

刑事诉讼过程中，定罪量刑必须严格依据主客观相一致的原则，但是行为人主观方面的相关要素，往往不能仅依据行为人的口供进行认定，否则极易陷入主观归罪的错误逻辑。

认定行为人是否构成诈骗罪，必须从客观判断优于主观判断，并严格依据主客观相统一的原则，根据行为人实施的客观行为及在案证据，去认定其主观方面的要素，进行罪与非罪的判断。

那么，行为人的哪些客观行为能证明其不具有非法占有目的及诈骗犯罪的故意呢?

以借贷纠纷为例：必须依据在案事实与证据，审查行为人未按时还款的原因及不能按时归还的态度。对于借贷关系中的行为人，若是遇到经营不善等客观原因，导致不能按时还款，且不存在挥霍财产、隐匿财产等行为，仍积极争取还款及创造还款能力的，可认定其主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意。

能够证明行为人不具有非法占有目的的客观事实，因个案而不同，本文不再一一而论。在此，特别强调几种看似是诈骗犯罪，实则行为人主观上不具有非法占有目的的案例特征：

“1.未正常履约≠诈骗罪，应着重审查行为人未履约的原因及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的。

2.行为人与‘被害人’之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”。

3.行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的。

4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的。”

上述行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪故意的相关情形归纳，来源于司法实务中法院对诈骗罪指控作出的无罪判决及其理由，具体可参见笔者《从50个无罪判例看诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩点》一文。

对于检察院审查批捕的诈骗罪案件，若能在审查逮捕环节，证明行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪，则检察院会做出不予批准逮捕决定。

 

(三)“事实不清、证据不足”而不予批准逮捕

对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过两次退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。

该情形看似简单，实则内涵丰富，涉及前文述及的“不捕直诉”等情形，即在审查批捕环节，检察院认为案件“事实不清、证据不足”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。

其次，对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成诈骗罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

 

 

 

 

 

 

 

第六章 商业运营模式小心陷入诈骗犯罪雷区--以笔者参与办理的两起案件为例

 

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

所谓商业运营模式，是指企业在生产、经营过程中，以特定产品或特定服务为依托，形成的某一种或某一类特定的经营模式。因企业的生产经营通常是以盈利为目的，若企业经营的方式存在“虚构事实、隐瞒真相”的成分，极易被定性为诈骗犯罪。办案机关往往会以企业自身盈利的目的，当然的推定行为人主观上的非法占有目的。

对于商业运营模式被控诈骗罪的案件，因企业的盈利往往是以百万、千万、亿的单位进行计量。一旦被指控为诈骗罪，其数额远远超出诈骗罪“数额特别巨大”的标准，被控犯罪的当事人通常会面临十年以上有期徒刑或无期徒刑的刑罚。

商业运营模式被控诈骗犯罪的案件具有以下特点：

首先，对商业运营模式及相关行为定性的争议较大，不属于典型的诈骗犯罪类型；

其次，该类犯罪的指控与国家的政策存在一定关联，在特定的期间内相关部门往往不予打击；

最后，涉案人员通常并未认识到相关行为的违法性，甚至无法认识到相关行为应否受到否定性评价。

 

下面笔者结合近期办理的两起案件，对商业运营模式被控诈骗罪及其辩护进行分析：

案例一：有外贸进出口权的公司整合小企业出口数据，代理报关申领政府奖励而被控诈骗罪

案情简介：因全国多地有外贸出口的奖励政策，政策规定，有进出口权的公司，在特定的期间内完成一定量的出口，可依据出口货物在海关形成的出口数据，申领政府的奖励（又称“贴息”）。

张某等了解到各地具体的奖励规定（规定中并未要求申领奖励的出口数据必须来源于本公司的货物出口），通过咨询商务局等部门，注册有进出口权的公司（部分有进出口权的公司系在商务局的协助下注册成立的）。因多数小企业不具有申领政府奖励的资格，张某等通过整合小企业的货物出口形成的数据，代理报关申领政府奖励。

办案机关认定张某等“以虚假的海关出口数据骗取政府奖励”构成诈骗罪，涉案金额过亿。

案例二：因通过网络销售产品的委托人涉嫌诈骗犯罪，广告商受托向网站推送广告链接的行为被控共同犯罪

案情简介：李某在网上销售某一类保健产品，该产品属于食品但广告中按照药品的性质进行宣传，并在网上发布赠予广告（可能存在部分虚假赠予），广告中宣称填写个人信息可获得赠予资格。消费者填写个人信息后，李某公司的服务器上会形成个人信息的数据，李某等通过个人信息联系消费者并进行产品销售。

王某为甲广告公司的法定代表人，甲公司在网络上接受其他公司的委托，将其他公司制作好的广告链接，推送给下游的广告商，由下游广告商发布到各大网站上。王某受李某的委托，代为推送上述产品的广告链接，双方约定按照广告链接的点击量确定服务费。

办案机关认定李某等涉嫌诈骗罪，暂对王某以侵犯公民个人信息罪进行定性。（同类型的案件中以诈骗罪的共同犯罪进行认定，本案后续阶段存在变更罪名为诈骗罪的可能性）。

从一般人的直觉上，上述案例中的张某、王某若被定诈骗罪，似乎不太合理，但又不知道如何进行有效的辩解。这也是商业运营模式被控犯罪，当事人辩解的难题所在。一方面，当事人无法否认自己“干”了这样的事情；另一方面，对于办案机关咬定该类模式系犯罪行为，当事人又无法说清楚如何不构成犯罪。

我们在办理案例一时，通过申请调取本案相关的同步录音录像资料，发现侦查机关对张某的讯问过程中，张某一再进行辩解，办案人员不仅不予认可，而且在笔录中并未进行记录，而是形成了多份完整的张某的认罪笔录。

故对于该类案件，辩护律师的作用尤其明显。通过案件事实以及商业运营模式本身，抽离出该类案件行为人实质上的行为，并从犯罪构成要件的角度，对该类行为进行非罪的分析，协助办案机关查明案情，改变定性，从而实现有效辩护的结果。

 

对于商业运营模式被控诈骗犯罪的案件进行辩护，首先必须对诈骗罪的构成要件，以及诈骗犯罪的相关法律规定有清晰的认识：

诈骗罪是指行为人客观上以“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大；主观上具有非法占有的目的。

诈骗罪客观方面体现出了特定的因果关系，即行为人以欺骗方法使相对人产生错误认识，并基于错误认识“自觉地”交付（放弃、免除等）一定的财物，因而财产受有损失。若相对人并未陷入错误认识，或并不是基于错误认识而交付财物的，行为人依法不构成诈骗罪。

上述看似教条的诈骗罪的犯罪构成要件，在实践中往往是实现当事人无罪或罪轻的重要依据。

 

根据《刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》（法释〔2011〕7号）的规定

诈骗数额3千至1万元的，为“数额较大”，主刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；诈骗数额3万至10万元的，为“数额巨大”，主刑为三年以上十年以下有期徒刑；诈骗数额50万元以上的，为“数额特别巨大”，主刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

前文已述及，商业运营模式被控诈骗罪的案件中，数额通常远超“特别巨大”的标准。企图打掉部分几项指控，或者将数额降下来实现从轻量刑的结果往往是不现实的。而对商业运营模式本身非罪的定性，是该类案件无罪辩护或实现罪轻结果的核心所在。

如案例一中，张某通过有外贸进出口权的公司整合小企业出口数据，代理报关申领政府奖励的行为，我们认为是不构成诈骗罪的。

从案件事实上：

1.张某用于申领出口奖励的数据，是小企业以真实的货物出口，形成的真实的海关出口数据，并非虚构、伪造；

2.各地的外贸出口奖励政策并未要求企业用于申领奖励的出口数据，必须来源于本公司的货物出口，政策上并未否定“代理报关”的行为；

3.商务局等部门对张某等代理报关的行为是默许的，部分商务局明知上述公司无生产经营活动，且存在协助张某等注册被控的“空壳公司”的情况。

从诈骗罪的构成要件进行分析：

1.并非所有的虚构事实、隐瞒真相的行为皆属于诈骗罪的实行行为。本案中即使认定张某等隐瞒了出口数据并非来源于本公司货物出口的事实，但因外贸出口奖励政策并未提出货物出口的主体与申领奖励的主体须具有一致性的要求，张某等申领奖励的行为并非诈骗行为；

2.商务局等部门对于张某等，用于申领奖励的出口数据并非来源于本公司的货物出口是明知的，并未受到“欺骗”，未产生错误认识，核准发放奖励的结果与张某等部分的隐瞒行为不具有刑法上的因果关系；

3.张某等主观上系为了从事合法经营活动，其认为该类代理报关行为不具有违法性，亦未认识到该类行为应否受到社会的否定性评价，主观上不具有非法占有的目的。

 

案例二中，不论李某是否构成诈骗罪，我们认为王某及其公司，作为广告中间商，推送广告链接并收取服务费的行为，依法不构成诈骗罪的共同犯罪，亦不构成其它犯罪。

从案件事实上：

1.广告及其链接系由李某及其公司制作，王某仅仅是将广告链接推送给下游广告代理商；

2.王某在推送广告链接前，向张某索要了其公司所有的生产、销售资质，并对相关产品进行了形式上的审查；

3.王某作为广告中间商，无法界定相关产品的性质，不能确定李某等在广告中宣称赠送产品的真实性；

4.王某与李某确定按照点击量收取广告服务费。

从诈骗罪的构成要件进行分析：

1.王某及其广告公司推送广告链接的行为，并不属于诈骗罪的实行行为。即使认定李某等以虚假广告的行为销售产品，构成诈骗罪，王某推送广告链接的行为客观上起到了帮助作用，但过失的帮助诈骗行为并不构成诈骗罪；

     2.王某与李某确定按照点击量收取广告费，系广告的服务费，并非犯罪所得，王某在主观上不具有非法占有目的以及诈骗犯罪的故意；

3.从情理上，因王某系广告中间商，仅仅将广告链接推送给下游广告代理商，由下游广告代理商发布到网站等平台。下游广告代理商、网站等广告发布平台的审查义务明显高于王某，若王某构成诈骗罪的共犯，下游广告代理商，网站等是否更应当构成诈骗罪。

上述两起案件，系笔者近期参与办理的商业运营模式被控诈骗罪的案件。笔者从案件事实以及诈骗罪构成要件的角度，对该类商业运营模式被控诈骗罪进行分析，为同类型被控诈骗犯罪行为的辩护提供参考。

在办理上述两起案件的过程中，笔者对于辩护律师如何为商业运营模式被控诈骗罪进行有效辩护，有如下体会：

1.对于定性存在争议的刑事案件，辩护律师须依据案件事实、证据、法律向办案机关出具专业的辩护意见，不阅卷而凭经验提出辩护意见往往会害了当事人；

2.从我国的司法实践来看，辩护工作的开展“宜早不宜迟”，侦查阶段（批捕前）、侦查阶段（批捕后）、审查起诉阶段、审判阶段我国刑事案件的无罪率是递减的；

3.对于办案机关违反法定程序办案的（如违法审讯、超期羁押、剥夺当事人及辩护律师法定权利的行为），必要时必须通过抗争手段进行辩护；

4.从刑事案件本身来看，刑法应尽可能的保持“谦抑性”“稳定性”。对于不符合犯罪构成要件的行为，办案机关应当作出无罪处理，不可因错案追究而推脱责任。同时尽量降低形势政策对司法的干预，避免违背法律的司法解释的出台，而对相关行为“强行入罪”。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第七章 以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注涉嫌开设赌场罪的行为模式分析及辩护策略

车冲：广东广强律师事务所刑事律师，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。

 

以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注涉嫌开设赌场罪的行为模式分析及辩护策略

 

2018年世界杯的热度褪去不久，欧洲足球五大联赛、美国NBA新赛季随即拉开帷幕，足球、篮球比分竞猜向来都是博彩业的热门项目，随着赛事战火点燃，庄家又迎来新一轮赚钱的好时机。

 

赌博方式可谓层出不穷，日新月异。过去，足球、篮球比分竞猜皆以“波胆”作为赌博方式，如今，一种新型的赌博方式“反波胆”面世。庄家建立的网络赌博平台以所谓全新的模式、新颖的玩法、超低的门槛、丰厚的佣金，吸引全球多个国家和地区的玩家参与赌博。

 

然而，在前段时间，多个“反波胆”赌博平台相继出现崩盘跑路的情况，“反波胆”赌博平台相关人员或将面临法律追究。那么，“反波胆”赌博平台相关人员涉案期间所实施的行为应如何定性以及应当承担何种刑事责任呢？笔者为“反波胆”赌博平台相关人员的合法权益得到有效维护，避免被错误定罪和量刑，有必要结合自己的办案经验对该类犯罪的定罪、量刑的辩护要点进行归纳，以求确保该类案件的各行为人不构成犯罪的不被追究，构成犯罪的不被错误认定罪名、错误量刑。现笔者根据“反波胆”这一新型的赌博方式，研究和分析该类型案件涉及的罪名和量刑问题提出相应的辩护策略。

 

一、以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为模式分析

 

（一）新型赌博方式“反波胆”之解读

 

“波胆”是一个足球、篮球比赛竞猜的术语，“波胆”就是预测比赛最终正确比分，而“反波胆”就是预测比赛不正确的比分。比如2018世界杯总决赛法国对克罗地亚的比赛，比分结果为4:2。按照“波胆”，只有购买的比分是4:2才能获利，购买其他比分失去本金；而按照“反波胆”，只要购买的比分不是4:2即可获利，如果恰巧购买的比分是4:2则失去本金。不难发现，“反波胆”获利的概率明显高于“波胆”，虽然赔率低于“波胆”，但依然深受玩家欢迎。“反波胆”赌博平台相关人员为开拓更多客源，吸引新玩家参与其中，又在“反波胆”的基础上推出“包赔”玩法。所谓“包赔”，以33包赔为例，就是购买“反波胆”比赛比分为3:3，出现这个比分的几率相对较低，没有出现3:3，玩家获利，即使出现了3:3的比分，赌博平台也会返还投注的本金，实现包赔。

 

（二）以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为模式分析

 

行为人建立赌博网站，推出“反波胆”新型赌博方式，以“稳赚不赔、无风险高收益”作为宣传，以推荐返佣机制作为引诱，吸引玩家参与赌博，允许玩家以现金或者虚拟货币作为赌注。行为人则在背后通过对玩家投注进行分析，根据投注比例操控赔率，让少部分玩家获利、大部分玩家“打水漂”，而行为人从中赚取差价、稳赚不赔。

 

由于赌博平台允许玩家以虚拟货币作为投注，行为人需要在暗网上操作赌博平台以进行虚拟货币赌博交易，从中攫取巨额利益，而虚拟货币兑换技术难度高，一般会员不会操作，赌博输赢交易内部对冲群亦应运而生。

 

由此可见，以“反波胆”作为赌博方式所建立的赌博网站把传统网络赌博、暗网技术、区块链虚拟货币交易、聊天工具推广运营集于一身，是当今互联网+时代背景所衍生的一种网络犯罪新形态。

 

二、以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为涉嫌开设赌场罪

 

（一）以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注行为定性

 

根据我国《刑法》第三百零三条第二款：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据该规定，开设赌场罪是指以营利为目的，开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。       

 

同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”以及《最高人民法院, 最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《解释》）第一条：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为:（一）建立赌博网站并接受投注的。”的规定可知，行为人以“反波胆”赌博方式的建立赌博网站，该赌博方式依然是以赌博网站作为载体，其本质仍属于开设赌场的行为，构成开设赌场罪。

 

（二）以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为涉嫌开设赌场罪对“情节严重”的认定

 

根据我国《刑法》第三百零三条第二款之规定，犯开设赌场罪的，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

 

对于“情节严重”的认定，《解释》第一条第二款作出以下规定：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’:

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。”

 

从我国对开设赌场罪的量刑可以看出，如果抽头渔利数额累计达到3万元以上的、赌资数额累计达到30万元以上的、参赌人数累计达到120人以上的、参与赌博网站利润分成或违法所得数额在3万元以上的、为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注的，则有可能被认定为“情节严重”，面临三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。

 

三、以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注行为的辩护策略

 

（一）与定罪有关的辩护要点

 

1.对于以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注行为的，应当主张构成开设赌场罪而不是诈骗罪

 

以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站的行为人的目的一般都是为了营利，行为人推出“反波胆”这种新型赌博方式是因为其难度较低，玩家获利的几率高，可以吸引更多玩家参与其中，那么行为人就能在赌博交易中攫取更多经济利益。在这种情况下，赌博平台实现营利的目的是通过建立赌博网站并接受玩家投注，根据获胜几率上的差异而赢取多数玩家的财物，以及收取交易费和提现费等来实现的，通常会被定性为开设赌场罪。

但是，如果行为人以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站的基础上，还增加了“包赔机制”，并对外宣传“稳赚不赔、无风险高收益”，则有可能因为宣传口号中含有虚假成分，从而认定行为人是以虚构事实、隐瞒真相为手段骗取玩家的财物，构成诈骗罪。在司法实务中，由于“反波胆”这种赌博方式中玩家获利几率高于“波胆”，且“包赔机制”的存在容易使人产生赌博平台根本无法持续运营的错觉，而以“稳赚不赔、无风险高收益”作为宣传属于虚构事实、隐瞒真相的行为，最终目的就是想“圈钱”，即推断出行为人建立赌博网站时已具有非法占有玩家财物的目的，对此，笔者认为，即使行为人推出“包赔机制”，以“稳赚不赔、无风险高收益”进行宣传也不一定是构成诈骗罪。如果行为人严格按照“包赔机制”的规定经营，以33包赔为例，如果玩家购买“反波胆”比赛比分为3:3，没有出现3:3的情况，行为人按照赔率把盈利给玩家，即使出现了3:3的比分，行为人即返还玩家投注的本金，此时行为人所建立的赌博网站确实如其宣传所说“稳赚不赔”，不存在欺骗一说。退一步讲，即使认为行为人“稳赚不赔、无风险高收益”的宣传不切实际、弄虚作假，但该宣传行为人基于经营赌场的需要而进行，是为开设赌场犯罪而服务的，属于开设赌场犯罪其中一个环节，是开设赌场犯罪中不可分割的一部分。因此，对于行为人所从实施行为应从整体上进行定性，将其行为定性为开设赌场行为，构成开设赌场罪。

 

2.在辩护工作中应注重对鉴定意见的审查以确定行为人不具有非法占有玩家财物的目的

 

公安司法机关之所以认为建立“反波胆”赌博平台的行为人构成诈骗罪，除了因为“反波胆”赌博方式中“稳赚不赔”的宣传含有欺骗成分之外，还因为某些“反波胆”赌博平台自称受到黑客攻击以致玩家无法提现的问题，而该问题又关乎行为人是否具有非法占有为目的的认定。

为确认赌博网站受到外来黑客攻击的真实性，需要对行为人声称的黑客攻击进行相应鉴定。通过鉴定可以证明行为人是否具有非法占有他人财物的目的，对案件的定性起着极其重要的作用。首先，在鉴定中，辩护律师要强调对黑客攻击的方式进行鉴定，如果鉴定中显示存在黑客攻击，则行为人对于赌博网站受到黑客攻击导致玩家无法提现的说法属实。其次，确定存在黑客攻击后，鉴定意见中应确定黑客攻击的IP地址归属，以确认黑客攻击是行为人自我攻击造成的还是受到真实黑客攻击所造成的。如果鉴定中显示黑客攻击的IP地址不属于赌博网站相关人员的，以及根据现有证据无法证明行为人与外来黑客勾结实施攻击的，则可以证明黑客攻击与赌博网站相关人员无关，从而证明行为人不具有非法占有他人财物的目的。

 

（二）与量刑有关的辩护要点

 

如前文所述，以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为涉嫌开设赌场罪，笔者在该基础上归纳与开设赌场罪相关的量刑辩护要点。

 

1.“反波胆”赌博案件中赌博网站的会员账号数、用于接收、流转赌资的银行账户转入或转出的银行账户数量可以认定为参赌人数，如果出现多个账号或账户由一人使用的情况，主张按照实际使用人数计算参赌人数

大部分“反波胆”赌博平台存在推荐返佣机制，层层招揽代理、发展会员，并从代理、会员的投注中“抽水”牟利。其中，一些代理、会员为了可以发展更多下线人员，可能存在一人注册多个账号的情况。此时，参赌人数有可能存在被重复计算的情况。

 

根据《解释》第三条的规定:“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”根据这一规定，在“反波胆”赌博案件中，可以将赌博网站的会员账号数作为参赌人数的认定标准，其中如果出现代理、会员一人注册多个账号并使用的情况，应当按照实际使用的人数最终确定参赌人数，而不应按照赌博网站的会员账号数重复计算参赌人数。

同时，《解释》第三条的规定:“向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”根据这一规定，以“反波胆”赌博方式开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户数量也可以作为参赌人数的认定标准，其中如果出现多人使用同一账户的情况，此时应当按照实际使用的人数最终确定参赌人数，避免以银行账户数量重复计算参赌人数。

 

2.“反波胆”赌博平台遭受黑客攻击导致交易数据紊乱时，对于真实性存疑、无法恢复的交易数据，按照证据存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，主张剔除该部分交易数据所涉及的赌资

 

对于赌资确定的问题，根据《解释》第三条：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”根据这一规定，我国对于开设赌场罪犯罪中赌资数额的确定规则相对明确。在交易数据正常的情况下，按照这一规则可以较为准确地计算赌资，但是如果交易数据遭受黑客出现数据紊乱的情况，则需要对紊乱的交易数据提出相应的处理方法。

 

有些“反波胆”赌博网站曾遭受过黑客攻击导致交易数据紊乱的情况，此时，对于一部分真实性存疑、无法恢复的交易数据，辩护律师应主张证据存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，剔除该部分交易数据所涉及的赌资，以现有的、能确认真实性的交易数据确定最终的赌资。

 

3.针对行为人在共同犯罪中的地位和作用，以从犯为切入点提出有效的辩护意见

 

根据《解释》第二条第一款：“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”之规定可知，明知是“反波胆”赌博网站，为其提供技术、资金结算、投放广告等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。而上述服务均是围绕“反波胆”赌场网站开展的，主张该服务提供者在共同犯罪中起次要、帮助作用，属于从犯的辩护意见。

 

以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注涉嫌开设赌场罪的行为模式分析及辩护策略总结，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第八章 创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能涉嫌诈骗罪和开设赌场罪

 

车冲：广东广强律师事务所刑事律师，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。

 

近年来，以网络作为平台的犯罪案件层出不穷，其中，网络赌博犯罪发展尤为迅速。相比起传统赌博，网络赌博的隐蔽性更强、玩法更多、下注更方便，因此越来越多的人沉醉于网络赌博中。有些人正看上玩家沉迷赌博心理，萌生了新的犯罪念头，企图利用网络赌博实施诈骗，攫取巨额利益。

 

现阶段，大部分司法实务人员专注于网络赌博犯罪案件的研究和分析，而关于利用网络赌博实施诈骗的研究和分析较为少见。笔者为使利用网络赌博实施诈骗的人员的合法权益得到有效维护，避免被错误定罪和量刑，有必要结合自己的办案经验对该类犯罪的定罪、量刑的辩护要点进行归纳，以求确保该类案件的各行为人不构成犯罪的不被追究，构成犯罪的不被错误认定罪名、错误量刑。现笔者根据网络赌博诈骗案件的行为模式，研究和分析该类型案件可能涉及的罪名和量刑问题提出相应的辩护策略。

 

一、与罪名认定有关的辩护要点行为人通过创建赌博网站，吸引他人在平台注册和充值后，以计算机受到攻击导致网站异常、瘫痪为借口拒绝返还玩家充值款项的行为，根据其主观方面的不同，有可能涉嫌以下罪名：

 

（一）创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能构成诈骗罪

 

根据我国《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为如下：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

根据上述规定，如果行为人一开始就具有非法占有的目的，在该目的之下，创建赌博网站，并通过社交聊天软件向玩家谎称自己是网络黑客，可以操控、修改赌博网站后台数据让玩家获利、稳赚不赔，该行为是虚构事实、隐瞒真相的表现；玩家因行为人的虚构事实、隐瞒真相的行为产生了赌博获利、稳赚不赔的错误认识，并基于该错误认识在赌博网站进行注册和充值，处分个人财产；行为人获得玩家充值款项，当玩家要求返还充值款项，行为人则以计算机受到攻击导致网站异常等理由拒绝返还玩家的充值款项，玩家因此受到财产损失。在这种情形之下，行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为骗取他人财物，只能以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

 

在司法实务当中，行为人以非法占有为目的，创建赌博网站，采用虚构自己是网络黑客可以操控、修改后台数据的事实的方式，引诱他人在平台注册和充值后以计算机受到攻击导致网站异常无法提现为由骗取玩家充值款项的行为，通常都被认定为诈骗罪。以福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05刑终493号《刑事裁定书》为例，法院经审理查明，原判认定上诉人吴宗福、陈某及原审被告人黄某甲、黄某乙于2015年5月至6月11日间，在广西自治区南宁市江南区邕江明珠小区，通过陌陌聊天软件向被害人虚构可侵入赌博网站、修改赔率，诱骗被害人在其控制的网站上投注，通过后台控制暂让被害人获利后，诱使被害人继续大额投注，骗取被害人汪某141900元、钟某53575元、魏某15000元，共计210475元。上诉人吴宗福、陈某提出其行为应认定为开设赌场罪而非诈骗罪。经查，上诉人戴吴宗福、陈某主观以非法占有为目的，客观上采用向被害人虚构可后台控制赔率让被害人获利等事实，诱使被害人向诈骗银行账户转账汇款，并占有被害人款项拒不退还，行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。原判对上诉人吴宗福、陈某等人定性正确，上诉人吴宗福、陈某提出的该上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。   

 

（二）创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能构成开设赌场罪

 

根据我国《刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场罪是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。根据《最高人民法院, 最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:（一）建立赌博网站并接受投注的。

 

根据上述规定，如果行为人是以营利为目的，在该目的之下，创建赌博网站，并通过社交聊天软件向玩家声称自己是网络黑客，可以操控、修改赌博网站后台数据让玩家获利、稳赚不赔，吸引玩家在赌博网站进行注册和充值，接受玩家投注。后来赌博网站出现异常、瘫痪导致玩家充值款项无法提现的情况，是由真实的、与行为人无关的黑客攻击或者访问量陡增等原因造成的，也有可能是国家相关部门依法打击网络赌博犯罪对赌博网站域名进行封禁、赌博网站出款账户因涉嫌赌博被冻结等原因造成的。此种情形下，行为人创建赌博网站时并无非法占有他人财物的目的，他人财物无法返还也并非基于行为人的原因，因此只能以开设赌场罪追究行为人的刑事责任。

 

（三）创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能同时构成诈骗罪和开设赌场罪当行为人主观目的发生转换时，则有可能同时构成开设赌场罪和诈骗罪。

 

具体表现在案件中，如果行为人最初并非以非法占有他人财物为目的而是以营利为目的，创建赌博网站并接受玩家投注的，其行为构成开设赌场罪。行为人在创建赌博网站并接受玩家投注之后，产生了非法占有目的，往往表现在行为人因为其他人的加入或向他人请教后得知可以利用黑客技术来实现对赌博网站的控制，采用黑客攻击导致网络异常、瘫痪的方式阻止玩家提取充值款项，从而达到侵吞玩家充值款项的目的。此种情形下，由于行为人先后存在不同的主观目的，有可能同时涉嫌开设赌场罪和诈骗罪两个罪名而被数罪并罚，这种情况对行为人较为不利。二、与量刑有关的辩护要点归纳根据上文提及的创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能涉嫌诈骗罪和开设赌场罪，其中，构成诈骗罪和开设赌场罪的划分界限在于行为人是否具有非法占有他人财物的目的，因此对该类案件的辩护要点应主要集中在行为人是否具有非法占有他人财物目的之上，并在该基础上归纳与诈骗罪相关的量刑辩护要点。

 

（一）在辩护工作中应注重对鉴定意见的审查根据上文提及行为人对玩家声称赌博网站受到黑客攻击导致赌博网站异常、瘫痪而无法提现，为确认该理由的真实性，需要对行为人所声称的黑客攻击进行相应鉴定。该《鉴定意见》可以证明行为人是否具有非法占有他人财物的目的，对案件的定性起着极其重要的作用。1.在该类案件中，要注重对黑客技术攻击的方式进行鉴定，如果鉴定意见中显示不存在黑客技术攻击，则行为人对于赌博网站受到黑客技术攻击导致网站异常、瘫痪而无法提现的说法纯属虚构，可以认定行为人具有非法占有他人财物的目的黑客技术攻击的方式多种多样，常见的攻击方式有“SYN”、“TCP”、“UDPFlood”、“DNS”、“PING”、“CC”等，利用上述的攻击方式，均可能造成目标系统运行缓慢、网络堵塞甚至系统瘫痪的危害后果，导致网站、系统出现无法正常访问的情况。由于黑客技术攻击的方式较多，在辩护过程中，应注意对黑客技术攻击的方式进行鉴定，确认黑客技术攻击是否真实存在。因此，如果鉴定意见中显示不存在黑客技术攻击，则行为人声称赌博网站受到黑客技术攻击导致网站异常、瘫痪而无法提取玩家充值款额属于虚构事实、隐瞒真相的行为，从该行为可以推断行为人具有非法占有他人财物的目的。2.在该类案件中，黑客技术攻击一般难以追查攻击源头，鉴定意见中应确定黑客技术攻击的IP地址归属，以确认赌博网站异常、瘫痪的情况是行为人自我攻击造成的还是受他人攻击所造成的黑客技术攻击一般难以追查攻击源头，而在该类案件中，攻击源头的确认涉及行为人是否存在非法占有他人财物的目的，对案件的定性有着至关重要的作用。因此，鉴定意见中应当对实施黑客技术攻击的IP地址归属加以明确，该鉴定意见的作用在于，如果鉴定意见中显示黑客技术攻击的IP地址属于网站创建者的，则可以证明赌博网站异常、瘫痪是由赌博网站创建者单独攻击或者与黑客合谋攻击所造成的，从而证明行为人具有非法占有他人财物的目的。

 

（二）在辩护工作中应注重对主犯和从犯的划分在共同犯罪当中，主犯和从犯的划分对定罪和量刑有重要意义，对于主犯和从犯的认定，通常按照行为人在共同犯罪中的地位和作用中进行划分，而对于上述案件，在司法实务中，主要考虑以下几个要素：

 

第一，按照在公司的地位、层级进行划分。该类型案件，行为人通常会先行成立公司，设立办公地点，形成老板（实际控制人）、管理层、操盘手、客服的层级架构，并按照层级进行分工。因此，公司的老板（实际控制人）往往会被认定为主犯，而被招揽的人员通常会被认定为从犯；

 

第二，按照工作职责进行划分。主犯负责的工作事项往往较多，如安排、分配、管理组织成员的工作、提供技术、负责与黑客商谈技术攻击的计划、合作、分成、技术细节，而从犯负责的工作事项较少，通常按照上级安排进行相应的、具体的工作；

 

第三，按照在虚构事实或隐瞒真相方面所起作用进行划分。上级人员往往会对下级人员进行相应的培训，教导下级人员如何虚构事实或隐瞒真相以引诱他人在赌博网站进行注册和充值，并由下级人员负责具体实施上述行为，在此情况下，该上级人员往往会被认定为主犯，而下级人员通常会被认定为从犯。

 

（三）在辩护工作中应注重对诈骗数额的审查

 

根据我国《刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

 

同时，根据最高人民法院 最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”

 

由此可见，诈骗罪的量刑幅度主要是以行为人诈骗数额作为依据，其中“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准因各省、自治区、直辖市地区经济社会发展状况而有所不同。下面笔者以山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》和广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》为例，对比两省关于诈骗罪量刑起点和基准刑的规定，具体如下：

 

1.三年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑

 

山东省规定（1）诈骗数额达到6千元的，在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）诈骗数额每增加3千元，增加一个月刑期。（3）其他增加刑罚量，确定基准刑的情形。其中，诈骗数额虽已达到6千元数额较大标准，但具有下列情形之一，且认罪、悔罪的，可依法免除处罚：具有法定从宽处罚情节的；一审宣判前全部退赃、退赔的；没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；被害人谅解的；其他情节轻微、危害不大的。

 

而广东省则规定达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。并且规定一般诈骗，超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加15000元，二类地区每增加10000元，可以增加三个月至六个月刑期。属于电信网络诈骗的，每增加5000元，增加三个月至六个月的刑期。

 

2.三年以上十年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑

 

山东省规定（1）诈骗数额达到7万元不满8万元，且具有两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第二条所规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；以赈灾募捐名义实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的，或者属于诈骗集团首要分子的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）诈骗数额达到8万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元，增加一个月刑期。（3）其他增加刑罚量，确定基准刑的情形。

 

而广东省则规定达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。并且规定一般诈骗，超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，一类地区每增加40000元，二类地区每增加45000元，可以增加六个月到一年刑期。属于电信网络诈骗的，每增加5000元，增加六个月至一年的刑期。

 

3.十年以上量刑幅度的量刑起点和基准刑

 

山东省规定（1）诈骗数额达到45万元、不满50万元，且具有《诈骗解释》第二条规定的五种情形之一的，或者属于诈骗集团首要分子的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）诈骗数额达到50万元的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加3万至5万元，增加一个月刑期。依法应当判处无期徒刑的除外。（3）其他增加刑罚量，确定基准刑的情形。

 

而广东省则规定达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。并且规定超过数额特别巨大起点的，超过数额不足50万元，可以增加一年以下刑期；超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期；超过数额250万元以上，可以增加三年以上刑期，但依法应当判处无期徒刑的除外。

 

4.从重处罚的情形

 

山东省规定，有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计增加基准刑不超过100%（已在确定基准刑时评价的除外）：（1）多次诈骗，或者属于诈骗集团首要分子，或者具有《诈骗解释》第二条规定的五种情形之一的，可以增加基准刑的30%以下，每增加一种情形，再累次增加基准刑的10%以下。（2）为吸毒、赌博等违法活动而实施诈骗的，可以增加基准刑的20%以下。（3）其他可以从重处罚的情形。

 

而广东省规定，有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下:（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信患、，对不特定多数人实施诈骗的；（2）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、挟贫、移民、救济、医疗款物的；（3）以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；（4）诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财务的；（5）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗的；（6）多次诈骗的；（7）造成被害人及其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；（8）冒充司法机关等国家工作人员实施电信网络诈骗的；（9）组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；（10）在境外实施电信网络诈骗的；（11）曾因诈骗犯罪受过刑事处罚（构成累犯除外）或者两年内曾因诈骗受过行政处罚的；（12）利用电信追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；（13）利用“钓鱼网站”“链接”“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的；（14）其他可以从重处罚的情形。

 

5.从宽处罚的情形

 

山东省规定，有下列情形之一的，可以从宽处罚：（1）因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的，可以减少基准刑的20%以下。（2）诈骗家庭成员或近亲属财物，确有追究刑事责任必要的，可以减少基准刑的60%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上。（3）其他可以从轻处罚的情形。

 

而广东省规定诈骗近亲属的财物，可以减少基准刑的50%以下，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

 

按照上述规定，假设行为人诈骗数额达到五百万元，明显超过数额特别巨大的标准，山东省和广东省对于诈骗数额达到或者超过数额特别巨大的标准的量刑幅度一样，均是在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点（依法应当判处无期徒刑的除外）。其中，在山东省诈骗数额达到50万元的，每增加3万至5万元，增加一个月刑期，则行为人有可能增加七年六个月至十二年六个月的刑期，除去其他影响量刑情节的因素，最终有可能会被判处十七年六个月至二十年有期徒刑。而在广东省，超过数额特别巨大起点的，超过数额不足50万元，可以增加一年以下刑期；超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期；超过数额250万元以上，可以增加三年以上刑期，则行为人有可能增加三年以上刑期，除去其他影响量刑情节的因素，最终有可能会被判处十三年至十五年以上的有期徒刑。（四）在辩护工作中提出诈骗犯罪既遂和未遂的情况应分别处理

 

在诈骗犯罪当中，可能存在全案只有既遂、全案只有未遂、既遂部分与未遂并存的情况，既遂和未遂对量刑幅度的准确适用有着重要影响。相对于全案只有既遂或者全案只有未遂而言，既遂部分与未遂并存的处理方式较为复杂。 

 

根据《诈骗解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”由此可见，对于诈骗犯罪中既遂和未遂并存且均单独构成犯罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当先确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。在既遂和未遂并存且单独构成犯罪的情况下应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度。

 

在《诈骗解释》出台之前，对于数额犯的法定刑幅度的选择，都是以既遂和未遂累计的总数额作为全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪总数额是一致的。但在《诈骗解释》出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪总数额必须区别开来。具体而言，有以下几类情形：

 

1.在全案只有既遂或者只有未遂的情况下，由于不存在既遂和未遂并存的情况，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪总数额是一致的。对于全案只有既遂的，直接按照诈骗既遂的总数额适用相应的量刑幅度；对于全案只有未遂的，可以按照诈骗未遂的总数额适用相应的量刑幅度，并且按照《刑法》总则第二十三条第二款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”的规定确定最终的法定刑幅度。

 

2.在既遂和未遂并存但只有一者符合定罪条件的情况下，确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既遂和未遂累计的全案犯罪总数额不一致，不单独构成犯罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题，该部分作为全案的量刑情节。

 

3．在既未遂并存二者均单独符合定罪条件的情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗解释》的规定，全案的法定刑幅度按照二者对应的法定刑幅度中较重的确定；二者达到同一量刑幅度的，按照既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额与全案犯罪总数额不一致，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。

 

4．在既遂和未遂并存而二者均未达到量刑起点单独构成罪但总数额符合定罪条件的情况下，可按照既遂和未遂累计的犯罪总数额确定全案适用的法定刑幅度，将未遂部分作为全案量刑情节，犯罪总数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。

 

以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能涉嫌诈骗罪和开设赌场罪的辩护策略的总结与归纳，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

后记

 

本书文末，笔者想引用费迪南德·冯·席拉赫在《罪行》一书里的一段文字——

 

“有一次一位警察对联邦法官说，辩护人只是公平之车的刹车装置而已。法官的回答是：没有刹车的汽车毫无用处。刑事审判就是在这些力量的较量中发挥作用。”

 

多位编者总结多年办案的经验与心得形成本书，务求在诈骗犯罪辩护领域内，为众多从事辩护实务者提供的一套逻辑严密、思维清晰的科学方法论。希望本书能够帮助读者在诈骗犯罪辩护领域更上一层楼，以更好地维护当事人的合法权益、促进中国的法治进步。

 

最后，谨以至诚，感谢为本书著成倾注过心血与汗水的各位律师同仁！

 

 

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