《从无罪案例看辩护律师如何有效无罪辩护:组织、领导传销活动罪编》

办案律师/作者: 王思鲁 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-07-10


金牙大状丛书

刑辩律师办案指引 金牙大状实战宝典

《从无罪案例看辩护律师如何有效无罪辩护:组织、领导传销活动罪编

总编 王思鲁

周逸舒编著

总编简介

王思鲁律师:广强律师事务所主任、首席高级合伙人、

金牙大状律师网首席律师、刑事大要案辩护律师

王思鲁律师毕业于中山大学法学院,刑法学研究生、获刑法学硕士学位。王律师从事刑事法研习、实践近30年,其领衔的金牙大状律师团队承办刑事案件近2000起,其中主办重大复杂案件如1998年被各大媒体誉为“巨额贩毒被判无罪第一案”----马某明被控贩卖毒品(海洛因10500克)罪一案(无罪释放)、2012年海南民警雷某被控非法拘禁罪一案(无罪并获国家赔偿)等300多起,不泛取得取保候审、撤销案件、不起诉、免予处罚、缓刑、无罪等成功辩护效果。

王律师以毒品、走私、职务、黑社会犯罪等辩护成名,尤其擅长处理省级以上司法机关侦控审的重大复杂刑事案件。1998年云南马某明被控贩卖毒品(海洛因10500克)罪一案王律师无罪辩护成功,被各大媒体誉为“巨额贩毒被判无罪第一案”,其中《广州日报》作了题为“金牙大状 死刑变无罪”的专题报道,王律师藉此建立金牙大状律师网和金牙大状刑事律师团队。

近10多年来,王律师考察美国、法国、新加坡、港台澳等国家或地区近10次,就其司法制度、律师行业、尤其是刑事辩护领域及与同行交流。 王律师就重大复杂刑事案件接受南方周末、央视、南华早报等海内外媒体采访300余次;承办的案例也曾被央视、亚视等电视台摄制成电视节目,广泛传播。

王律师在《现代法学》《政法学刊》《中国律师》《法制日报》等核心期刊或其它权威刊物发表《不当口供──刑事控制概念的提出》《论受刑事追诉者的沉默权规则》等刑事法学论文及实务文章达500多万字,其在1993年受邀参与政法院校统编教材《中国刑法学》的编著。王律师代表专著有《金玉良言----律师职业生涯启示录》(获2008年度律师协会理论成果奖一等奖)、《胜者为王----与您分享如何赢在法庭》等。

编者简介

逸舒广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)核心成员

周逸舒毕业于国内知名法学院,获法学学士学位,师从著名刑事律师王思鲁。周逸舒研读大量刑事法学专著和刑事审判案例,具有扎实的法学理论功底,专注于刑事辩护,尤其是金融犯罪案件的有效辩护。

周逸舒参与办理了多起全国性重大刑事案件,具有较强的案件辩护能力,擅于从最高院、高院作出的无罪判决中寻找案件的无罪辩点,参办的案件多取得较好的辩护效果。

卷首语

广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队,二十多年来一直践行刑事法律服务的专业化、精准化。金牙大状丛书志在对自身实务经验的总结,为刑事法律服务专业化、精准化提供标杆。

广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师

王思鲁

2018年7月2日

目录

前言

大数据分析组织、领导传销活动罪无罪案例在中国

一编

组织、领导传销活动罪概述

二编

从审查批准逮捕看组织、领导传销活动罪的有效辩护

第一章----金翰明:组织、领导传销活动罪案件不予批准逮捕得以释放的十种情形

三编

审查起诉看组织、领导传销活动罪的有效辩护

第一章----逸舒:从4起法定不起诉决定书看如何为没有传销犯罪事实的当事人作无罪辩护

章----逸舒21份法定不起诉决定书看如何为涉嫌组织、领导传销活动罪的当事人作“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”的无罪辩护

章----逸舒:从6份酌定不起诉决定书看组织、领导传销活动罪4个无罪辩点

章----逸舒从7份证据不足不起诉决定书看组织、领导传销活动罪的4个有效无罪辩点

四编

审判看组织、领导传销活动罪的有效辩护

第一章----逸舒:团队计酬式传销行为不构成组织、领导传销活动罪

第二章----金翰明:内部成员未达30人不构成组织、领导传销活动罪

第三----金翰明:非组织者、领导者的内部成员不构成组织、领导传销活动罪

第四----逸舒:受单位指派,仅从事劳务性工作人员不构成组织、领导传销活动罪

章----逸舒:不能形成人员数量与层级的完整证据链条不构成组织、领导传销活动罪

附一:组织、领导传销活动罪法律法规汇编

附二:广强律师事务所传销犯罪辩护与研究刑事团队介绍

后记


前言

 大数据分析组织、领导传销活动罪无罪案例在中国

王思鲁:广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师暨金牙大状律师网首席律师

逸舒广强律师事务所金牙大状刑事律师团队核心成员

组织、领导传销活动罪,指的是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。

在《刑法修正案(七)》出台以前,在司法实践中,经营型传销活动以非法经营罪定罪处罚,而诈骗性质的传销活动通常以诈骗罪或集资诈骗罪定罪处罚,但定罪的界限仍然比较混乱。《刑法修正案(七)》出台之后,关于传销犯罪有了明文的规定,将传销犯罪的罪名规定为组织、领导传销活动罪。

由于组织、领导传销活动罪是《刑法修正案(七)》新设的罪名,其无罪判决较少。通过研究组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕情形,以及对组织、领导传销活动罪的不起诉决定书、作无罪辩护意见的判决、无罪判决等数据分析,能够找到组织、领导传销活动罪的有效无罪辩点,为各个阶段的辩护工作开展提供重要的参考价值。在辩护工作中,如果能够做好对组织、领导传销活动罪无罪案例的收集与分析,也能促使审判者信服并作出相同的无罪裁判。

第一节 组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕情形研究

不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定,对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。

在司法实务中,批捕率一直较高,检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查,较少地听取辩护律师的意见,便对案件作出认定。如果检察机关不予批准逮捕,那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多,即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理,实现了实质的有效辩护。

检察院对于组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕主要有以下几种情形:

一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

(一)行为人实施的是直销活动而非传销活动,不构成组织、领导传销活动罪,不予批准逮捕

(二)行为人实施的是经营型传销活动而非诈骗型传销活动,经营型传销活动仅违法,其社会危害性不足以构成犯罪

(三)行为人虽存在诈骗传销行为,但达不到追诉标准

(四)行为人在传销组织中非组织、领导者,主体身份不符合组织、领导传销活动罪之规定

(五)没有“骗取财物”结果的发生

(六)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

(三)“不捕直诉”

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

通常来说,检察院认为当事人有罪却不予批准逮捕,是《刑事诉讼法》的具体规定。检察院认为当事人无罪而不予批准逮捕,才是应当研究的核心问题。

从上述可知,检察院认为当事人无罪而不予批准逮捕的主要有以下几个考量因素:是否达到追诉标准、是否具备传销活动的性质、是否是组织、领导传销活动罪的主体、是否骗取了财物、证据体系是否完整。

第二节 组织、领导传销活动罪不起诉决定书数据分析

不起诉指的是人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后,认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或者没有必要起诉的,依法作出不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。不起诉决定书有三种类型:法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉。对于犯罪嫌疑人而言,不起诉决定意味着其行为在法律上是无罪的。

本部分是关于涉嫌组织、领导传销活动罪的不起诉决定书的数据分析。笔者从人民检察院案件信息公开网进行检索,并经过筛选之后得到346份不起诉决定书。

从整体上而言,组织、领导传销活动罪的不起诉决定书在地域、案件年份、类型的数据分布如下:

一、地域

在上述组织、领导传销活动罪的不起诉决定书中,分布最多的地区是广西、重庆、湖南、江苏、江西等地,分别占13%、12%、11%、10%、10%。

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二、案件年份

在上述组织、领导传销活动罪的不起诉决定书中,有17份在2014年、70份在2015年、133份在2016年、103份在2017年、23份在2018年,整体而言,2016年及2017年不起诉决定书的数量较多。

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三、类型分布

在全部类型的不起诉决定书当中,其中法定不起诉有27份,占8%;酌定不起诉有139份,占40%;证据不足不起诉有180份,占52%。后文将通过对其中三种类型不同不起诉决定书的数据分析,尤其是对不起诉理由的分析,总结组织、领导传销活动罪有效无罪辩护点。

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(一)法定不起诉

法定不起诉,指的是犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。构成法定不起诉的条件有以下七种情形:

1.没有犯罪事实;

2.情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪;

3.犯罪已过追诉时效期限的;

4.经特赦令免除刑罚的;

5.依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;

6.犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

7.其他法律规定免予追究刑事责任的。

在上述检索到的不起诉决定书,其中有27份是法定不起诉决定书,占全部不起诉决定书的8%。根据对法定不起诉理由的数据分析,有4份是“不具有传销犯罪事实”、2份是“被告人死亡”、21份是“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪。”

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对4份“不具有传销犯罪事实”的不起诉决定书进行分析,发现检察院不认定传销犯罪事实的理由如下:

一、没有发展下线人员

贵州省遵义县人民检察院遵县检公诉刑不诉[2014]81号不起诉决定书

基本案情:2013年以来,徐某某(已起诉)伙同蔡某某(另案处理)依托“****”网站,其以铂金股东承担管理、介绍、注册、协调、周转的身份,以高额返利为诱饵,先后在浙江省、广西省、贵州省等地发展参与者,要参与者缴纳不同数额的费用及发展下线的情况获取普通股东、银股东、金股东、铂金股东资格,然后股东凭借自己的身份及发展下线情况获取利润,从而骗取他人加入该传销活动,被告人徐某某先后发展了金某某、何某某、刘某某(已不诉)等4个层级34名股东,共计骗取人民币1042万元,后被告人徐某某按照蔡某某的指示将骗得的1042万元中400万元归还蔡某某向孙某某的借款,部分打入一个叫张某某的账户内,部分作为自己的分红予以挥霍。

不起诉理由:本院认为,孙某某在本案中没有发展下线,其于徐某某之间系债权债务关系,其本身系被害人,不构成组织、领导传销活动罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对孙某某不起诉。

二、仅是一般工作人员,没有参与组织、管理,对传销事实并不知情

1.湖南省安乡县人民检察院安乡县检刑不诉[2014]42号不起诉决定书

基本案情:钱某某为传销组织公司的资金主管,主要负责会员费的收取,奖金的发放。

不起诉理由:本院认为,钱某某系****公司的一般工作人员,在其中并未参与组织、领导活动,其行为不构成组织、领导传销罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对钱某某不起诉。

2.成都市龙泉驿区人民检察院成龙检刑检刑不诉[2016]32号不起诉

基本案情:2012年5月,被不起诉人李某某通过廖某梅(已判)的介绍,并由廖某梅垫资5000元人民币加入香港爱联国际集团有限公司,后廖某梅告知被不起诉人李某某与郑某健(已判)一起在本区龙泉街道航天丁区郑卫健租住房内成立报单中心,并为李某某垫资1000元房租。期间,被不起诉人李某某没有发展过下线人员,没有参加报单中心具体管理。

不起诉理由:本院认为,李某某没有发展过下线人员,在传销活动中没有参与组织、管理,没有犯罪事实,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对李某某不起诉。

三、在不知情的情况下为传销组织开发系统和制作相关网站

湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2017]107号不起诉决定书

基本案情:被不起诉人冉某某在郑州经营“郑州**软件科技有限公司”。2015年12月经高凌东(另案处理)介绍认识了中兴同寿生物科技有限公司股东姚琪宏(已判刑),中兴同寿生物科技有限公司是从事传销犯罪活动的公司。经姚琪宏、高凌东多次与冉某某商量和讨价还价,2016年1月,姚琪宏和冉某某签订合同,冉某某答应为中兴同寿生物科技有限公司设计开发“中市所网络交易系统”,后因开发较为迟缓,冉某某免费为其开发了“中华币官网”和“中兴同寿官网”。整个系统于2016年5月前交付运营,该系统由冉某某开发和维护,截止案发共计收取中兴同寿公司开发费和维护费约12万余元。

不起诉理由:本院认为,没有证据证实冉某某知道中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动,因为“中市所网络交易系统”反映不出传销特点,“中华币官网”、“中兴同寿官网”冉某某只设计模块,他不负责官网的内容上传。能够反映出传销特点的会员消费系统由他人开发,姚琪宏和高凌东也证实没有给冉某某介绍过中兴同寿生物科技有限公司的经营模式。综合全案分析,由于组织领导传销活动罪的主观要件要求是故意或明知的心理状态,现在没有证据认定冉某某主观上明知中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动而为其开发系统和制作相关官网,其行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对冉某某不起诉。


对24份“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”的不起诉决定书进行分析,发现检察院不认定传销犯罪事实的理由如下:

一、不属于组织者、领导者,未起到组织者、领导者的作用

江西省邳州市人民检察院邳检诉刑不诉[2016]6号不起诉决定书

基本案情:2015年2月份以来,犯罪嫌疑人郭某某、曹某甲、曹某乙、杨某某、王某某(以上五人已公诉)等人在邳州市同盛广场开设中华养生店以投资“苏丹健康基金”为名,要求加入者缴纳300元(人民币,下同)或2000元、4000元、10000元不等的会员费获得加入资格,进行高利分红,并分静态日分红和动态推荐分红。组成层级并直接或间接以发展人员的数量作为返利证据,引诱参加者继续发展他人参加。被不起诉人庄某乙被该传销组织雇佣负责给会员登记、网站维护以及转账等事务性工作。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人庄某乙的上述行为,不能认定为“苏丹健康基金”传销组织的组织者、领导者,其行为情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对庄某乙不起诉。

分析:被不起诉人庄某乙仅是受该传销组织雇用,负责会员登记、网站维护及转账等事务性工作,符合《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”故对其不起诉。另外,如果不是在传销活动中起发起、策划、操纵作用或者在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训的人员,不能认定为传销组织的组织者、领导者。

相似案例:北京市顺义区人民检察院京顺检公诉刑不诉[2016]102号不起诉决定书、湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2016]56号不起诉决定书、山西省柳林县人民检察院柳检公诉刑不诉[2014]4号不起诉决定书等

二、发展传销内部组织人员数量或层级未达到追诉标准

佛山市三水区人民检察院佛三检刑不诉[2017]40号不起诉决定书

基本案情:2016年5月,被不起诉人钟某甲经钟某丙(另作处理)介绍加入“恒星币”传销活动后,为获取利益积极发展下线,经查明,共直推下线1人,直推矿机5台,下线层级达五层、成员共33人。被不起诉人钟某甲至被查获时,通过“恒星币”官网的账户显示,其发展层级达六层、下线成员共25人,发展级别属于普通矿工。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人钟某甲虽参与了传销活动,但未达到《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪的追诉标准,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对钟某甲不起诉。

分析:组织、领导传销活动罪的追诉标准是组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的, 应当对组织者、领导者追究刑事责任。如果未达到这一追诉标准,即使是传销组织的组织者、领导者,也不应追究刑事责任。

相似案例:宁夏市中卫市沙坡头区人民检察院卫沙检公诉刑不诉[2016]34号不起诉决定书、内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院海检公诉刑不诉[2016]11号不起诉决定书等

三、尚未用于传销犯罪

湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2016]58号不起诉决定书

基本案情:被不起诉人吴某某系恒远公司国际版电子商务系统的开发者。2015年4月,吴某某受谢某某的委托为恒远公司开发国际版系统,并草拟了开发合同。经吴某某设计,该系统分为四大块,包括:会员管理系统、奖金管理系统、信息汇总系统、结算管理系统,且吴某某为该系统注册了7个域名。同时,恒远公司分三次给吴某某转账324505元作为开发报酬。该国际版的系统至案发时,没有开发完成,一直没有投入使用。吴某某到案后主动退回了违法所得10万元。

不起诉理由:本院认为,吴某某为传销组织开发的软件没有完成,尚未用于传销活动,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对吴某某不起诉。

分析:由于尚未有参与传销活动犯罪的事实,且将违法所得退回,故不追究其刑事责任。

 

(二)酌定不起诉

酌定不起诉,又称相对不起诉,指的是对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。

在上述检索到的不起诉决定书中,其中有139份是酌定不起诉,占全部不起诉决定书的40%。根据对酌定不起诉理由的数据分析,有51份认定“从犯”、48份认定“自首”情节、37份认定“坦白”情节、32份认定“退赃”情节 28份认定“认罪、悔罪态度好”、8份认定“初犯”、7份认定“立功”情节、6份认定“主观恶性小”、4份认定“发挥作用小”、3份认定“犯罪数额小”、2份认定“75周岁”、1份认定“劳务性工作”、1份认定“没有发展人员”、1份认定“发展人员数量少”。

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可以从以上数据看出,酌定不起诉的考量因素主要是法定量刑情节和酌定量刑情节。在被不起诉人的犯罪情节轻微的情况下,如果具有从犯、自首、坦白等情节,则可以作出酌定不起诉。

(三)证据不足不起诉

《刑事诉讼法》第171条第4款规定,对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。对于证据不足不起诉,必须经过补充侦查这一程序条件。

在上述检索到的不起诉决定书中,其中有180份是证据不足不起诉,占全部不起诉决定书52的%。根据对证据不足不起诉理由的数据分析,有86份检察院认为“被不起诉人在传销活动中起组织、领导作用”的证据不足、54份认定“组织内部参与传销活动人员数量达到了30人以上且层级在3级以上”的证据不足、36份检察院认为“实施了组织、领导传销活动行为”的证据不足、4份检察院认为“骗取财物,构成组织、领导传销活动罪”的证据不足。

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组织、领导传销活动罪的证据不足不起诉主要是从主体、客观行为、追诉标准等方面进行考量的,如果经过两次退回补充侦查之后,仍然不能达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准,则应当作出不起诉决定。

 

第三部分:组织领导传销活动罪判决数据分析

本部分数据分析案例来源于Alpha数据库、裁判文书网及刑事审判参考,通过检索关键词:案由为组织、领导传销活动,筛选出一审、二审、再审程序的判决、裁定书,共得到6669份案例。

本部分将对组织、领导传销活动罪的地域分布、案件年份、审判程序、法院层级及刑罚类型进行数据可视化分析,以期对组织、领导传销活动罪这一罪名情况形成总体概览,同时也为后文的无罪辩护数据分析作基础铺垫。

一、地域分布

组织、领导传销活动罪的高发地区主要集中在东南部沿海地区,尤其是江浙一带,仅江苏省、浙江省发生的组织、领导传销活动罪案例,已占全国案例的19%。而安徽省、广西省、湖南省也位居前列,分别占全国案例的9.66%、6.9%、6.33%。

 

 

二、发生年份

2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》终于对传销犯罪有了明文规定,将组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第二百二十四条之一。

从组织、领导传销活动罪的发生年份来看,2013年之后进入了高发期,并保持着每年的数量增长,从2013年的230件到2017年的1615件,五年期间已出现了七倍的增长。

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三、审判程序

组织、领导传销活动罪的审判程序以一审为主,占所有案例的74%。此外,二审案件占所有案例的25.72%,再审案件占所有案例的0.27%。

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四、法院层级

审理组织、领导传销活动罪的法院层级主要以基层人民法院为主,占比73.74%,而中级人民法院占比25.87%,高级人民法院占比0.24%。

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五、刑罚情况

在6669份案例中,被判处无罪的仅有5份案例,判处免予刑事处罚的有82份案例,而被判处缓刑的有1932份案例,缓刑率达到了28.97%。

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第四部分:作无罪辩护意见的数据分析

在上述6669份组织、领导传销活动罪的判决中,通过在同句检索“辩护人 无罪”,得出162份辩护人作了无罪辩护意见的判决,占全部判决书的2.4%。这个数据说明,为涉及组织、领导传销活动罪的被告人作无罪辩护意见的还是占少数。

一、审理程序

从审理程序来看,有105份判决是一审程序、56份判决是二审程序、1份判决是再审程序,分别占65%、34%、1%。作无罪辩护意见的审理程序以一审程序为主。

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二、法院采纳情况

在上述162份作无罪辩护意见的判决书中,只有5份法院采纳了辩护人的无罪辩护意见,其余157份均未采纳辩护人的无罪辩护意见,采纳率为3%。

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三、其余采纳有效辩护点

尽管无罪辩护意见的采纳率非常低,但仍然有一些有效的辩护点是为法院所采纳的,这也能够影响当事人的量刑。在上述162份作无罪辩护意见的判决中,有42份认定“坦白”情节、32份认定“认罪态度好”、23份认定“自首”情节、19份认定“从犯”、14份认定“积极退赃”、3份认定“初犯”、2份认定“取得被害人谅解”、2份认定“立功”情节。

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应当指出的是,假如案件存在无罪辩护空间,则应当在无罪辩护方面作出努力,但同时也不应忽视量刑方面的辩护;而案件如果已经没有无罪辩护的可能性,就要为当事人作精准化的量刑辩护,针对公诉人的量刑建议,围绕各种量刑事实和量刑情节,说服法官作出有利于当事人的量刑裁决。

 

第五部分:组织、领导传销活动罪的无罪判决数据分析

在6669份组织、领导传销活动罪的判决中,只有5份采纳了辩护人的无罪意见,作出了无罪判决,无罪率为0.07%。

从法院层级来看,在这5份无罪判决中,有4份是由中级人民法院审理的,1份是由基层人民法院审理的。

从审理程序来看,在这5份无罪判决中,有4份是二审程序审理的,1份是一审程序审理的。

由此也可窥知,无罪判决案件因其案件的复杂性,通常审级较高,审理周期也较长。

以下通过分析五个无罪判决的裁判理由,提炼出组织、领导传销活动罪的五个有效无罪辩点。

一、团队计酬式传销行为不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:2009年6月始,被告人曾国坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦A座3205房为临时经营场所,以亮碧思集团(香港)有限公司发展经销商的名义发展下线,以高额回馈为诱饵,向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时,曾国坚组织策划传销,诱骗他人加入,要求被发展人员交纳入会费用,取得加入和发展其他人员加入的资格,并要求被发展人员发展其他人员加入,以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬,牟取非法利益;被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍均在上述场所参加传销培训,并积极发展下线,代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团(香港)有限公司缴费入会,进行交易,形成传销网络:其中曾国坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人,杨某芳向曾国坚的上线曾某茹交纳人民币(以下未标明的币种均为人民币)20000元,袁某霞先后向曾国坚、曾某茹及曾国坚的哥哥曾某建共交纳62000元;黄水娣发展罗玲晓、莫红珍和龚某玲为下线,罗玲晓、莫红珍及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品;罗玲晓发展黄某梅为下线,黄某梅发展王某华为下线,黄某梅、王某华分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳入会费港币67648元;莫红珍发展龙某玉为下线,龙某玉发展钟某仙为下线,钟某仙发展周某花为下线,其中龙某玉向莫红珍购买了港币5000元的产品,钟某仙、周某花分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳人会费港币67648元。

裁判结果:深圳市中级人民法院经审理认为,上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为,应当认定为组织、领导传销活动行为,而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准,故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定,深圳市中级人民法院判决如下:

撤销深圳市罗湖区人民法院(2011)深罗法刑一重字第1号刑事判决;被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

无罪辩护思路:本案的辩护策略应当以法律适用问题为重点,并且应当明确,被告人曾国坚的团队计酬型传销行为既不构成组织、领导传销活动罪,也不构成非法经营罪。

(一)被告人曾国坚等人不构成组织、领导传销活动罪

首先,从事实认定上看,控方和一审判决认定的事实为:被告人曾国坚组织策划传销,诱骗他人加入,要求被发展人员交纳入会费用,取得加入和发展其他人员加入的资格,并要求被发展人员发展其他人员加入,以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬,谋取非法利益。而在《传销禁止条例》第七条中对团队计酬型传销活动是如此定义的:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。可知,控方和一审判决认定曾国坚等人的传销行为为团队计酬型传销行为。这一认定是没有问题的。

其次,从法律适用上看,《刑法》第二百二十四条第一款作如下规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”可见,只有“拉人头”、“收取入门费”的传销行为才构成组织、领导传销罪,“团队计酬”型的传销行为并不构成组织、领导传销活动罪。

因此,在本案中,曾国坚等人的行为属于团队计酬型的传销活动,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款之规定,其不构成组织、领导传销活动罪。而被告人的上诉理由却为:没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准,实质上,曾国坚等人的行为根本不构成组织、领导传销活动罪,该上诉理由并不是一个最有效的无罪辩护点。

(二)被告人曾国坚等人不构成非法经营罪

首先,从事实认定上看,被告人曾国坚等人的传销活动属于团队计酬的形式,由此,公诉机关对于本案也是以非法经营罪提起公诉的。

但是,从法律适用上看,在本案的审理期间《刑法修正案(七)》已经颁布,对传销活动的评价应当仅仅以是否符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件来进行评价。因此,尽管在《刑法修正案(七)》颁布之前,团队计酬型的传销行为是能够以非法经营罪定罪处罚的,但是,在《刑法修正案(七)》颁布之后,团队计酬型的传销活动并不是组织、领导传销活动罪的构成特征,因此应当宣告无罪,而不能再以非法经营罪进行定罪处罚。

 

二、传销组织内部人员未达30人不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:2014年至2015年9月期间,以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某(已判刑)、被告人王某某为小主任等具有层级结构的传销组织,在闽侯县一带推销实际并不存在的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品,组织、领导30余人进行非法传销活动。以至少购买一份2800元人民币的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品为标准吸收新成员,并按照参加人员发展下线人员的数量划分层级,从低到高依次分为业务员、业务代表、主任、经理、总管等级别,以发展人员数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。被告人王某某于2015年5月左右开始在闽侯县传销窝点担任该传销组织中第三层级“业务主任”中的“小主任”职责,管理传销窝点的一般日常事务及人员分工调配,发展新成员,收取传销人员购买产品的费用并上缴,通过“串寝”的方式向传销组织的参加者灌输传销理论知识,发展传销组织。

裁判结果:关于上诉人王某某及其辩护人称王某某的行为不应构成组织、领导传销活动罪的诉辩意见,经查,在原审起诉指控及原审判决所认定的以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某、王某某为小主任的传销组织内,现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为,亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利;在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。

原审判决认定上诉人王某某犯组织、领导传销活动罪事实不清,证据不足,不能认定,应予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项之规定,判决如下:

撤销福建省闽侯县人民法院(2016)闽0121刑初223号刑事判决第一、五项即对被告人王某某定罪量刑及继续追缴违法所得之判决。

无罪辩护思路:(一)在事实认定上,公诉机关对涉案人数的确定存在错误

在本案中,虽然双方均没有就层级问题产生争议,均不否认当事人是组织者、领导者的身份,但是就人数是否符合三十人存在了巨大的争议。公诉机关认为:上诉人王某某客观上虽未对潘某某所在窝点起到实质帮助作用,但王某某对与其隶属同一传销组织的潘某某窝点主观上存在明知,因此其发展人数应当一并计算;而辩方认为:王某某对潘某某的窝点并没有实质的帮助、组织、领导作用,不应当合并计算人数,因此人数应当单独计算王某某自己窝点的人数。而从最后法院的意见看:现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为,亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利;在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。最终从具有实质作用的角度,否认将两窝点人数计算。

从本案人数认定的判例说理看,最终的规则应当是实质的帮助、组织、领导作用,若没有产生以上作用的,辩护律师可以很好的利用这一要点为当事人确定其具体的发展人数,避免公诉机关计算人数时过大;即使是当事人已经构罪的情形下,这一要点也能有效的区分“情节严重”中的人数认定问题,争取罪轻。

(二)在确认人数后,当事人因不符合刑事追诉标准而无罪

在确认人数未达《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款“三十人以上且层级在三级以上”这一刑事追诉标准后,辩方将这一事实与司法解释相衔接阐释,形成了有效无罪辩点,最终使当事人获得无罪的结果。

 

三、非组织者、领导者的内部成员不构成组织领导传销活动罪

案情摘要:河北某有限公司被控非法传销,并发展王某某进入其传销组织,王某某发展2名代理商,4名业务员,经河北信源会计师事务所鉴定其在传销活动中属于第五层级,发展两名下线代理商,其下线两名代理商分别发展一个和五个层级,共计二十余名代理商,数名业务员,王某某提成收入131440元。

裁判结果:本院认为,组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。原审被告人王某某参与了传销活动,并发展下线代理商、业务员,获取了一定的非法收入,但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者;《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条规定,传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员,原审被告人王某某并不属于传销活动组织者、领导者,不应被追究刑事责任。原审被告人王某某辩解的不应扣押其涉案赃款的观点,因该项判决并未撤销,且在传销活动中原审被告人王某某确有非法收入,其辩解不能成立,不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条的规定,判决如下:

原审被告人王某某无罪。

无罪辩护思路:(一)王某某在传销组织中属于下层人员、一般参与者,不应当认定其具备组织、领导传销活动的行为,不应当对其追责

从认定事实看,无论是该非法传销组织的成立,亦或是其首批传销人员,都没王某某参与其中,王某某是后来发展出来的下线人员,而后王某某再继续发展下线人员。可见,王某某只是参与了非法传销的行为,而并不是其中的组织、领导者,其行为不符合《刑法》二百二十四条之一对于“组织、领导”行为的要求,不具备刑法规定的犯罪行为构成,不属于犯罪。同时其参与行为也不符合《意见》关于认定组织者、领导者的规定,王某某非组织者、领导者,不符合追责主体要求。

(二)王某某自己以及下线发展的人数不达三十人,不符合《意见》追诉要求,不达刑事追诉标准,不应当构成犯罪

从河北信源会计师事务所鉴定看,王某某在传销活动中属于第五层级,其发展两名下线代理商,其下线两名代理商分别发展一个和五个层级,共计二十余名代理商。而《意见》明确规定追责条件之一是三个层级且三十人,王某某明显不符合其中三十人的规定,因此不达刑事追诉标准,不应当构成该罪。

(三)本罪的构成应当要求明知故意,而王某某没有主观故意,因此不符合主观构成要件,不应当构成犯罪

首先,从刑法规定、《意见》规定以及常识可知,组织、领导行为必须是故意才能支配的行为,并且刑法过失犯是采取特殊规定进行规范的,因此,该罪应当具备主观故意的构成要件要素。

其次,王某某在2007年,经人介绍并交纳1万元方成为公司的代理商,所谓“下线”是王某某认为公司合法经营保健品才投资购货连接起来的,并且“下线”的投资是由王某某出资的,王某某并不存在获利。

最后,王某某参与到公司代理活动中,纯粹是因为公司在销售保健品,王某某自身不具备认识到该保健品和公司仅是虚假名头,实质上是非法传销组织的可能性,因此王某某不具备认识、支配的故意意志,不具备该罪要求的主观构成要件要素。进而王某某不应当构成该罪。

 

四、受单位指派,仅从事劳务性工作人员不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:被告人钟庆成以牟取非法利益为目的,组织、领导以销售电信产品为名,要求参加者以购买“网络电话卡套餐”获得会员资格,并按照推荐关系组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物。而被告人梁鸿甡于2012年4月被被告人钟庆成雇请,主要为其从事房屋租赁,偶尔帮助被告人钟某进行网络管理、下载并上传网络电话卡号、密码。因此,瑞华公司的实有员工仅三人,被告人钟庆成对被告人钟某、梁鸿甡按月支付工资。

裁判结果:本院认为,上诉人钟庆成以牟取非法利益为目的,以销售电信产品为名,要求参加者以购买“网络电话卡套餐”获得会员资格,并按照推荐关系组成层级,通过“投资返利”“直推奖”“重复消费奖”等奖励形式,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,进行扰乱社会经济秩序的传销活动,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上,其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人钟庆成在组织、领导传销活动的犯罪期间,直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达3700余万元,属情节严重。上诉人钟某明知上诉人钟庆成利用瑞华公司实施非法传销活动,其仍作为瑞华公司的网站管理员,积极帮助钟庆成在传销组织的非法经营平台上上传虚假宣传文章、下载网络电话卡号及密码供会员购买,并操作会员奖金发放,充当上诉人钟庆成非法传销活动的管理者和协调者,故上诉人钟某的行为也构成组织、领导传销活动罪。但上诉人钟某在组织、领导传销活动的共同犯罪中所起的作用相对较小,可认定为从犯,对其可予减轻处罚。上诉人梁鸿甡在帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买时,没有足够证据证实其知晓上诉人钟庆成、钟某实施的是传销活动,故其行为不构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护思路:公诉机关认为梁鸿甡是瑞华公司的工作人员且受领工资,即认定其构成组织、传销领导活动罪。而实质上,从客观行为来看,梁鸿甡仅从事劳务性工作,并不具有参与传销活动犯罪的事实;从主观方面来看,现有案件证据也不足以证明梁鸿甡知晓钟庆成、钟某实施的是传销活动,因此,梁鸿甡不构成组织、领导传销活动罪。

(一)梁鸿甡仅受瑞华公司的指派,从事劳务性工作,不应当追究其刑事责任

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”梁鸿甡受钟庆成雇请,主要为其从事房屋租赁,偶尔帮助被告人钟某进行网络管理、下载并上传网络电话卡号、密码。被告人钟庆成对梁鸿甡按月支付工资。可知,梁鸿甡只是受钟庆成雇请,从事房屋租赁、网络管理等劳务性工作,并未参与传销活动当中,这些工作更未对钟庆成等人的传销组织的建立、扩大起到关键作用,不属于传销活动的组织者、领导者。

(二)现有证据不能证明梁鸿甡知道钟庆成、钟某实施的是传销活动

从主观方面来看,现有的证据只能证明梁鸿甡受钟庆成雇请从事劳务性工作,没有证据可以证明梁鸿甡在主观上明知钟庆成、钟某实施传销活动行为,仍然帮助其处理事务,因此梁鸿甡不构成组织、领导传销活动罪。

 

五、不能形成人员数量与层级的完整证据链条不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:2011年8月至2013年8月期间,被告人贾某某通过他人介绍,在绵阳市涪城区加入以“互动式民间金融运作”为名的传销组织。该组织以所谓“五级三阶”制、“民间资本运作倍增”的模式开展非法活动,加入会员需交纳33500元入股钱,并通过发展下线(包括直接下线和间接下线)和案自己与下线交纳入股份钱的多少分别晋级和获取非法利润。被告人贾某某按照该传销组织的经营模式发展杨学某为下线,杨学某又发展杨国某为下线,杨国某下线又分别发展各自的下线。

裁判结果:二审法院认为:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销组织层级及人数的界定为:其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织、领导者追究刑事责任。本案上诉人贾某某的下线人数以及层级是定罪量刑的关键。本案中,上诉人贾某某在侦查阶段供述其为大经理级别,下线仅十余人,且在一审二审庭审中均供述证据材料中的人员网络图中的很多人员其不认识。原判认定上诉人贾某某的下线人数为三十人以上事实的主要证据是证人证言以及举报材料所附的贾某某下线人员结构图。经二审审查,数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况,且举报材料并非各举报人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。此外,本案证人证言亦无其他证据予以印证,不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链。故原判认定上诉人贾某某构成组织领导传销活动罪的证据不足,本院不予支持。上诉人贾某某及其辩护人所提原判认定部分事实不清,证据不足的上诉理由和辩护理由成立,本院予以采纳。综上所述,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定,判决如下:

一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2015)涪刑初字第90号刑事判决第一、二项,即“被告人贾某某犯组织领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元”和“对被告人贾某某的违法所得予以继续追缴。”

二、对上诉人(原审被告人)贾某某宣告无罪。

无罪辩护思路:根据控方的思路,贾某某“参与了传销组织,并且下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”的事实清楚,且有证人证言及举报材料所附的贾某某下线人员结构图予以证明,证据确实、充分,故构成组织、领导传销活动罪。

此时辩方律师应根据控方的入罪思路,进行逆向思维,从事实和证据着手,针对“人员数量”这一关键对一审判决之事实认定与证据采信提出异议,力图将案件的真实面貌展示给二审法院看,并通过事实、证据、法律适用层层递进,以达到有效无罪辩护的目的。

(一)“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”事实认定不清

在本案中,上诉人贾某某虽在侦查阶段供述其为大经理级别,但并不能单纯以级别入罪。贾某某下线仅十余人,其在庭审中均稳定供述并不认识证据材料中的人员网络图中的许多人。而原判仅凭无法得到其他证据印证的证人证言以及真实性存疑的举报材料进行认定,属于事实认定不清。

(二)举报材料所附人员结构图真实性存疑、证人证言无法得到有效印证

证据材料中的举报材料及所附人员结构图的文本格式、内容等细节均存在相似及相同情况,且举报材料并非由各举报人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,故举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。

另,本案的证人证言亦无其他证据予以印证,不能形成认定贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实的证据链。

(三)不能适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定

本案认定的贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”的事实不清,证据不足,不能够适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定,不构成组织、领导传销活动罪。

 

结语

综合上述分析的组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕情形、不起诉决定书数据情况、无罪判决数据情况,可以得出如下组织、领导传销活动罪的有效无罪辩点:

一、下线人员数量未达到30人或层级未达到3级以上,未达到本罪的追诉标准

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定:“……组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

如果组织内部参与传销活动人员数量未达到30人,又或者该层级未达到3级以上,即使是组织者、领导者,也不应当追究其刑事责任。而如果是普通成员,则更不构成组织、领导传销活动罪。

证据是认定该事实的最好说明。侦查机关通常会有传销组织关系图,能够显示当事人的下线人员数量及层级关系,但不能仅凭此就用以认定当事人所发展的下线人员数量及层级关系,还需要相关下线人员的证人证言、关于传销组织层级关系的其他书证等证据对此加以印证。如果,其他证据所显示出的下线人员数量及层级关系,与“传销组织关系图”所显示是不一致的,则不能认定该“传销组织关系图”,从而认定未达到追诉标准。

二、不是组织者、领导者,不构成本罪的主体

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款的规定:“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一)在传销活动中起发起、策划操纵作用的人员;

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员;

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员。”

当事人虽然是传销组织的成员,但是如果不是上述所规定的人员,则不属于组织者、领导者,即不属于组织、领导传销活动罪的主体。

一般在司法实务中,由于属于传销组织的公司成员,并且有受领工资等情形,很容易将当事人认定为是传销组织活动的组织者、领导者。但要认定是否为传销组织活动的组织者、领导者,不能单从是否是传销组织的成员来判断,要结合上述规定及案件证据综合判断。

三、仅从事劳务性工作,未有参与传销活动事实,不知晓公司实施的传销活动行为

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”

对于受公司雇请,从事公司劳务性工作的人员来说,若其主观上不知晓公司实施的是传销活动行为,仅仅以为是正常的公司运营,并在其中处理一些公司日常有关的事务,没有参与到传销活动当中的,则不应追究其刑事责任。

四、团队计酬式经营型传销活动不属于本罪所规制的对象

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款的规定:以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的”团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取”团队计酬”方式,但实质上仍然属于 ”以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

本罪所规制的传销活动性质,是诈骗型传销活动。如果经营模式是团队计酬式的经营型传销活动,则不属于本罪所规制的对象。在为当事人进行辩护的过程中,需要注意通过证据理清该经营模式究竟是以单纯的“团队计酬”还是“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”,计酬方式的不同将影响着是否构成组织、领导传销活动罪。

五、没有骗取财物,不符合本罪的客观方面要件

《刑法》第二百二十四条第一款规定的是诈骗型传销,因为存在着诈骗性质,骗取财物成为组织、领导传销活动罪的客观方面要件之一。如果没有骗取财物的事实,或者从现有证据来看不能证明当事人骗取了财物,则不能认定当事人构成组织、领导传销活动罪。

 从组织、领导传销活动罪的不起诉决定书以及无罪判决的数据来看,“未达到起诉标准”、“不是组织者、领导者”及“仅从事劳务性工作”这三个无罪辩护意见的采纳率最高,如果单纯从行为不符合犯罪构成要件为当事人辩护,采纳率是不高的。

实质上,在实务操作中,想要达到无罪的效果,往往难度很大。不仅需要从法律适用的角度,即结合与组织、领导传销活动罪相关的法律、司法解释规定,从犯罪构成要件着手,为当事人不构成组织、领导传销活动罪进行辩护。更要从证据的角度,打掉“组织内部人员数量已达到30人以上且层级在3级以上”、“系传销活动的组织者、领导者”这两个入罪的关键,才能达到无罪辩护的效果。

第一编

组织、领导传销活动罪概述

逸舒广强律师事务所金牙大状刑事律师团队核心成员

第一章 组织、领导传销活动罪的概念

组织、领导传销活动罪,指的是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。

第二章 立法沿革

1998年4月18日,国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》(以下简称《通知》),明令禁止传销活动。《通知》第2条规定:“自本通知发布之日起,禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业,应一律立即停止传销经营活动,认真做好传销人员的善后处理工作,自行清理债权债务,转变为其他经营方式,至迟应于 1998 年 10 月 31 日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的,由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销 经营活动的,要立即取缔,并依法严肃查处。”

该规定实质上透露了一个信息:在《通知》发布之后,传销活动才被明令禁止的。而在此之前,传销活动是被允许的,从事传销经营的企业需要经过工商行政管理机关批准登记。

但在《通知》之后,传销犯罪仍然缺乏独立的罪名,其经由司法解释被定性为非法经营罪。2001年3月29日,最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)。《批复》指出:

“广东省高级人民法院:

你院粤高法[2000]101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。

经研究,答复如下:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

根据最高院的《批复》可知,对于情节严重的传销或者变相传销活动,按非法经营罪判处。值得注意的是,按照《批复》的规定,对于直销活动也是按非法经营罪判处。

但上述《通知》与《批复》也并未将传销活动的定性解释清楚。直至2005年8月23日,国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》,才明确将传销的概念和性质解释清楚,并同直销活动区分开来。

根据《禁止传销条例》第2条的规定,传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

根据《禁止传销条例》第7条的规定,还列举了部分典型的传销行为:

1.组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的。这种是拉人头类型的传销活动。

2. 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。这种是收取入门费类型的传销活动。

3.组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。这种是团队计酬类型的传销活动。

而根据《直销管理条例》的规定,直销是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向消费者推销产品的销售模式。直销模式省略了中间环节,没有店铺,由直销员向消费者直接销售商品。

直销活动分为单层次直销和多层次直销。单层次直销与多层次直销的区分在于: 单层次直销人员之间没有上下线关系,根据个人销售业绩计酬。多层次直销人员之间具有上下线关系,上线根据下线的业绩计酬。根据我国《直销管理条例》的规定,单层次直销是经过国家职能部门批准,可以合法存在的销售模式,而多层次直销则认定为传销,属于违法行为,不可能获得国家职能部门的批准;但并不是触犯刑法的行为。

从司法实践来看,经营型传销活动以非法经营罪定罪处罚,而诈骗性质的传销活动通常以诈骗罪或集资诈骗罪处罚,由于没有法律的明文规定,界限并不明确,因此存在着定罪混乱的现象。

2009年2月28日,《刑法修正案(七)》出台,其在二百二十四条第一款中规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

该条文保持了刑法的谦抑性,与《禁止传销条例》中的规定不同,不打击经营型传销活动,并且将团队计酬型传销活动去罪化

而2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,针对组织、领导传销活动罪的法律适用问题作出了详细规定。根据该规定,需要注意以下问题:

1.关于传销活动的人员数量及层级认定问题。

2.关于传销活动有关组织者、领导者的认定问题

3.关于“骗取财物”的认定问题

4.关于“情节严重”的认定问题

5.关于“团队计酬”行为的处理问题

6.关于罪名的适用问题

自此,从《刑法修正案(七)》、《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台可知,传销犯罪的规定在性质上发生了逆转:从经营型传销转变为诈骗型传销。

第三章 组织、领导传销活动罪的构成要件

一、客体要件

本罪侵犯的客体为复杂客体,包括公民的财产所有权、市场经济秩序和社会管理秩序。

二、客观方面要件

本罪在客观方面表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动、骗取财物的行为。所谓的“拉人头”,指的是按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。所谓的“收取入门费”,指的是以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。这两种行为实质上是一种诈骗行为,而在《禁止传销条例》中明确禁止的“团队计酬行为”,则不属于本罪的犯罪行为模式,其属于经营型的传销行为。

本罪的犯罪对象是公民的财物,通常表现形式为货币,骗取财物是本罪的本质特征。既然《刑法》第二百二十四条第一款规定的是诈骗型传销,骗取财物的性质是诈骗型传销与经营型传销的根本区分。而诈骗犯罪的构成要件中,也有一个被害人交付财物的环节。因此,骗取财物属于本罪的客观方面要件。

根据《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定,传销组织的层级及人数法定标准为“组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3人以上。组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达3级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。”,故此,如果在人员数量和层级上未达到上述标准,则不能构成本罪。

三、主体要件

本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪只有组织者和领导者的行为才能构成犯罪,一般传销活动的参与者并不构成本罪。而受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。

根据《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款的规定,下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员;

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

四、主观方面要件

本罪在主观方面表现为直接故意,具有非法占有的目的。即行为人明知自己实施传销行为,为国家法规所禁止,但为达到非法占有的目的,仍然实施这种行为,且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。根据陈兴良教授的观点,在《刑法修正案(七)》设立的组织、领导传销活动罪中的传销活动是诈骗型传销的情况下,仍然承袭以牟利为目的的表述,存在问题。其认为,组织、领导传销活动罪属于传销诈骗罪,是诈骗罪的特殊法。因此,对于本罪的主观违法要素,应该表述为以非法占有为目的。

第四章 组织、领导传销活动罪的认定

一、与非法经营罪的界限

非法经营罪,是指违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪。

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;

(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

在前述立法沿革部分也提及,根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,对于情节严重的传销或者变相传销活动,按非法经营罪判处。而在《刑法修正案(七)》出台之后,针对传销活动的定罪处罚又发生了变化,这也使我们看到了组织、领导传销活动罪与非法经营罪的界限。

首先,二者定罪量刑的对象并不相同。组织、领导传销活动罪针对的是诈骗型传销,即“拉人头”、“收取入门费”的传销活动行为;而非法经营罪针对的是“团队计酬”的传销活动行为。“团队计酬”,被称为经营型传销行为,指的是传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,谋取非法利益的行为。对于这种经营型传销行为,司法实践中一般仍以非法经营罪论处。

其次,二者侵犯的法益并不相同。非法经营罪侵犯的法益是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件的市场交易管理秩序。而组织、领导传销活动罪侵犯的法益是公民的财产所有权、市场经济秩序和社会管理秩序。二者相比,组织、领导传销活动罪侵犯的法益更为复杂。

二、与诈骗罪的界限

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财物数额较大的行为。

诈骗罪是对行为的本质进行的抽象概括,其行为模式是虚构事实或隐瞒真相,使他人陷入认识错误,他人基于认识错误而资源处分财产,从而使行为人获得财产或财产性利益。而组织、领导传销活动罪是按行为的表面运作进行的概述。二者实质上是一种竞合的关系。

但按照陈兴良教授的说法,二者实质上是一种法条竞合的关系,《刑法》第二百二十条之一与《刑法》第二百六十六条之间是特别法条与普通法条的关系,因此,对于以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销罪论处。

而根据张明楷教授的观点,二者是想象竞合的关系,应当按照想象竞合犯从一重罪处罚。

三、与集资诈骗罪的界限

集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,通过编造谎言,虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法,违法向公众募集资金的行为。

首先,其与组织、领导传销活动罪侵犯的法益不同,集资诈骗罪侵犯的法益包括国家金融管理秩序和公私财产所有权;而组织、领导传销活动罪侵犯的法益是民的财产所有权、市场经济秩序和社会管理秩序。

其次,二者在客观要件方面表现不同。集资诈骗罪表现为行为人通过编造谎言,虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法,违法向公众募集资金,数额较大的行为。在客观上行为人必须满足三个条件:1.行为人必须实施了捏造谎言,虚构事实或隐瞒真相等诈骗行为;2.这种诈骗行为具体体现在违反法律、法规在社会上进行非法集资的活动中;3.数额较大,根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”。而组织、领导传销活动罪表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动、骗取财物的行为。所谓的“拉人头”,指的是按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。所谓的“收取入门费”,指的是以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。

但二者实质上并非是一种完全对立的关系,无论认为其是交互竞合关系还是想象竞合关系,均可从一重罪处罚,即,当犯罪数额特别巨大或有其他严重情节时,可以集资诈骗罪论处。

第五章 组织、领导传销活动罪的刑事处罚

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定,组织、领导传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条关于“情节严重”的认定问题,对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:

(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上;

(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的;

(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的;

(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;

(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

第二编

从审查批准逮捕看组织、领导传销活动罪的有效辩护

第一章----金翰明:组织、领导传销活动罪案件不予批准逮捕得以释放的十种情形

金翰明:广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队核心成员

绪论:

本文研究组织、领导传销活动罪案件不予批准逮捕,目的在于从办案机关对组织、领导传销活动罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形,特别是从无罪辩护的角度,重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形,为我们办理组织、领导传销活动罪案件如何阻击批捕,以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。

是否不予逮捕决定了组织、领导传销活动罪案件涉案行为人的命运。

我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。其中,逮捕是刑事诉讼中一种最严厉的强制措施,其性质是通过法律的强制力剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态。而不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定,对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。

在司法实务中,批捕率一直较高,检察机关存在着“构罪即捕”的情形,审查逮捕程序机械化、行政化,检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查,并未真正接触原始证据,也较少地听取辩护律师的意见,即对案件作出认定。而涉案行为人一旦被批捕,之后极有可能被起诉,且考虑到我国极低的无罪判决率,即使案件证据和事实的问题显而易见,涉案行为人也极有可能被定罪,极难获得彻底无罪的结果。反之,如果检察机关不予批准逮捕,那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多,即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理,实现了实质的有效辩护。

批准逮捕的条件:

在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前,首先必须了解,在什么情况下,办案机关会批准逮捕。

根据《刑事诉讼法》第79条规定,逮捕需要具备三个条件:

第一,证据条件,即有证据证明犯罪事实,其内涵包括以下三点:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实。

第二,罪责条件,可能判处有期徒刑以上的刑罚。根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,衡量其所犯罪行,最低判处有期徒刑以上的刑罚。

第三,社会危险性条件,采取取保候审不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。

逮捕组织、领导传销活动罪案件涉案行为人的这三个条件相互联系,缺一不可。涉案行为人只有同时具备这三个条件,才能对其逮捕。

不予批准逮捕的条件:

从逮捕的三个条件,我们对于办案机关不予批准逮捕的条件进行反推,不予批准逮捕的三个条件是:

第一,涉案行为人不构成犯罪:(1)有证据证明未发生犯罪事实;(2)涉案行为人客观上未实施犯罪行为、主观上不具有犯罪故意;(3)事实不清、证据不足,未达到逮捕的证据条件。

第二,根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,衡量涉案行为人所犯罪行,只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑,不可能判处徒刑以上的刑罚的,就不能采用逮捕。司法实践中,对于那些可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人或被告人,一般也不采用逮捕。

第三,涉案行为人不具有社会危险性,没有逮捕必要。

上述三个条件,只要符合其中一条,办案机关就可以不予批准逮捕。

对于上述第一和第二个条件,有相对比较客观的标准,但是对于第三个标准,对于涉案行为人社会危险性的判断,主观性比较强,在实务中往往成为人情条款。

因此,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条对涉案行为人社会危险性的判断标准,作出了具体规定:

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)年满七十五周岁以上的老年人。

最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条也做了类似的规定:

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以认为没有逮捕必要:

(一)属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯、偶犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件,犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失,取得被害人谅解的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人,身体状况不适宜羁押的;

(七)不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以取保候审或者监视居住。

后者增加了对残疾人,身体状况不适宜羁押的、患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女可以不予批准逮捕的规定,对于老年人,也不局限于七十五周岁以上。

比照上述条款,并非所有的有证据证明犯罪事实、可能判处有期徒刑以上的刑罚的组织、领导传销活动罪案件涉案行为人都应当被逮捕,如果不符合社会危险性条件,同样可以不采取逮捕。但是,在实务中,可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人不捕率非常低。完全符合上述法条规定,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕的,办案机关出于种种考虑,仍然会予以逮捕。而并不符合上述法条规定的涉案行为人,却通过暗箱操作,办案机关作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。上述法条,很多情况下成了空挂条款和人情条款。

组织、领导传销活动罪案件涉案行为人不予批准逮捕的程序:

组织、领导传销活动罪案件涉案行为人被刑事拘留后,公安机关至迟会在拘留后30天,提请人民检察院批准逮捕,人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。此外,司法实务中,还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施,直接提请或决定逮捕的情形。

根据《刑事诉讼法》第89条之规定,公安机关侦查的刑事案件,一般情况下,公安机关在3天内向同级人民检察院对涉案行为人提请批准逮捕,人民检察院在7天内决定是否逮捕,最长10天。特殊情况下,公安机关在7天内提请批准逮捕,人民检察院在7天内决定是否逮捕,最长14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,公安机关可延长至30天内提请批准逮捕,人民检察院在7天内决定是否批准逮捕,最长37天。

尽管上述《刑事诉讼法》规定对于延长至30天内有“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的限制条件,但是在实务中,由于案件繁多的原因,绝大部分案件,公安机关都会用尽法律规定的最长30天刑事拘留上限,加上7天的人民检察院审查时间,最长刑事拘留时间为37天(30+7天)。也即人民检察院至迟应当在37天内作出批准逮捕或不予批准逮捕的决定。

公安机关至迟在涉案行为人被刑事拘留的第30天,认为需要逮捕涉案行为人时,制作《提请批准逮捕书》,连同案卷材料、证据,一并移送同级人民检察院审查批准。

人民检察院接到公安机关提请批准逮捕的申请后,一般先由办案人员阅卷,然后由审查批准部门负责人审核,最后由检察长决定,重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

根据《刑事诉讼法》第86条之规定:

人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:

(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;

(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;

(三)侦查活动可能有重大违法行为的。

人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。

在接到公安机关《提请批准逮捕书》后的7天内,如果人民检察院认为不符合逮捕条件的,应当作出不批准逮捕的决定,制作《不批准逮捕决定书》,说明不批准逮捕的理由。

公安机关在接到人民检察院不批准逮捕的通知后,应当立即释放涉案行为人。公安机关认为需要继续侦查的,可选择变更强制措施,按照具体案件情况,可依法变更为取保候审或者监视居住。

本文拟从以下方面对组织、领导传销活动罪不予批准逮捕进行探讨:

一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

(一)行为人实施的是直销活动而非传销活动,不构成组织、领导传销活动罪,不予批准逮捕

(二)行为人实施的是经营型传销活动而非诈骗型传销活动,经营型传销活动仅违法,其社会危害性不足以构成犯罪

(三)行为人虽存在诈骗传销行为,但不达追诉标准

(四)行为人在传销组织中非组织、领导者,主体身份不符合组织、领导传销活动罪之规定

(五)没有“骗取财物”结果的发生

(六)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

(三)“不捕直诉”

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

正文:

基于笔者写作本文的目的,拟从人民检察院对组织、领导传销活动罪案件作出不予批准逮捕的具体情形,对司法实务中组织、领导传销活动罪及相关案件的不予批准逮捕,以及后续阶段的无罪辩护提供参考。事实上,检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕,系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果,并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪,而作出不予批准逮捕决定的情形,才是我们研究的核心问题。

一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

(一)行为人实施的是直销活动而非传销活动,不构成组织、领导传销活动罪,不予批准逮捕

2005年8月23日,国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》,明确把传销活动与直销活动区别开来,并采取了截然不同的两种态度,即禁止传销活动,允许直销活动。具体如何区分直销和传销活动,有如下方面:

(1)有无入门费。传销活动会收取入门费,或者以认购产品、服务的方式来收取入门费。而直销活动则没有此费用。

(2)有无依托优质产品。传销活动往往是在炒概念,没有产品或虽有产品,但属于无价值但价格高的产品。而直销活动的产品标价则物有所值。

(3)有无产品流通。传销活动的产品往往不在市场上流通,由于无法销售出去,最后的局面是所有销售人员人手一份。而直销活动中的产品在市场上的销售往往比较好。

(4)有无退货保障制度。传销活动的产品一旦销售就无法退换, 或者想方设法给退货顾客设置障碍。而直销活动则会为顾客提供完善的购货保障。

(5)有无金字塔式结构。传销活动中先参加者会发展下线,从发展下线的入门费中订酬,先加入者永远领先于后来者。而直销活动则是收益不分先后,多劳多得。

(6)有无店铺经营。传销活动停留在发展人员状态。而直销活动往往是店铺雇佣直销员,直销员归属到店。

(7)有无经营许可证。传销活动本身非法,没有也不可能取得经营许可证。根据《直销管理条例》第九条的规定,从事直销的企业必须取得由国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证。

(二)行为人实施的是经营型传销活动而非诈骗型传销活动,经营型传销活动仅违法,其社会危害性不足以构成犯罪

经营型传销活动与诈骗型传销活动如何区分,有如下几个方面:

(1)经营型传销活动中,组织者或者领导者也会发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和支付上线报酬。而诈骗型传销活动中,是以发展的下线人数或下线缴纳的入门费为依据计算和支付上线报酬。

(2)经营型传销活动中,存在实质性的经营活动,即其产品或服务与价格之间存在对应关系,不存在质劣价高。而诈骗型传销活动中,只是以经营活动为名,实质上不存在产品或服务,或即使存在也是质劣价高。

(3)经营型传销活动的营利以等价交易获取,通过买卖达成。而诈骗型传销的营利则是空手套白狼,通过诈骗达成。

(4)经营型传销活动只是违反《禁止传销条例》的违法行为,但不是触犯刑法的犯罪行为。 而诈骗型传销活动则有可能触犯刑法。

(三)行为人虽存在诈骗传销行为,但不达刑事法律追诉标准

《传销意见》规定,对于诈骗传销的刑事追诉标准是“三十人以上且层级在三级以上”,这一规定指的是传销组织的人数要求和层级要求。

必须指出的是参与传销活动人员必须是实际参与传销活动的人员,即传销活动的发起者、策划者等组织、领导者以及“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的人员。 对于那些没有获得加入资格、不属于传销组织中某一层级的单纯提供劳务的人员,不能计算为组织内部参与传销活动的人员。

具体案例如《刑事审判参考》总第92集“曾国坚等非法经营案”,法院认为,曾国坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征,但未达到相关追诉标准,故不构成组织、领导传销活动罪,本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人,亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上,按照疑罪从无原则,依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

(四)行为人在传销组织中非组织、领导者,主体身份不符合组织、领导传销活动罪之规定

本罪与一般的集团犯罪不同,不处罚那些仅仅是传销的积极参加者,应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中,其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人,即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用,同时获取实际利益的骨干成员,除此之外的人不应当作为组织者加以处理,不构成组织领导传销活动罪。

除了能直接认知认定的组织、领导者外,《传销意见》对认定组织者、领导者还做出了特别规定“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”那么,任何非直接组织、领导者或者上述情形者,都不符合本罪的主体构成要件,也就无法构成犯罪,检察院也会做出相应的不予批准逮捕决定。如许多在公司内工作的一般劳动者,派遣到公司的劳动者等并不参与传销活动的人,或者一般参加人员都并不符合犯罪主体要件的要求。

具体案例如河北省石家庄市长安区法院以(2013)长刑再初字第4号《刑事判决书》,对“王银荣组织、领导传销活动罪一案”作出判决。法院认为原审被告人王银荣参与了传销活动,并发展下线代理商、业务员,获取了一定的非法收入,但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者;《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第七十八条规定,传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员,原审被告人王银荣并不属于传销活动组织者、领导者,不应被追究刑事责任。

(五)没有“骗取财物”结果的发生

按照《刑法》第二百二十四条之一在罪状中载明“骗取财物”可知,本罪为结果犯。如果没有实际的财物损失,那么行为人也就没有造成刑法法益侵害,也就无法构成该罪,自然不予批准逮捕。

(六)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

无论是审查逮捕阶段,还是审查起诉、审判阶段,刑事诉讼活动都是以证据为中心而展开。对于检察院审查起诉的案件,若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定,则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节,则可能因“证据不符合逮捕条件”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条:“……对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件,以及提请逮捕后,人民检察院不批准逮捕,侦查机关需要继续侦查,并且符合取保候审条件的,可以依法取保候审。”

对于适用证据不足不予批准逮捕的决定有哪些,归纳起来有以下情形:指控犯罪的证据不充分;收集证据程序不合法,获得的证据有瑕疵;证明结论不能排除其他可能性;影响是否构罪的关键事实没有查清;主要证据之间存在矛盾;认定犯罪主观方面的证据不足等方面。

2010年08月25日最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条对此也作了规定:“具有以下情形之一的,不属于‘有证据证明有犯罪事实’:(一)证据所证明的事实不构成犯罪的;(二)仅有犯罪嫌疑人的有罪供述,而无其他证据印证的;(三)证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的;(四)共同犯罪案件中,同案犯的供述存在重大矛盾,且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的;(五)没有直接证据,而间接证据不能相互印证的;(六)证明犯罪的证据中,对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后,其余的证据不足以证明有犯罪事实的;(七)现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的;(八)虽有证据证明发生了犯罪事实,但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的;(九)其他不能证明有犯罪事实的情形。”

另外,对于“事实不清、证据不足”还存在两种常见的情况,检察院认为行为人有罪,作出不予批准逮捕决定后,侦查机关继续侦查,后仍然证据不足,侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成犯罪,但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由,而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上,这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下:

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2.可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

3.患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

4.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形,第4点主要是针对羁押期限的程序问题,本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先,从办案机关提请批准逮捕的证据出发,即根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑,不会判处有期徒刑以上刑罚的,基于逮捕对人身自由限制的严厉性,适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次,第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚,但基于罪名性质及案件具体情况,案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节,行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。

若符合上述情形,根据《刑事诉讼法》相关规定,检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式,而作出不予批准逮捕决定。

(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施,是基于案件的具体情况,对符合逮捕条件,又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件,具备以下情形,检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施:

1.患有严重疾病、生活不能自理的;

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

3.系生活不能自理人的唯一扶养人;

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住更为适宜的;

5.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。

(三)“不捕直诉”

关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中,“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师,在刑事诉讼的过程中,办案机关对当事人取保候审后,其往往认为已经“无罪”,误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件,在取保后没有继续进行有效的辩护。

司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况,也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由,在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形,不予批准逮捕与取保候审,从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师,更应审慎的对待取保候审,防止办案机关认为当事人有罪,却仍作出不予批准逮捕决定。实务中,甚至存在未被批捕的当事人,后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形,既是提醒当事人,亦是提醒辩护律师,取保候审不代表无罪,简单的概念却往往被忽视,在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第一百四十四条:“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的。

第三编

从审查起诉看组织、领导传销活动罪的有效辩护

第一章----周逸舒:从4起法定不起诉决定书看如何为没有传销犯罪事实的当事人作无罪辩护

逸舒广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员

法定不起诉,指的是指的是犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。其中,没有犯罪事实即是构成法定不起诉的条件之一。在笔者检索到的27份组织、领导传销活动罪法定不起诉决定书中,其中有4份即是没有传销犯罪事实,故检察院作出法定不起诉决定。通过分析其中的不起诉理由,探讨在组织、领导传销活动罪中如何为没有传销犯罪事实的当事人作无罪辩护。

一、是否发展下线人员

贵州省遵义县人民检察院遵县检公诉刑不诉[2014]81号不起诉决定书

基本案情

2013年以来,徐某某(已起诉)伙同蔡某某(另案处理)依托“****”网站,其以铂金股东承担管理、介绍、注册、协调、周转的身份,以高额返利为诱饵,先后在浙江省、广西省、贵州省等地发展参与者,要参与者缴纳不同数额的费用及发展下线的情况获取普通股东、银股东、金股东、铂金股东资格,然后股东凭借自己的身份及发展下线情况获取利润,从而骗取他人加入该传销活动,被告人徐某某先后发展了金某某、何某某、刘某某(已不诉)等4个层级34名股东,共计骗取人民币1042万元,后被告人徐某某按照蔡某某的指示将骗得的1042万元中400万元归还蔡某某向孙某某的借款,部分打入一个叫张某某的账户内,部分作为自己的分红予以挥霍。

入罪思路

在本案中,由于孙某某与被告人徐某某等人有银行转账往来,侦查机关误认为孙某某与传销组织有关,故将其认定为构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护思路

一、孙某某并未发展下线,与徐某某只是债权债务关系。孙某某之所以会与徐某某等人有银行转账往来,是因为徐某某之前曾经向孙某某借钱,400万只是归还欠款,与传销组织并无关系。

二、孙某某不是传销组织人员,不构成组织、领导传销活动罪。孙某某只是与徐某存在着债权债务关系,并未发展下线人员,不属于传销组织人员,不符合组织、领导传销活动罪的构成要件。

不起诉理由

本院认为,孙某某在本案中没有发展下线,其于徐某某之间系债权债务关系,其本身系被害人,不构成组织、领导传销活动罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对孙某某不起诉。

二、是否为组织者、管理者,起组织、领导作用

成都市龙泉驿区人民检察院成龙检刑不诉[2016]32号不起诉

基本案情

2012年5月,被不起诉人李某某通过廖某梅(已判)的介绍,并由廖某梅垫资5000元人民币加入香港爱联国际集团有限公司,后廖某梅告知被不起诉人李某某与郑某健(已判)一起在本区龙泉街道航天丁区郑卫健租住房内成立报单中心,并为李某某垫资1000元房租。期间,被不起诉人李某某没有发展过下线人员,没有参加报单中心具体管理。

入罪思路

在本案中,李某某由他人垫资加入了传销组织,并与被告人郑某健一起在租房内成立报单中心,故李某某涉嫌构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护思路

李某某虽然由他人垫资加入了传销组织,但并未发展下线人员,也没有参与报单中心的具体管理。根据《刑法》第二百二十四条之一的规定,只有组织者、领导者才构成组织、领导传销活动罪,李某某虽然加入了传销组织,却并未起到组织、领导作用,未负责管理任何具体事务,不能认定构成组织、领导传销活动罪。

不起诉理由

本院认为,李某某没有发展过下线人员,在传销活动中没有参与组织、管理,没有犯罪事实,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对李某某不起诉。

相似案例:湖南省安乡县人民检察院安乡县检刑不诉[2014]42号不起诉决定书

三、对参与传销活动犯罪事实是否知情

湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2017]107号不起诉决定书

基本案情

被不起诉人冉某某在郑州经营“郑州**软件科技有限公司”。2015年12月经高凌东(另案处理)介绍认识了中兴同寿生物科技有限公司股东姚琪宏(已判刑),中兴同寿生物科技有限公司是从事传销犯罪活动的公司。经姚琪宏、高凌东多次与冉某某商量和讨价还价,2016年1月,姚琪宏和冉某某签订合同,冉某某答应为中兴同寿生物科技有限公司设计开发“中市所网络交易系统”,后因开发较为迟缓,冉某某免费为其开发了“中华币官网”和“中兴同寿官网”。整个系统于2016年5月前交付运营,该系统由冉某某开发和维护,截止案发共计收取中兴同寿公司开发费和维护费约12万余元。

入罪思路

由于冉某某为中兴同寿生物科技有限公司设计开发且维护“中华币官网”和“中兴同寿官网”,并收取中兴同寿公司开发费和维护费约12万余元,故冉某某涉嫌在传销活动中承担宣传职责,构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护思路

冉某某在主观上并没有明知中兴同寿公司为传销组织而帮助其开发系统的故意,冉某某仅仅负责系统的模块设计,不负责内容的上传,对于系统的开发用途以及中兴同寿公司的经营模式也并不了解,其对中兴同寿公司系传销组织的事实是毫不知情的。而从证据角度来看,也并没有任何证据能够证实冉某某知道中兴同寿公司从事传销活动,故冉某某不构成组织、领导传销活动罪。

不起诉理由:本院认为,没有证据证实冉某某知道中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动,因为“中市所网络交易系统”反映不出传销特点,“中华币官网”、“中兴同寿官网”冉某某只设计模块,他不负责官网的内容上传。能够反映出传销特点的会员消费系统由他人开发,姚琪宏和高凌东也证实没有给冉某某介绍过中兴同寿生物科技有限公司的经营模式。综合全案分析,由于组织领导传销活动罪的主观要件要求是故意或明知的心理状态,现在没有证据认定冉某某主观上明知中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动而为其开发系统和制作相关官网,其行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对冉某某不起诉。

第二章----周逸舒:从21份法定不起诉决定书看如何为涉嫌组织、领导传销活动罪的当事人作“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”的无罪辩护

周逸舒:广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员

法定不起诉,指的是指的是犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。其中,“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”即是构成法定不起诉的条件之一。在笔者检索到的27份组织、领导传销活动罪法定不起诉决定书中,其中有21份即是没有传销犯罪事实,故检察院作出法定不起诉决定。通过分析其中的不起诉理由,探讨在组织、领导传销活动罪中如何为没有传销犯罪事实的当事人作无罪辩护。

一、不属于组织者、领导者,未起到组织者、领导者的作用

江西省邳州市人民检察院邳检诉刑不诉[2016]6号不起诉决定书

基本案情:2015年2月份以来,犯罪嫌疑人郭某某、曹某甲、曹某乙、杨某某、王某某(以上五人已公诉)等人在邳州市同盛广场开设中华养生店以投资“苏丹健康基金”为名,要求加入者缴纳300元(人民币,下同)或2000元、4000元、10000元不等的会员费获得加入资格,进行高利分红,并分静态日分红和动态推荐分红。组成层级并直接或间接以发展人员的数量作为返利证据,引诱参加者继续发展他人参加。被不起诉人庄某乙被该传销组织雇佣负责给会员登记、网站维护以及转账等事务性工作。

入罪思路:在本案中,侦查机关认定庄某乙受传销组织雇佣,负责会员登记、网站维护及转账等工作,属于《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于“组织者、领导者”的认定,故构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护分析被不起诉人庄某乙仅是受该传销组织雇佣,负责会员登记、网站维护及转账等事务性工作,符合《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”;同时这些劳务性工作对传销活动所发挥的作用较小,情节显著轻微,危害不大,可不认为是犯罪,故对其不起诉。此外,需要注意的是,如果不是在传销活动中起发起、策划、操纵作用或者在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训的人员,不能认定为传销组织的组织者、领导者,不构成组织、领导传销活动罪。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人庄某乙的上述行为,不能认定为“苏丹健康基金”传销组织的组织者、领导者,其行为情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对庄某乙不起诉。

相似案例:北京市顺义区人民检察院京顺检公诉刑不诉[2016]102号不起诉决定书、湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2016]56号不起诉决定书、山西省柳林县人民检察院柳检公诉刑不诉[2014]4号不起诉决定书等

二、发展传销内部组织人员数量或层级未达到追诉标准

佛山市三水区人民检察院佛三检刑不诉[2017]40号不起诉决定书

基本案情:2016年5月,被不起诉人钟某甲经钟某丙(另作处理)介绍加入“恒星币”传销活动后,为获取利益积极发展下线,经查明,共直推下线1人,直推矿机5台,下线层级达五层、成员共33人。被不起诉人钟某甲至被查获时,通过“恒星币”官网的账户显示,其发展层级达六层、下线成员共25人,发展级别属于普通矿工。

入罪思路:在本案中,侦查人员认定钟某甲有加入“恒星币”传销活动, 积极发展下线人员的事实,即认定其构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护分析:组织、领导传销活动罪的追诉标准是组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的, 应当对组织者、领导者追究刑事责任。如果未达到这一追诉标准,即使是传销组织的组织者、领导者,也不应追究刑事责任。在本案中,钟某甲的发展层级虽然达到了六层,但是其下线成员仅仅只有25人,尚未达到追诉标准,故不构成组织、领导传销活动罪。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人钟某甲虽参与了传销活动,但未达到《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪的追诉标准,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对钟某甲不起诉。

相似案例:宁夏市中卫市沙坡头区人民检察院卫沙检公诉刑不诉[2016]34号不起诉决定书、内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院海检公诉刑不诉[2016]11号不起诉决定书等

三、尚未用于传销犯罪

湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2016]58号不起诉决定书

基本案情

被不起诉人吴某某系恒远公司国际版电子商务系统的开发者。2015年4月,吴某某受谢某某的委托为恒远公司排开发国际版系统,并草拟了开发合同。经吴某某设计,该系统分为四大块,包括:会员管理系统、奖金管理系统、信息汇总系统、结算管理系统,且吴某某为该系统注册了7个域名。同时,恒远公司分三次给吴某某转账324505元作为开发报酬。该国际版的系统至案发时,没有开发完成,一直没有投入使用。吴某某到案后主动退回了违法所得10万元。

入罪思路

在本案中,吴某某受谢某某委托为传销组织开发系统,而吴某某也进行了设计开发,因此,吴某某涉嫌组织、领导传销活动罪。

无罪辩护分析

实质上,吴某某根本不构成组织、领导传销活动罪。首先,由于吴某某所开发的系统并未投入使用,故其尚未有参与传销活动犯罪的事实,可不追究其刑事责任。其次,即使吴某某所开发的系统投入使用,由于不能将吴某某认定为“组织者、领导者”,吴某某依然不构成组织、领导传销活动罪。

不起诉理由

本院认为,吴某某为传销组织开发的软件没有完成,尚未用于传销活动,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对吴某某不起诉。

第三章----周逸舒:从6份酌定不起诉决定书看组织、领导传销活动罪4个无罪辩点

周逸舒:广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员

酌定不起诉又称相对不起诉,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条第2款之规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉的决定。”所谓酌定,即是指该条规定中“可以”一词,人民检察院对于符合法律规定的,既可以作出起诉决定,也可以作出不起诉决定,享有较大的自由裁量权。

根据该条文规定,酌定不起诉的适用条件有二:一是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪,依法应当负刑事责任;二是犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

酌定不起诉体现了检察院的起诉自由裁量权,这也为辩护律师提供了很大的辩护空间。为此,笔者通过人民检察院案件信息公开网,对组织、领导传销活动罪的公开文书进行检索,并选取其中有参考价值的6份有效的酌定不起诉决定书,总结了4个有效的无罪辩点,可为辩护律师在检察院阶段(包括法院阶段检察院撤回起诉后,作出不起诉决定的)实现有效辩护提供参考。

一、犯罪情节轻微,具有坦白情节

被不起诉人虽然实施了组织、领导传销活动的行为,但是犯罪情节轻微,具有坦白情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚……”,不需要判处刑罚的,可以作出酌定不起诉的决定。

江苏省南京市浦口区人民检察院宁浦检诉刑不诉〔2015〕28号不起诉决定书

案情摘要:2013年8月份,被不起诉人史某某经他人介绍,在南京市浦口区加入名为“自愿连锁经营业”的非法传销组织,并成为该传销组织体系中的管理人员。被不起诉人史某某于2014年8月至9月间担任大总管,但其在领导传销组织活动中并未积极履行相关职务,也没有发展该组织。2014年11月11日,被不起诉人史某某被公安机关抓获,后如实供述了自己的犯罪事实。

无罪辩护意见:史某某虽然加入了名为“自愿连锁经营业”的非法传销组织,并成为该传销组织体系中的管理人员,具有组织、领导传销活动犯罪的事实,但是,其在领导、传销组织活动中并未积极履行相关职务,也没有发展该组织,在该领导、传销组织活动中所起的作用较小,犯罪情节轻微。并且,史某某在被公安机关抓获后,如实供述了自己的犯罪事实,具有坦白情节。因此,建议对史某某作出酌定不起诉决定。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人史某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为,但犯罪情节轻微,具有坦白情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对史某某不起诉。

二、犯罪情节轻微,具有自首情节

被不起诉人虽然实施了组织、领导传销活动的行为,但是犯罪情节轻微,具有自首情节,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首……其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”可以作出酌定不起诉的决定。

1. 东莞市第二市区人民检察院东二区检诉刑不诉〔2014〕68号不起诉决定书

案情摘要:2012年7月份,被不起诉人李某某、罗某某经范某某介绍后加盟某某茶仓,并以获得招商引资资格作为幌子进行传销活动。罗某某通过将新招进来的加盟商分配成其下线,以该种方式共吸收了刘某某、陈某某、李某某等约60人加入了某某茶仓,获利50万余元。2013年7月28日,经民警传唤,李某某来到公安机关投案。

无罪辩护意见:李某某虽然参与了传销活动,但其是经范某某介绍后才加入的,在该传销组织活动中所起作用较小,犯罪情节轻微。并且其具有自首情节,能够如实供述自己的犯罪事实,建议可对其作出酌定不起诉的决定。

不起诉理由:本院认为,李某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为,但犯罪情节轻微,有自首情节,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对李某某不起诉。

2. 绵阳市涪城区人民检察院绵涪检公刑不诉〔2018〕4号不起诉决定书

案情摘要:被不起诉人崔某某2014年底到绵阳城区加入“新时代资本运作”的传销组织,以到绵阳“做工程”、“做生意”等为幌子,将家人、亲戚、朋友欺骗邀至绵阳,并采取串门体验、播放视频、讲解奖金分配制度等方式对被邀约人洗脑。该传销组织采取“五阶三级”的运作模式,发展和逐级管理下线人员,诱使新人员继续发展下线,牟取非法利益。被不起诉人崔某某下线人员为50余人。2017年5月,被告人崔某某自动向公安机关投案并如实供述犯罪事实,退还下线人员部分申购款,有效阻止下线人员继续从事传销活动。

无罪辩护意见:崔某某虽有加入传销组织,采取“五阶三级”的运作模式发展和管理下线,牟取非法利益的事实。但其发展的下线人员以自己的亲戚好友为主,社会危害性相对较小,犯罪情节轻微。并且其具有自首情节,已退还部分赃款,符合酌定不起诉的条件。

不起诉理由:本院认为,崔某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为,但犯罪情节轻微,具有自首等情节,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对崔某某不起诉。

三、积极退赃,和被害人达成谅解

被不起诉人虽然实施了组织、领导传销活动的行为,但是被不起诉人犯罪情节轻微,积极退赃,和被害人达成谅解的,可以作出酌定不起诉的决定。

四川省崇州市人民检察院崇检公诉刑不诉〔2017〕8号不起诉决定书

案情摘要:2015年10月至2016年2月期间,被不起诉人马某某在崇州市通过讲课、口头宣传等方式要求参加者购买“海纳币”获得加入资格,并按照一定层级组成顺序,发展下线,骗取投资者共53.7871万元。案发后,被不起诉人马某某及其家属已经退还参加者投资款53万余元。

无罪辩护意见:马某某虽已有组织、领导传销活动罪的犯罪事实,但其已退还参加者投资款53万余元,并与投资者达成了谅解,可作出酌定不起诉的决定。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人马某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为,但案发后,被不起诉人马某某及其家属已经退还投资者的投资款,并得到投资者的谅解,犯罪情节轻微,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对马某某不起诉。

四、主观恶性小,社会危害性不大,有悔罪表现,可以免予刑事处罚

被不起诉人虽然实施了组织、领导传销活动的行为,但是,主观恶性小,社会危害性不大,有悔罪表现,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚……”,不需要判处刑罚的,可以作出酌定不起诉的决定。

1. 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院兴检公刑不诉〔2015〕35号不起诉决定书

案情摘要:2007年以来,被不起诉人程某甲在他人邀约下来到来宾市加入了以“连锁销售”为名的非法传销组织,在其加入后不断通过发展下线人员交钱以获取非法提成,其以直接或间接方式发展了程某乙等多人作为直接下线和间接下线,其下线人数已达到30人以上,且层级在三级以上。

无罪辩护意见:程某甲加入了非法传销组织,并以“拉人头”的方式发展下线人员,下线人数已达30人以上且层级在三级以上,构成了组织、领导传销活动罪。但其加入传销组织是受他人邀约,具有被动性,且犯罪情节轻微,并且在犯罪后,具有悔罪表现,可作出酌定不起诉决定。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人程某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为,但犯罪情节轻微,犯罪后有悔罪表现,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对程某甲不起诉。

2. 桑植县人民检察院桑检公诉刑不诉〔2015〕94号不起诉决定书

案情摘要:季某某于2013年11月由梁某某介绍加入“波特币”会员,会员号为CN-386410,后又复投10个会员号。季某某成为波特币会员后,没有直接发展会员,没有直接参与波特币宣传、管理,只收静态收益,间接发展会员61层34725人,实际非法获利达178000元。

无罪辩护意见:季某某虽参与了波特币非法传销组织,并且间接发展会员61层34725人,实际非法获利数额巨大,达178000元。但其没有直接发展会员,也未直接参与波特币宣传、管理,只收取静态收益,主观恶性较小,犯罪情节轻微,社会危害性不大,可对其作出酌定不起诉决定。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人季某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为,但其主观恶性小,社会危害性不大,情节轻微,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对季某某不起诉。

综合上述6份酌定不起诉决定书,在被不起诉人构成组织、领导传销活动罪的情形下,即使被不起诉人具有自首、坦白、退赃、达成谅解、有悔罪表现等行为,还需有“犯罪情节轻微”这一条件,检察院才有可能作出酌定不起诉。

在检察院阶段,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条的规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”辩护律师具有阅卷权,因此应当尽快阅卷,如果从案卷材料中发现有关自首、坦白等情节的,或是已和被害人达成谅解,积极退赃的,可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条的规定,通过向检察院反映意见,促使检察院作出酌定不起诉的决定。

第四章----周逸舒:从7份证据不足不起诉决定书看组织、领导传销活动罪的4个有效无罪辩点

周逸舒:广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员

《刑事诉讼法》第171条第4款规定,对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。对于证据不足不起诉,必须经过补充侦查这一程序条件。

组织、领导传销活动罪的证据不足不起诉主要是从主体、客观行为、追诉标准等方面进行考量的,如果经过两次退回补充侦查之后,仍然不能达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准,则应当作出不起诉决定。下面将通过7份证据不足不起诉决定书探讨组织、领导传销活动罪的4个有效无罪辩点。

一、现有证据不足以证明传销组织下线人员达到30人以上且层级在3级以上

1. 原平市人民检察院原检公诉刑不诉[2015]24号不起诉决定书

基本案情:中国“明明商”传销组织,以宣传和谐文化、创建全民互助网为名,虚构成立“中国全民借助银行”,以借款高额返利为诱饵,以“生根发芽”的方式发展下线,骗取钱财。被不起诉人张某某于2013年12月加入该传销组织,积极宣扬发展下线人员30余人,下线达到6层之多,现为“明明商”传销组织的“五无首”级别人员,为“五无首”的商委,在原平市从事该传销人员中有较高声望,非法获利16500元,严重扰乱了正常社会经济秩序。

不起诉理由:现有证据不足以证实被不起诉人张某某发展的传销活动人员达三十人以上且层级在三级以上。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对张某某不起诉。

2. 沭阳县人民检察院沭检诉刑不诉[2015]11号不起诉决定书

基本案情:2012年以来,**有限公司董事长陆某某(另案处理)伙同他人,先后要求参与者缴纳12800元、13800元高额入门费用,获得加入和发展他人加入资格,同时对被发展会员按照金子塔式层级关系进行排列,直接按照发展人员数量作为返利依据给予报酬,要求、引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,非法牟取利益。2013年7月,被不起诉人顾某某加入**有限公司以后,积极发展下线会员,其下线会员人数61人,非法获利2万余元。

不起诉理由:经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为沭阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,认定被不起诉人顾某某发展人数达30人的证据不足,其在传销活动中组织、领导作用不清,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对顾某某不起诉。

无罪辩护思路:在当事人的行为符合组织、领导传销活动罪的行为模式情况下,要注意通过证据的角度查看发展的下线人员数量及层级是否达到了追诉标准。此时涉及到组织下线人员和层级的证据主要有传销组织的人员名单、考勤表、经侦的传销组织网络关系图、犯罪嫌疑人(被告人)供述、证人证言等证据。要仔细查看证人证言、犯罪嫌疑人(被告人)供述所呈现的关于发展人员数量和层级是否能够与人员名单、考勤表等证据相互印证,尤其对上下线关系的认定,要形成完整的证据链条。

二、现有证据不足以证明是传销活动的组织者、领导者

1. 重庆市江北区人民检察院北检刑不诉[2015]195号不起诉决定书

基本案情:2008年,吕某某(另案处理)经他人介绍,缴纳69800元会费后在广西北海市加入到“资本运作”传销组织。自2011年开始,吕某某以资本运作为名,以投资“国家工程”、“北海建设”为幌子,在无实物交易的情况下直接或间接发展被不起诉人罗某某、傅某某(另案处理)等人独立发展传销组织。该传销组织由吕某某在广西北海市、重庆市江北区、渝北区等地通过召集开会等方式进行管理。吕某某独立掌控收取的资金,负责计算、发放老总级人员的提成。该组织要求参加者以缴纳相应费用购买份额的方式获得加入资格,并按照“五级三晋制”的模式晋升级别,根据自己所处的层级从下线缴纳的会费中获取提成,并不断引诱他人加入传销组织,鼓励参加者继续发展他人加入该组织成为下线,从而获得新加入人员所缴纳会费的提成。2010年,罗某某经他人发展加入该传销组织后,直接或者间接发展人员加入传销组织,并从下线人员缴纳的入会费中获取提成利益,骗取财物。截至案发,该传销组织人员已达700余人。

不起诉理由:经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为重庆市公安局江北区分局认定的犯罪事实不清、证据不足,在案证据能证实被不起诉人罗某某参与传销活动,但不能充分证明罗某某在传销组织中起决策、操纵、指挥、布置、宣传等作用,也不能证实罗某某的行为对传销组织的扩大起到了关键作用。因此,在案证据不能充分证明罗某某系传销活动的组织者、领导者,本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对罗某某不起诉。

2. 瑞金市人民检察院瑞检公诉刑不诉[2017]1号不起诉决定书

基本案情:2015年3月26日,被不起诉人文某某被网友叫来瑞金参与刘继军、李雪忠、聂宝兰、汪三根、余吉云、汪三根、沃国富、范林平等人成立的“自愿组团游”传销组织,其先在瑞金进行项目考察,后因怀疑没有参加,过了十几天,网友再次打电话给他,让他参加瑞金市委党校旅游的行程,并于2015年4月26日回瑞金参加该旅游活动,期间范林平说给他一个三星资格和会议总管的职务,2015年5月初,文某某离开瑞金,2015年5月19日,其收到短信,说他成为了会议总管,参与组织管理,并于5月28日再次回到瑞金,5月30日其被公安机关抓获。

不起诉理由:现有证据不能证明,被不起诉人文某某在该传销组织中履行了组织和管理职能。因此,现有证据不足以证明文某某构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护思路:组织者、领导者的认定需结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定,查看全案是否具有能够认定履行组织和管理职能的证据,包括犯罪嫌疑人(被告人)供述、证人证言、传销组织人员关系图、会议纪要等证据,尤其是要查看在言词证据中,当事人的行为是否能够适用上述第二条规定进行评价,再与其他相关证据予以印证,如果不能形成认定的完整证据链条,则不能构成组织、领导传销活动罪。

三、现有证据不能证明参与了传销活动

1. 石门县人民检察院石检刑刑不诉[2015]127号不起诉决定书

基本案情:2013年6月开始,马某甲(在逃)与乔某某、马某乙(均已起诉)在青岛市城阳区注册成立青岛*甲咨询有限公司(后更名为青岛*乙咨询有限公司),在互联网上设立“创富通宝”网站,利用互联网金融“众筹股权”概念为幌子,引诱他人从事传销活动。为了造成公司经营繁荣的假象,引诱更多人参与传销活动,乔某某、马某乙相继在青岛市城阳区、天津市武清区工商局注册成立青岛**管理有限公司、青岛**电子商务有限公司等十余家公司。2014年3月,犯罪嫌疑人明某某应聘到乔某某等设立的青岛**管理有限公司负责信贷工作,5月份被安排到天津**电子商务有限公司,继续负责信贷工作,至2014年11月18日被抓获止,负责信贷部期间没有发放过一笔贷款。犯罪嫌疑人明某某作为信用社退休员工,明知公司没有发放贷款资质,也无实质性贷款经营活动,仍然提供贷款电话服务,欺骗公众,在组织、领导传销活动中,起管理职责。

不起诉理由:犯罪嫌疑人明某某虽然到乔某某、马某乙设立的用于宣传、掩饰传销活动的青岛**管理有限公司、天津**电子商务有限公司工作,并且属于公司管理层人员,但是没有充足的证据证实其参与了乔某某等人组织、领导的传销活动。本案已经退回补充侦查两次,仍然事实不清、证据不足,达不到起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对明某某不起诉。

2. 宿迁市宿城区人民检察院宿区检诉刑不诉[2017]10号不起诉决定书

基本案情:2015年4月,杨某甲、张某甲、杨某乙、徐某某、张某乙等人以宿迁**公司名义,在宿迁市宿城区四季青服装市场商铺等地组织、领导传销活动,传该销组织以交纳12000元购买擎天通宝商品为条件,设立层奖、量奖、互助奖、重复消费奖、福利奖、领导奖为诱饵发展下线,并且根据发展人员数量情况,设立主任、高级主任、经理、高级经理等级别。高某某负责整个宿迁市范围内参与传销人员的管理,现已经查明该传销已发展下线五百余人、达十个层级以上。

不起诉理由:经本院审查并二次退回补充侦查,本院仍然认为宿迁市公安局宿城分局认定的犯罪事实不清、证据不足。经审查,本案无反映被不起诉人杨某甲作为高某某上线,以及其通过高某某发展宿迁擎天通宝市场获利的客观、有效证据,未达到证据确实、充分。因此,认定杨某甲涉嫌组织、领导传销罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对杨某甲不起诉。

无罪辩护思路:对于属于传销组织公司的工作人员,除了可以从主体认定的角度为其不构成组织、领导传销活动罪,还可从全案的证据认定其并未参与到传销活动当中进行辩护。

四、现有证据不能证明骗取了财物

重庆市涪陵区人民检察院渝涪检公诉刑不诉[2016]57号不起诉决定书

基本案情:2012年3月至2013年8月,被不起诉人简某某伙同罗某某、何某某(另案处理)成立富迪健康科技有限公司(以下简称富迪公司)涪陵团队,租赁重庆市涪陵区**路**号**公寓**楼5间房屋作办公室,采取一对一、一对多产品演示、组织大型招商会、慈善活动等形式公开宣传,只要支付5万元购买富迪产品,就可成为C计划会员,享有发展会员的资格,根据发展下线会员的数量,会员会得到高额分红,先后共发展500余人成为富迪会员,涉案金额达2500万元以上。简某某为获得高额分红,通过刻意安排自己下线位置的方法,助推自己在富迪C计划传销体系的地位晋升,从中获得公司返利。简某某直接或者间接发展会员122人,层级达到12层,共获得公司返利995800元。

不起诉理由:经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为重庆市涪陵区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。在案证据证实:1、本案的富迪C计划与富迪公司的关系不清。富迪公司是经国家商务部批准的直销企业,简某某等人实施的富迪C计划销售的是富迪产品,购买5万元富迪产品就可成为富迪C计划会员,虽简某某等人供述收取会员费是转账至富迪公司指定银行卡上,但公安机关未对富迪公司方面收集证据,公安机关提取的涉案银行卡交易记录均不能证实这些银行卡与富迪公司是否有直接关系。2、简某某等人的获利来源不清。虽简某某、罗某某等人供述会员账户内的返利是来源于富迪公司,但除简某某等人的供述外,公安机关未收集其他证据来证明返利的来源,不能证明是以“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。3、富迪产品的价值不清。公安机关在侦查过程中扣押了部分富迪产品,因在市场上没有具体的同类商品进行对比,无法进行估价,公安机关未提供富迪产品的估价鉴定意见,不能证明富迪产品是“道具产品”,不符合组织、领导传销活动罪中“骗取财物”的构成要件。故,认定简某某犯组织、领导传销活动罪的证据不足,本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对简某某不起诉。

无罪辩护思路:由于“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的构成要件之一,可从证据角度对其并不未达到“骗取财物”这一要件进行辩护,首先“财物”的鉴定意见是否能够证明其本身的价值性,其次通过银行流水明细查看资金流与传销组织的关系,最后要综合全案,查看证据是否足以证明返利来源。

第四编

从审判看组织、领导传销活动罪的有效辩护

第一章----周逸舒:团队计酬式传销行为不构成组织、领导传销活动罪

周逸舒:广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员

根据《禁止传销条例》第七条的规定,传销活动的类型有三种:一是拉人头型;二是收取入门费型;三是团队计酬型。而在《刑法修正案(七)》颁布之前,团队计酬型的传销活动通常在司法实践中以非法经营罪论处。但在《刑法修正案(七)》颁布之后,司法实务对于团队计酬型的传销活动是否构成犯罪存在着分歧不一的意见,有的认为仍可以非法经营罪论处,而有的则认为不构成犯罪。

关于团队计酬型传销活动是否构成犯罪曾有一个经典案例,该案例为最高人民法院刑事审判第865号指导案例。本文通过对该案例的分析,主要探讨团队计酬型传销行为是否构成犯罪的问题,从而也为组织、领导传销活动罪的有效无罪辩护提供参考。

一、案情摘要

2009年6月始,被告人曾国坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦A座3205房为临时经营场所,以亮碧思集团(香港)有限公司发展经销商的名义发展下线,以高额回馈为诱饵,向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时,曾国坚组织策划传销,诱骗他人加入,要求被发展人员交纳入会费用,取得加入和发展其他人员加入的资格,并要求被发展人员发展其他人员加入,以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬,牟取非法利益;被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍均在上述场所参加传销培训,并积极发展下线,代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团(香港)有限公司缴费入会,进行交易,形成传销网络:其中曾国坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人,杨某芳向曾国坚的上线曾某茹交纳人民币(以下未标明的币种均为人民币)20000元,袁某霞先后向曾国坚、曾某茹及曾国坚的哥哥曾某建共交纳62000元;黄水娣发展罗玲晓、莫红珍和龚某玲为下线,罗玲晓、莫红珍及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品;罗玲晓发展黄某梅为下线,黄某梅发展王某华为下线,黄某梅、王某华分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳入会费港币67648元;莫红珍发展龙某玉为下线,龙某玉发展钟某仙为下线,钟某仙发展周某花为下线,其中龙某玉向莫红珍购买了港币5000元的产品,钟某仙、周某花分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳人会费港币67648元。

二、控方及一审判决思路

首先,被告人曾国坚以亮碧思集团有限公司发展经销商的名义发展下线,以高额回馈为诱饵,向他人推广传销产品,宣讲传销奖金制度,是为经营型传销行为。

其次,被告人曾国坚组织策划传销,诱骗他人加入,要求被发展人员交纳入会费用,取得加入和发展其他人员加入的资格,并要求被发展人员发展其他人员加入,以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬,谋取非法利益,是“团队计酬”型的传销活动。

最后,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,被告人曾国坚、黄水娣等人从事非法经营活动,扰乱市场秩序,均构成非法经营罪。

三、案件焦点

实质上,本案的焦点问题为法律适用问题,即团队计酬型传销活动是否构成犯罪?如若构成犯罪,应以什么罪名定罪处罚?是构成组织、领导传销活动罪还是非法经营罪?

四、如何进行本案的无罪辩护

本案的辩护策略应当以法律适用问题为重点,并且应当明确,被告人曾国坚的团队计酬型传销行为既不构成组织、领导传销活动罪,也不构成非法经营罪。

(一)被告人曾国坚等人不构成组织、领导传销活动罪

首先,从事实认定上看,控方和一审判决认定的事实为:被告人曾国坚组织策划传销,诱骗他人加入,要求被发展人员交纳入会费用,取得加入和发展其他人员加入的资格,并要求被发展人员发展其他人员加入,以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬,谋取非法利益。而在《传销禁止条例》第七条中对团队计酬型传销活动是如此定义的:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。可知,控方和一审判决认定曾国坚等人的传销行为为团队计酬型传销行为。这一认定是没有问题的。

其次,从法律适用上看,《刑法》第二百二十四条第一款作如下规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”可见,只有“拉人头”、“收取入门费”的传销行为才构成组织、领导传销罪,“团队计酬”型的传销行为并不构成组织、领导传销活动罪。

因此,在本案中,曾国坚等人的行为属于团队计酬型的传销活动,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款之规定,其不构成组织、领导传销活动罪。而被告人的上诉理由却为:没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准,实质上,曾国坚等人的行为根本不构成组织、领导传销活动罪,该上诉理由并不是一个最有效的无罪辩护点。

(二)被告人曾国坚等人不构成非法经营罪

首先,从事实认定上看,被告人曾国坚等人的传销活动属于团队计酬的形式,由此,公诉机关对于本案也是以非法经营罪提起公诉的。

但是,从法律适用上看,在本案的审理期间《刑法修正案(七)》已经颁布,对传销活动的评价应当仅仅以是否符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件来进行评价。因此,尽管在《刑法修正案(七)》颁布之前,团队计酬型的传销行为是能够以非法经营罪定罪处罚的,但是,在《刑法修正案(七)》颁布之后,团队计酬型的传销活动并不是组织、领导传销活动罪的构成特征,因此应当宣告无罪,而不能再以非法经营罪进行定罪处罚。

五、本案二审裁判结果

深圳市中级人民法院经审理认为,上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为,应当认定为组织、领导传销活动行为,而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准,故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定,深圳市中级人民法院判决如下:

撤销深圳市罗湖区人民法院(2011)深罗法刑一重字第1号刑事判决;被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

六、裁判结果评析

笔者认为,深圳市中级人民法院对曾国坚等人的行为不构成非法经营罪的判决是正确的。此案之后颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》也印证了该裁判的正确性,以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动,是不作为犯罪处理的。

但深圳市中级人民法院认定曾国坚等人的行为属于组织、领导传销活动行为,但由于现有证据不能证明其行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准,故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。这一裁判理由实质上是不成立的,因曾国坚等人的行为属于团队计酬型的传销行为,而该行为并不构成组织、领导传销活动罪。此案后出台的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》也明确这一点:以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当……以组织、领导传销活动罪定罪处罚。因此,曾国坚等人的行为按照刑法规定,既不构成非法经营罪,也不构成组织、领导传销活动罪。

七、关于“团队计酬”传销行为的立法沿革梳理

1998年4月18日,国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》,明令禁止传销活动,包括团队计酬型传销活动;

2001年3月29日,根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,团队计酬型传销活动以非法经营罪论处;

2005年8月23日,国务院颁布了《禁止传销条例》,其中对传销活动类型的规定:“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”这种即是团队计酬类型的传销活动,属明令禁止的传销活动的一种;

2009年2月28日,《刑法修正案(七)》出台,其在二百二十四条第一款中规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”其将团队计酬传销行为排除在组织、领导传销活动罪之外。但此时由于司法解释尚未颁布,出现了两种意见:一种认为按《批复》意见处理,构成非法经营罪;另一种则认为不构成犯罪。

2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中第五条第二款之规定:“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动,不作为犯罪处理。”据此,团队计酬式传销活动不构成任何犯罪。

第二章----金翰明:内部成员未达30人不构成组织、领导传销活动罪

金翰明:广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队核心成员

近期,广州警方通报云联惠(云联商城)黄某等人涉嫌组织、领导传销活动犯罪,其涉案金额达到3300亿元,一时间组织、领导传销活动罪活跃在人们的话语中,成为时下热点。

虽然云联惠黄某等人涉嫌组织、领导传销活动罪,但该罪并不会追诉所有的云联惠成员,并不是所有的涉案人员都是刑法打击的对象。而即使是传销组织中的组织者、领导者,也未必会被判有罪。本文从王某某、赵某某被控非法拘禁、组织、领导传销活动罪((2016)闽01刑终911号)一案切入,以传销组织的认定以及在案证据的认定为主要研究对象,探讨辩护律师如何对组织、领导传销活动罪进行有效无罪辩护。

一、本案的基本情况

2014年至2015年9月期间,以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某(已判刑)、被告人王某某为小主任等具有层级结构的传销组织,在闽侯县一带推销实际并不存在的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品,组织、领导30余人进行非法传销活动。以至少购买一份2800元人民币的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品为标准吸收新成员,并按照参加人员发展下线人员的数量划分层级,从低到高依次分为业务员、业务代表、主任、经理、总管等级别,以发展人员数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。被告人王某某于2015年5月左右开始在闽侯县传销窝点担任该传销组织中第三层级“业务主任”中的“小主任”职责,管理传销窝点的一般日常事务及人员分工调配,发展新成员,收取传销人员购买产品的费用并上缴,通过“串寝”的方式向传销组织的参加者灌输传销理论知识,发展传销组织。

本案还涉及到非法拘禁罪,但本文不讨论案件中的非法拘禁罪,在此不详述

二、控方及一审判决的入罪思路

从一审判决来看,控方和一审法院对王某某组织、领导传销活动罪的入罪思路为:

1.刘某、俞某利等人虚构“天津某生物发展有限公司”具有化妆品和养生食品,并要求加入者以购买价值2800元的产品的方式获得加入资格,构成诈骗传销行为;

2.该诈骗传销组织的层级具有五个层级且人数在三十人以上,符合刑事追诉标准;

3.王某某加入该传销组织,且担任该组织在闽侯县某传销窝点的“主任”一职,其所属层级在三级以上,其窝点成员超过三十人,属于应当追诉的组织者、领导者并符合追诉标准;

4.王某某对所犯罪行具有主观故意心态,符合犯罪构成,且无其他不负刑事责任的事由,应当入罪处罚。

三、本案应如何进行无罪辩护

(一)在事实认定上,公诉机关对涉案人数的确定存在错误

在本案中,虽然双方均没有就层级问题产生争议,均不否认当事人是组织者、领导者的身份,但是就人数是否符合三十人存在了巨大的争议。公诉机关认为:上诉人王某某客观上虽未对潘某某所在窝点起到实质帮助作用,但王某某对与其隶属同一传销组织的潘某某窝点主观上存在明知,因此其发展人数应当一并计算;而辩方认为:王某某对潘某某的窝点并没有实质的帮助、组织、领导作用,不应当合并计算人数,因此人数应当单独计算王某某自己窝点的人数。而从最后法院的意见看:现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为,亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利;在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。最终从具有实质作用的角度,否认将两窝点人数计算。

从本案人数认定的判例说理看,最终的规则应当是实质的帮助、组织、领导作用,若没有产生以上作用的,辩护律师可以很好的利用这一要点为当事人确定其具体的发展人数,避免公诉机关计算人数时过大;即使是当事人已经构罪的情形下,这一要点也能有效的区分“情节严重”中的人数认定问题,争取罪轻。

(二)在确认人数后,当事人因不符合刑事追诉标准而无罪

在确认人数未达《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款“三十人以上且层级在三级以上”这一刑事追诉标准后,辩方将这一事实与司法解释相衔接阐释,形成了有效无罪辩点,最终使当事人获得无罪的结果。

涉及组织、领导传销活动罪的有效无罪辩点还有其他案例,笔者将在其他无罪案例分析中成文阐述。

四、本案二审裁判结果

关于上诉人王某某及其辩护人称王某某的行为不应构成组织、领导传销活动罪的诉辩意见,经查,在原审起诉指控及原审判决所认定的以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某、王某某为小主任的传销组织内,现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为,亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利;在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。

原审判决认定上诉人王某某犯组织、领导传销活动罪事实不清,证据不足,不能认定,应予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项之规定,判决如下:

撤销福建省闽侯县人民法院(2016)闽0121刑初223号刑事判决第一、五项即对被告人王某某定罪量刑及继续追缴违法所得之判决。

附:王某某、赵某某涉嫌非法拘禁、组织、领导传销活动罪一案二审刑事判决书

来源:中国裁判文书网

福州市中级人民法院

(2016)闽01刑终911号

原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。

上诉人(原审被告人)王某某,女,1992年6月10日出生于广西壮族自治区横县,汉族,初中文化,无业,住广东省高州市。因本案于2015年9月10日被闽侯县公安局刑事拘留,同年10月15日被逮捕。

辩护人丁永峰,福建联合信实(福州)律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)赵某某(曾用名赵水灵),男,1989年11月2日出生于广西壮族自治区灵川县,汉族,初中文化,无业,住广西壮族自治区灵川县。因本案于2015年9月10日被闽侯县公安局刑事拘留,同年10月16日被逮捕。

上诉人(原审被告人)宋超,男,1986年1月13日出生于湖北省兴山县,汉族,小学文化,农民,住湖北省兴山县。因本案于2015年9月10日被闽侯县公安局刑事拘留,同年10月16日被逮捕。

原审被告人陈永育,男,1988年1月3日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区,壮族,小学文化,无业,住广西壮族自治区贵港市覃塘区。因本案于2015年9月10日被闽侯县公安局刑事拘留,同年10月16日被逮捕。

福建省闽侯县人民法院审理闽侯县人民检察院指控原审被告人王某某犯非法拘禁罪和组织、领导传销活动罪、原审被告人赵某某、宋超、陈永育犯非法拘禁罪一案,于2016年8月2日作出(2016)闽0121刑初223号刑事判决。原审被告人王某某、赵某某、宋超不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,对上诉人赵某某、宋超依法进行讯问;并于2016年11月29日公开开庭对本案进行了审理,上诉人王某某及其辩护人丁永峰律师到庭参加诉讼,福州市人民检察院指派检察员林应辉、代理检察员尹安出庭履行职务。现已审理终结。

一、组织、领导传销活动罪2014年至2015年9月期间,以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某(已判刑)、被告人王某某为小主任等具有层级结构的传销组织,在闽侯县青口镇、尚干镇一带推销实际并不存在的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品,组织、领导30余人进行非法传销活动。该传销组织以至少购买一份2800元人民币的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品为标准吸收新成员,并按照参加人员发展下线人员的数量划分层级,从低到高依次分为业务员、业务代表、主任、经理、总管等级别,以发展人员数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。被告人王某某于2015年5月左右开始在闽侯县青口镇传销窝点担任该传销组织中第三层级“业务主任”中的“小主任”职责,管理传销窝点的一般日常事务及人员分工调配,发展新成员,收取传销人员购买产品的费用并上缴,通过“串寝”的方式向传销组织的参加者灌输传销理论知识,发展传销组织。

二、非法拘禁罪2015年8月29日至2015年9月9日期间,被告人王某某、赵某某、宋超、陈永育等人在闽侯县青口镇新南公寓4栋303单元内进行非法传销活动。被告人王某某担任该传销窝点的“主任”,负责安排传销窝点的日常事务及管理传销窝点的人员;被告人宋超、赵某某先后担任该传销窝点管家,负责保管传销窝点钥匙、传销人员手机,听从主任的安排具体管理传销窝点;被告人陈永育担任该传销窝点“拿力度”(即打手),负责恐吓威胁及控制被害人。被告人王某某、赵某某、宋超、陈永育通过锁闭门窗、监视跟随、威胁体罚等手段,分别限制被骗前来参加传销活动的被害人罗某、姜某的人身自由12天和1天。

认定上述事实的证据有,被害人陈述、证人证言、现场平面图、现场勘查笔录、现场照片、搜查笔录、同案人及被告人的供述及相关辨认笔录、户籍证明、抓获经过、破案经过等。

原审法院认为,被告人王某某无视国家法律规定,管理、协调传销组织以推销“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品为名,要求加入者以购买价值2800元的产品的方式获得加入资格,并按一定顺序组成五个层级,直接或间接以发展人员的数量作为返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,其组织内部参与传销活动人员有三十余名,且所处层级在三级以上,扰乱了经济社会秩序,其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人王某某、赵某某、宋超、陈永育为逼迫他人进行非法传销活动,以锁闭门窗、监视跟随、威胁体罚等方式非法剥夺他人人身自由,其行为均已构成非法拘禁罪。被告人王某某、赵某某、宋超、陈永育到案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。被告人王某某在判决宣告前一人犯数罪,应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定,作出如下判决:一、被告人王某某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年一个月,并处罚金人民币二万元;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年九个月。决定执行有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币二万元。二、被告人赵某某犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年八个月。三、被告人宋超犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年八个月。四、被告人陈永育犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年七个月。五、继续追缴被告人王某某的违法所得,予以没收,上缴国库。

上诉人王某某及其辩护人称,在本案中上诉人王某某窝点成员人数并未达到三十人以上,不应将潘某某窝点的人数计算在内,王某某的行为不应构成组织、领导传销活动罪;王某某在本案非法拘禁犯罪中情节较轻,且能如实供述自己罪行,可对其予以从轻处罚。

上诉人赵某某、宋超称,原审判决量刑过重,请求对其从轻处罚。

福州市人民检察院出庭检察员的意见为,上诉人王某某客观上虽未对潘某某所在窝点起到实质帮助作用,但王某某对与其隶属同一传销组织的潘某某窝点主观上存在明知,且该传销组织人数已经超过三十人,可以认定上诉人王某某之行为已构成组织、领导传销活动罪。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,判决定性准确,量刑适当,程序合法,建议驳回上诉,维持原判。

经审理查明,2015年4月上诉人王某某、赵某某、宋超、原审被告人陈永育等人在闽侯县青口镇新南公寓4栋303单元内进行非法传销活动。上诉人王某某担任该传销窝点主任,负责安排该窝点的日常事务及人员管理;上诉人宋超、赵某某先后担任该窝点管家,负责保管窝点钥匙、传销人员手机,听从主任的安排具体管理该传销窝点;原审被告人陈永育担任该传销窝点打手,负责恐吓威胁及控制被害人。被害人罗某、姜某于2015年8月29日、9月8日先后被骗至该传销窝点,王某某、赵某某、宋超、陈永育等人通过锁闭门窗、监视跟随、体罚殴打等手段,非法限制罗某、姜某人身自由分别达12天、1天。2014年9月9日上诉人王某某、赵某某、宋超、原审被告人陈永育被抓获归案。

认定上述事实的证据有,被害人罗某、姜某的陈述及辨认笔录、证人张祖海、荆某、何某、李某、张某、赖某、田某、龙某等人的证言及辨认笔录、现场勘查笔录、现场平面图、现场照片、搜查笔录、上诉人王某某、赵某某、宋超、原审被告人陈永育的供述及辨认笔录、户籍证明、抓获经过、破案经过等。

上述证据,均经一、二审庭审质证,证据来源合法,且能相互印证,可以作为定案依据,应予以确认。

针对各上诉人及辩护人所提出的诉辩意见及出庭检察员所发表的检察意见,根据本案的事实和证据,本院评判意见如下:

关于上诉人王某某及其辩护人称王某某的行为不应构成组织、领导传销活动罪的诉辩意见,经查,在原审起诉指控及原审判决所认定的以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某、王某某为小主任的传销组织内,现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为,亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利;在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。综上,现有证据不能证实王某某所组织、领导的参与传销活动人员达到三十人以上,其行为尚未达到组织、领导传销活动罪所要求的人数标准,故不构成组织、领导传销活动罪。上诉人王某某及其辩护人的此节诉辩意见成立,本院予以采纳。出庭检察员的此节检察意见不能成立,本院不予支持。

关于上诉人王某某、宋超、赵某某及辩护人称原审判决对三名上诉人所犯非法拘禁罪量刑过重,请求从轻处罚的诉辩意见,经查,原审判决已充分考虑了三名上诉人在本案非法拘禁犯罪中的量刑情节,所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致,量刑并无不当,故该诉辩理由不能成立,本院不予采纳。出庭检察员的此节检察意见成立,本院应予以支持。

本院认为,上诉人王某某、赵某某、宋超、原审被告人陈永育为强迫他人加入传销组织,结伙非法拘禁他人,其行为已构成非法拘禁罪。上诉人王某某、赵某某、宋超、原审被告人陈永育在非法拘禁他人过程中具有殴打情节,对其依法应予以从重处罚。上诉人王某某、赵某某、宋超、原审被告人陈永育到案后能如实供述自己罪行,对其依法可予以从轻处罚。原审判决认定上诉人王某某犯组织、领导传销活动罪事实不清,证据不足,不能认定,应予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项之规定,判决如下:

一、维持福建省闽侯县人民法院(2016)闽0121刑初223号刑事判决第二、三、四项即对被告人赵某某、宋超、陈永育定罪量刑之判决。

二、撤销福建省闽侯县人民法院(2016)闽0121刑初223号刑事判决第一、五项即对被告人王某某定罪量刑及继续追缴违法所得之判决。

三、上诉人王某某犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年九个月。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年9月10日起至2017年6月9日止。)本判决为终审判决。

审判长 李浩

审判员 林伟

审判员 李舒

二〇一六年十二月十五日

书记员 李军

第三章---金翰明:非组织者、领导者的内部成员不构成组织、领导传销活动罪

金翰明:广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队核心成员

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,组织、领导传销活动罪追责的对象是传销组织中的组织者、领导者,对于一般传销活动的参与者并不构成本罪,受单位指派仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。

对于该问题,笔者以(2013)长刑再初字第4号判决作为参考。该案王某某2007年以涉嫌非法经营者被逮捕,2009年被判组织、领导传销活动罪,2014年再审判决无罪。本文通过对该案例进行分析,探讨非组织者、领导者不构成该罪的辩点,为组织、领导传销活动罪的有效无罪辩护提供参考。

一、本案基本情况

河北某有限公司被控非法传销,并发展王某某进入其传销组织,王某某发展2名代理商,4名业务员,经河北信源会计师事务所鉴定其在传销活动中属于第五层级,发展两名下线代理商,其下线两名代理商分别发展一个和五个层级,共计二十余名代理商,数名业务员,王某某提成收入131440元。

二、控方及一审判决的入罪思路

从一审判决来看,控方和一审法院对王某某组织、领导传销活动罪的入罪思路为:

1.河北某有限公司进行非法传销活动,以推销商品等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品等方式获得加入资格,并按一定顺序组织层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取钱财,构成非法传销组织;该非法传销组织符合《刑法》第二百二十四条之一的规定,对其中主要责任人员应当追究刑事责任;

2.王某某参与其中,且具有发展下级、非法获利等情节,并无其他不负刑事责任的事由,符合该罪构成要件要求,应当追责。

三、案件焦点问题

1.本案王某某是否确实是该罪追责人员?具体而言王某某是否具备组织、领导传销活动的行为?

2.王某某主观是否故意?其故意与否是否影响该罪的认定?

四、本案应如何进行无罪辩护

(一)王某某在传销组织中属于下层人员、一般参与者,不应当认定其具备组织、领导传销活动的行为,不应当对其追责

从认定事实看,无论是该非法传销组织的成立,亦或是其首批传销人员,都没王某某参与其中,王某某是后来发展出来的下线人员,而后王某某再继续发展下线人员。可见,王某某只是参与了非法传销的行为,而并不是其中的组织、领导者,其行为不符合《刑法》二百二十四条之一对于“组织、领导”行为的要求,不具备刑法规定的犯罪行为构成,不属于犯罪。同时其参与行为也不符合《意见》关于认定组织者、领导者的规定,王某某非组织者、领导者,不符合追责主体要求。

(二)王某某自己以及下线发展的人数不达三十人,不符合《意见》追诉要求,不达刑事追诉标准,不应当构成犯罪

从河北信源会计师事务所鉴定看,王某某在传销活动中属于第五层级,其发展两名下线代理商,其下线两名代理商分别发展一个和五个层级,共计二十余名代理商。而《意见》明确规定追责条件之一是三个层级且三十人,王某某明显不符合其中三十人的规定,因此不达刑事追诉标准,不应当构成该罪。

(三)本罪的构成应当要求明知故意,而王某某没有主观故意,因此不符合主观构成要件,不应当构成犯罪

首先,从刑法规定、《意见》规定以及常识可知,组织、领导行为必须是故意才能支配的行为,并且刑法过失犯是采取特殊规定进行规范的,因此,该罪应当具备主观故意的构成要件要素。

其次,王某某在2007年,经人介绍并交纳1万元方成为公司的代理商,所谓“下线”是王某某认为公司合法经营保健品才投资购货连接起来的,并且“下线”的投资是由王某某出资的,王某某并不存在获利。

最后,王某某参与到公司代理活动中,纯粹是因为公司在销售保健品,王某某自身不具备认识到该保健品和公司仅是虚假名头,实质上是非法传销组织的可能性,因此王某某不具备认识、支配的故意意志,不具备该罪要求的主观构成要件要素。进而王某某不应当构成该罪。

五、本案再审裁判结果

本院认为,组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。原审被告人王某某参与了传销活动,并发展下线代理商、业务员,获取了一定的非法收入,但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者;《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条规定,传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员,原审被告人王某某并不属于传销活动组织者、领导者,不应被追究刑事责任。原审被告人王某某辩解的不应扣押其涉案赃款的观点,因该项判决并未撤销,且在传销活动中原审被告人王某某确有非法收入,其辩解不能成立,不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条的规定,判决如下:

原审被告人王某某无罪。

后记

本案的发生有两个特殊的时间节点,2009年《刑法修正案(七)》的出台和2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的颁布。

王某某从2007年被逮捕,但直至2009年方以新增的组织、领导传销活动罪定罪量刑,而后更是适用2013年的《意见》进一步确认其非组织、领导者亦无组织、领导行为的构罪要求。

可见,部分案件可能推动刑事立法的变更,也可能需要刑事立法变更后获得截然不同的结果。

第四章---周逸舒:受单位指派,仅从事劳务性工作人员不构成组织、领导传销活动罪

周逸舒:广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)核心成员

近期,广州警方通报云联惠(云联商城)黄某等人涉嫌组织、领导传销活动犯罪。这又是一起新型传销案件,其涉案金额达到3300亿元,是近年来中国涉案金额最大的网络传销诈骗案件。

本文通过一例组织、领导传销活动罪的无罪判决,分析其中的辩护意见,以达到为云联惠的有效无罪辩护提供参考的目的。

判决摘要

湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号刑事判决书

本院认为,上诉人钟庆成以牟取非法利益为目的,以销售电信产品为名,要求参加者以购买“网络电话卡套餐”获得会员资格,并按照推荐关系组成层级,通过“投资返利”“直推奖”“重复消费奖”等奖励形式,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,进行扰乱社会经济秩序的传销活动,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上,其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人钟庆成在组织、领导传销活动的犯罪期间,直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达3700余万元,属情节严重。上诉人钟某明知上诉人钟庆成利用瑞华公司实施非法传销活动,其仍作为瑞华公司的网站管理员,积极帮助钟庆成在传销组织的非法经营平台上上传虚假宣传文章、下载网络电话卡号及密码供会员购买,并操作会员奖金发放,充当上诉人钟庆成非法传销活动的管理者和协调者,故上诉人钟某的行为也构成组织、领导传销活动罪。但上诉人钟某在组织、领导传销活动的共同犯罪中所起的作用相对较小,可认定为从犯,对其可予减轻处罚。上诉人梁鸿甡在帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买时,没有足够证据证实其知晓上诉人钟庆成、钟某实施的是传销活动,故其行为不构成组织、领导传销活动罪。

有效辩点

一、传销组织层级与人数达不到法定标准

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定:“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

据此,如若组织内部参与传销活动人员未达到三十人以上或层级并未达到三级以上,不应当追究组织者、领导者的刑事责任。

在湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号刑事判决书中,二审法院即采信福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书,认定“瑞华公司网站注册会员的组织关系包括推荐关系和二叉树关系,推荐关系最高级为35级,二叉树关系最高级数为290级。”符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定,传销组织层级与人数达到了法定标准。

二、经营模式为直销并非传销

根据《直销管理条例》的规定,直销是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向消费者推销产品的销售模式。直销模式省略了中间环节,没有店铺,由直销员向消费者直接销售商品。直销活动分为单层次直销和多层次直销。单层次直销与多层次直销的区分在于: 单层次直销人员之间没有上下线关系,根据个人销售业绩计酬。多层次直销人员之间具有上下线关系,上线根据下线的业绩计酬。

而根据《禁止传销条例》第 2 条的规定,传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直 接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费 用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

因此,如若经营模式为直销,并不构成组织、领导传销活动罪。

在湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号刑事判决书中,上诉人钟庆成及其辩护人便提出瑞华公司有国家颁发的经营许可证,且与康力公司合作取得直销资格,瑞华公司经营模式不属于传销组织的问题。但法院认为,康力公司可以“直销”的产品仅限于二类特定的保健食品,并不包括瑞华公司销售的电信产品……钟庆成销售网络电话卡的运行模式符合传销组织的一般特征。据此,否认其经营模式为直销模式。

三、只是一般参与者,并非传销活动中的组织者、领导者

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款的规定:“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”

在湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号刑事判决书中,上诉人钟某及其辩护人认为钟某只是一个打工者,每个月只有工资收入,不应当构成组织、领导传销活动罪。而法院认定其明知钟庆成从事非法传销活动,仍然帮助管理网站、发放奖金等管理、协调工作,属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第(二)项规定的可以认定为传销活动的组织者、领导者的人员,即“在传销活动中承担管理、协调等职责的人员”,其行为构成组织、领导传销活动罪。

在云联惠案件中,要根据上述规定,从证据和事实出发,认定涉案人员是否能够认定为传销活动的组织者、领导者。

四、受单位指派,仅从事劳务性工作人员

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”

在湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号刑事判决书中,上诉人梁鸿甡及其辩护人认为梁鸿甡主观上没有传销的故意,请求二审法院改判其无罪。而法院以认定从现有的证据并不能足以证实上诉人梁鸿甡对上诉人钟庆成实施传销活动是明智的,上诉人梁鸿甡仅仅从事了传销环节中的一些简单劳务工作,其行为不构成组织、领导传销活动罪。

再看云联惠案件中,如若仅仅是受云联惠公司指派,从事劳务性工作的人员,一般是不予追究刑事责任的。

附:湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号刑事判决书

第五章----周逸舒:不能形成人员数量与层级的完整证据链条不构成组织、领导传销活动罪

周逸舒:广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员

在组织、领导传销活动犯罪当中,并非所有的组织者、领导者都需要追究其刑事责任。如果其内部组织参与人员不足30人或层级未达到3级以上,则该组织者、领导者不需要承担刑事责任。在四川省绵阳市中级人民法院(2015)绵刑终字第258号刑事判决书中,贾某某便因其下线不足30人而获无罪释放。

而近来云联惠一案轰动全国,涉案金额高达3000多亿元。这也使许多参与者感到恐慌,不知道自己是否会承担刑事责任。

实际上,如果不是传销活动的组织者、领导者或者以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员以及一般参与者,一般是不予追究刑事责任的。而且,即使是组织者、领导者,如果其内部组织人员数量及层级无法达到法定标准,也不能将其入罪。

本文将结合四川省绵阳市中级人民法院(2015)绵刑终字第258号刑事判决书探讨在实务中关于“内部组织人员数量与层级认定”的有效无罪辩护。

案情摘要

2011年8月至2013年8月期间,被告人贾某某通过他人介绍,在绵阳市涪城区加入以“互动式民间金融运作”为名的传销组织。该组织以所谓“五级三阶”制、“民间资本运作倍增”的模式开展非法活动,加入会员需交纳33500元入股钱,并通过发展下线(包括直接下线和间接下线)和案自己与下线交纳入股份钱的多少分别晋级和获取非法利润。被告人贾某某按照该传销组织的经营模式发展杨学某为下线,杨学某又发展杨国某为下线,杨国某下线又分别发展各自的下线。

裁判理由与结果

二审法院认为:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销组织层级及人数的界定为:其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织、领导者追究刑事责任。本案上诉人贾某某的下线人数以及层级是定罪量刑的关键。本案中,上诉人贾某某在侦查阶段供述其为大经理级别,下线仅十余人,且在一审二审庭审中均供述证据材料中的人员网络图中的很多人员其不认识。原判认定上诉人贾某某的下线人数为三十人以上事实的主要证据是证人证言以及举报材料所附的贾某某下线人员结构图。经二审审查,数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况,且举报材料并非各举报人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。此外,本案证人证言亦无其他证据予以印证,不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链。故原判认定上诉人贾某某构成组织领导传销活动罪的证据不足,本院不予支持。上诉人贾某某及其辩护人所提原判认定部分事实不清,证据不足的上诉理由和辩护理由成立,本院予以采纳。综上所述,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定,判决如下:

一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2015)涪刑初字第90号刑事判决第一、二项,即“被告人贾某某犯组织领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元”和“对被告人贾某某的违法所得予以继续追缴。”

二、对上诉人(原审被告人)贾某某宣告无罪。

控方思路

从一审判决来看,控方对贾某某的入罪思路为:贾某某参与了传销组织,并且其下线已达三十人以上,且层级达到三级以上,符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定,且有证人证言及举报材料所附的贾某某下线人员结构图予以证明,故构成组织、领导传销活动罪。

辩方策略:从事实与证据着手

根据控方的思路,贾某某“参与了传销组织,并且下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”的事实清楚,且有证人证言及举报材料所附的贾某某下线人员结构图予以证明,证据确实、充分,故构成组织、领导传销活动罪。

此时辩方律师应根据控方的入罪思路,进行逆向思维,从事实和证据着手,针对“人员数量”这一关键对一审判决之事实认定与证据采信提出异议,力图将案件的真实面貌展示给二审法院看,并通过事实、证据、法律适用层层递进,以达到有效无罪辩护的目的。

一、“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”事实认定不清

在本案中,上诉人贾某某虽在侦查阶段供述其为大经理级别,但并不能单纯以级别入罪。贾某某下线仅十余人,其在庭审中均稳定供述并不认识证据材料中的人员网络图中的许多人。而原判仅凭无法得到其他证据印证的证人证言以及真实性存疑的举报材料进行认定,属于事实认定不清。

二、举报材料所附人员结构图真实性存疑、证人证言无法得到有效印证

证据材料中的举报材料及所附人员结构图的文本格式、内容等细节均存在相似及相同情况,且举报材料并非由各举报人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,故举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。

另,本案的证人证言亦无其他证据予以印证,不能形成认定贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实的证据链。

三、不能适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定

本案认定的贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”的事实不清,证据不足,不能够适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定,不构成组织、领导传销活动罪。

实务中如何实现“内部组织人员数量与层级认定”的有效无罪辩护

一、注重审判阶段前的有效无罪辩护

如果能够在审前阶段做到有效辩护,即使只是将当事人取保候审,对此后的无罪辩护开展无疑也是有利的。

因此,在侦查阶段,辩护律师首先要通过会见当事人,了解案件情况,尤其是关于下线人数等关键问题,并且在规避刑事风险的前提下做好无罪证据的提交。其次,可通过《关于恳请贵局撤销XXX涉嫌组织、领导传销活动罪一案的法律意见书》、《关于建议贵局对XXX涉嫌组织、领导传销活动罪一案作出不予呈请批准逮捕的法律意见书》的文书形式形成法律分析,提交给侦查机关。

而在检察院审查逮捕环节,在看不到侦查机关证据的情况下,辩护律师要把握好“黄金37天”,可通过提请《关于建议贵院对XXX涉嫌组织、领导传销活动罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书》,积极与检察官沟通,争取不予批准逮捕。

至于在检察院起诉阶段,在了解了侦查机关的证据之后,要对辩护策略进行调整,如果在“内部组织人员数量与层级认定”的相关事实与证据上有无罪辩护的可能性,可根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百八十八条第二款之规定:“辩护人要求当面提出意见的,检察人员应当听取意见,并制作笔录附卷。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。”向检察人员当面沟通,并且提交《关于建议贵院对XXX涉嫌组织、领导传销活动罪一案作出不起诉的法律意见书》。

二、在事实认定上,将重点放在人员数量与层级上,而不是偏向从是否有参与传销组织的事实入手

有些律师为了追求无罪辩护,会花费较大力气在证明当事人并没有参与传销组织的事实上。但实际上,在控方已经形成认定当事人具有参与传销组织事实的完整证据体系时,再去动摇其证据链的可操作性会非常差。

此时,应当将辩护重点放在人员数量与层级的认定上,如果其人员数量与层次并未达到法定标准,即使是有参与传销组织的事实,即使是该传销活动的组织者、领导者,也不能追究其刑事责任。

比如在本案中,辩护律师便先顺着控方的思路走,对贾某某参与传销组织的事实未提出异议,而是将辩护重点放在贾某某下线不足三十人的事实认定上,推翻了控方据以认定该事实的证据,从而取得无罪辩护的成功。

因此,在制定辩护策略的时候,要采取“先立后破”的方式,对于控方已经形成完整证据链条的事实,不要轻易否认,在调整辩护重点之后,针对当事人有利的事实与证据展开辩护。

三、注重质证意见,尤其是证人证言、被告人供述等言词证据的质证,以及与“人员数量和层级认定”相关的关键证据

在“人员数量和层级认定”这一事实的认定上,往往依据于证人证言、被告人供述等言词证据,有时候还会有“举报材料”这一证据。这个时候,对于这些证据的质证就显得尤为重要。

在本案中,辩护人采取的是先对举报材料提出真实性异议,其次是证人证言。实质上,这个顺序选择十分关键,在法院认定“数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况,且举报材料并非各举报人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑”之后,证人证言就无法得到其他证据的有效印证,就不能形成“贾某某下线已达三十人且层级在三级以上”这一事实的完整证据链条,从而认定其不构成组织、领导传销活动罪。

可见,质证顺序的选择非常关键,能对有效无罪辩护起到事半功倍的作用。

涉及组织、领导传销活动罪的无罪辩护还有其他几种情形,虽然由于组织、领导传销活动罪的社会影响大,国家予以重点打击,导致无罪判例的数量较少。但这些无罪判例,对于涉及组织、领导传销活动罪(尤其是近来的云联惠一案)的刑事辩护来说,一定具有重要的参考价值。

附一:组织、领导传销活动罪法律法规汇编

周逸舒:广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员

目录

一、法律

《中华人民共和国刑法》

二、司法解释等相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》

《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

《禁止传销条例》

《直销管理条例》

三、立案标准

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

正文

一、法律

《中华人民共和国刑法》

第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

二、司法解释等相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理组织、领导传销活动刑事案件中遇到的问题,依法惩治组织、领导传销活动犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律问题提出以下意见:

一、 关于传销组织层级及人数的认定问题

以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。

组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

二、 关于传销活动有关人员的认定和处理问题

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。

三、 关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

四、 关于“情节严重”的认定问题

对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:

(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;

(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;

(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;

(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;

(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

五、 关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

六、 关于罪名的适用问题

以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

七、 其他问题

本意见所称“以上”、“以内”,包括本数。

本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

对传销组织内部人数和层级数的计算,以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。

《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。

故对专门从事传销行为的公司,依照司法解释的规定,不以单位犯罪论处,而对其组织者和主要参与人以自然人犯罪定罪处罚。

《禁止传销条例》

第一章 总则

第一条

为了防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,保持社会稳定,制定本条例。

第二条

本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

第三条

县级以上地方人民政府应当加强对查处传销工作的领导,支持、督促各有关部门依法履行监督管理职责。

县级以上地方人民政府应当根据需要,建立查处传销工作的协调机制,对查处传销工作中的重大问题及时予以协调、解决。

第四条

工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定,在各自的职责范围内查处传销行为。

第五条

工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为,应当坚持教育与处罚相结合的原则,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第六条

任何单位和个人有权向工商行政管理部门、公安机关举报传销行为。工商行政管理部门、公安机关接到举报后,应当立即调查核实,依法查处,并为举报人保密;经调查属实的,依照国家有关规定对举报人给予奖励。

第二章 传销行为的种类与查处机关

第七条

下列行为,属于传销行为:

(一) 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二) 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三) 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

第八条

工商行政管理部门依照本条例的规定,负责查处本条例第七条规定的传销行为。

第九条

利用互联网等媒体发布含有本条例第七条规定的传销信息的,由工商行政管理部门会同电信等有关部门依照本条例的规定查处。

第十条

在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的,由公安机关会同工商行政管理部门依法查处。

第十一条

商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务等有关部门和单位,应当依照各自职责和有关法律、行政法规的规定配合工商行政管理部门、公安机关查处传销行为。

第十二条

农村村民委员会、城市居民委员会等基层组织,应当在当地人民政府指导下,协助有关部门查处传销行为。

第十三条

工商行政管理部门查处传销行为,对涉嫌犯罪的,应当依法移送公安机关立案侦查;公安机关立案侦查传销案件,对经侦查不构成犯罪的,应当依法移交工商行政管理部门查处。

第三章 查处措施和程序

第十四条

县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施:

(一) 责令停止相关活动;

(二) 向涉嫌传销的组织者、经营者和个人调查、了解有关情况;

(三) 进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所,实施现场检查;

(四) 查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料;

(五) 查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物;

(六) 查封涉嫌传销的经营场所;

(七) 查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等;

(八) 对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。

工商行政管理部门采取前款规定的措施,应当向县级以上工商行政管理部门主要负责人书面或者口头报告并经批准。遇有紧急情况需要当场采取前款规定措施的,应当在事后立即报告并补办相关手续;其中,实施前款规定的查封、扣押,以及第(七)项、第(八)项规定的措施,应当事先经县级以上工商行政管理部门主要负责人书面批准。

第十五条

工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,执法人员不得少于2人。

执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

第十六条

工商行政管理部门的执法人员对涉嫌传销行为进行查处时,应当向当事人或者有关人员出示证件。

第十七条

工商行政管理部门实施查封、扣押,应当向当事人当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。

在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的,可以先行实施查封、扣押,并应当在24小时内补办查封、扣押决定书,送达当事人。

第十八条

工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。

对被查封、扣押的财物,工商行政管理部门应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。但是,因不可抗力造成的损失除外。

第十九条

工商行政管理部门实施查封、扣押,应当及时查清事实,在查封、扣押期间作出处理决定。

对于经调查核实属于传销行为的,应当依法没收被查封、扣押的非法财物;对于经调查核实没有传销行为或者不再需要查封、扣押的,应当在作出处理决定后立即解除查封,退还被扣押的财物。

工商行政管理部门逾期未作出处理决定的,被查封的物品视为解除查封,被扣押的财物应当予以退还。拒不退还的,当事人可以向人民法院提起行政诉讼。

第二十条

工商行政管理部门及其工作人员违反本条例的规定使用或者损毁被查封、扣押的财物,造成当事人经济损失的,应当承担赔偿责任。

第二十一条

工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,当事人有权陈述和申辩。

第二十二条

工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,应当制作现场笔录。

现场笔录和查封、扣押清单由当事人、见证人和执法人员签名或者盖章,当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的,执法人员应当在现场笔录中予以注明。

第二十三条

对于经查证属于传销行为的,工商行政管理部门、公安机关可以向社会公开发布警示、提示。

向社会公开发布警示、提示应当经县级以上工商行政管理部门主要负责人或者公安机关主要负责人批准。

第四章 法律责任

第二十四条

有本条例第七条规定的行为,组织策划传销的,由工商行政管理部门没收非法财物,没收违法所得,处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收非法财物,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。

第二十五条

工商行政管理部门依照本条例第二十四条的规定进行处罚时,可以依照有关法律、行政法规的规定,责令停业整顿或者吊销营业执照。

第二十六条

为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款。

为本条例第七条规定的传销行为提供互联网信息服务的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。

第二十七条

当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款;拒不改正的,处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。

第二十八条

有本条例第十条规定的行为或者拒绝、阻碍工商行政管理部门的执法人员依法查处传销行为,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照治安管理的法律、行政法规规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条

工商行政管理部门、公安机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,未依照本条例规定的职责和程序查处传销行为,或者发现传销行为不予查处,或者支持、包庇、纵容传销行为,构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五章 附则

第三十条

本条例自2005年11月1日起施行。

《直销管理条例》

第三条

本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。

本条例所称直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。

本条例所称直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。

三、立案标准

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第七十八条 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的,对组织者、领导者应予立案追诉。

本条所指的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。

附二:广强律师事务所传销犯罪辩护与研究刑事团队介绍

在王思鲁律师2013年8月领衔改制广强律师事务所后,以金牙大状刑辩律师团队为根基,于2017年8月设立了传销犯罪辩护与研究中心。传销犯罪辩护与研究中心以金牙大状刑事律师团队为依托,由广东广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师担任中心首席律师,车冲律师担任秘书长,拥有张王宏、贾慧平、肖文彬、陈北元、车冲、梁栩境、陈琦、李伟、孙裕广、王如僧、周峰剑、谢政敏、吴斌等在传销犯罪领域拥有丰富实务经验的刑辩律师,以及黄佳博、曾杰、金翰明、周筱赟、周逸舒、倪菁华。中心专注于传销犯罪辩护领域,在实战中展现出专业办案技能,在行业内赢得了美誉,在案件办理中获得客户的信赖。

金牙大状传销犯罪研究与辩护中心律师团队在办案过程中始终坚持撰写专业法律文书、实务文章和学术文章,持续为法治呐喊发声;以团队形式合办案件,保证案件质量;现已打造成国内人才梯队最合理、人才济济的专业传销犯罪辩护律师团队。

金牙大状传销犯罪研究与辩护中心的律师成员不仅精于办案,也擅于写作,通过个案反思立法,通过个案推动法治的进步,撰写了大量实务文章发表在《中国律师》《广东律师》《广州律师》等业内专业杂志或者中国律师网等权威网站,如:《李泽民、车冲律师谈利用互联网平台实施组织、领导传销活动犯罪的辩护经验》、《李泽民、车冲律师谈组织、领导传销活动罪》、《李泽民律师、车冲律师谈公、检、法办理组织、领导传销活动罪案件的思路及律师辩护思路、经验、技巧》(已发表)、《新型网络组织、领导传销活动罪辩护八大攻略》等。

金牙大状传销犯罪研究与辩护中心成员潜心钻研,从实务成果中归纳办案精髓,以专著形式向律师界传递实效辩护经验,其中有:《李泽民:论网络传销犯罪案件中“数据库”的有关问题》《李泽民:从无罪以及不起诉经典案例看组织、领导传销活动罪的辩护思路》《李泽民:传销犯罪案件如何阅卷》《李泽民:轻判的秘密--------组织、领导传销活动罪》《李泽民律师:组织、领导传销活动罪的无罪裁判要旨》《车冲:ICO融资外衣下组织、领导传销活动罪的认定和有效辩点》《李泽民、车冲:从实务案例谈组织、领导传销活动罪正犯、共犯的认定与责任承担》《王如僧:广东地区网络传销案件取保候审的秘密》《传销犯罪综述及司法裁判依据》《传销犯罪无罪案例裁判要旨》《传销犯罪无罪辩护有效辩点》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:王思鲁律师专辑》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:李泽民律师专辑》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:贾慧平律师专辑》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:车冲律师专辑》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:陈琦律师专辑》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:肖文彬律师专辑》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:王如僧律师专辑》《金牙大状传销犯罪案件有效辩护辩护词精选:周峰剑律师专辑》等。

后记

本书主要是从大数据以及无罪案例分析的角度探究组织、领导传销活动罪的无罪辩点。尽管自《刑法修正案(七)》才设立了组织、领导传销活动罪,无罪案例尚属少数,但研究这些案例(包括不起诉决定书和判决)对组织、领导传销活动罪的无罪辩护还是具有重要的参考价值,尤其为各个阶段的无罪辩护工作开展提供了切入点。

案例为王,经典铸就未来。一名专业的刑辩律师必定是以案例铸就自己的未来,对于组织、领导传销活动罪,更要研究透已有的无罪案例,开拓自己的思维,培养自己的专业能力,以成就更多的无罪经典案例。

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王思鲁

刑事律师王思鲁
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