从不捕释放的亲办案例，看云联惠涉案人员该如何提交证明涉案人员无罪、罪轻的电子证据？
来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-05-14
张王宏：金融犯罪辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状刑事律师团队金融犯罪辩护与研究中心主任
电子数据在涉互联网犯罪案件的证据体系中地位重要，甚至对指控证实相关犯罪事实具有决定性作用。类似云联惠这类高度依托互联网的刑事案件，必然存在大量电子证据。根据个人经验，在犯罪嫌疑人被控制的情况下，后期被抓人员，往往会在自首前，准备相关证明自己无罪或罪轻的证据，其中会有大量电子证据。如何在短时间内将收集的证据提交给侦查机关，又避免触犯帮助毁灭、伪造证据罪？而辩护律师，亦要注意规避辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。
下面，结合近期承办的一起北京焦某某涉嫌互金平台非法集资罪案，就其中提交微信截图、电子邮箱邮件、网络查询结果、工商查询结果等电子证据方法及注意事项进行说明。
[案例简介]2017年初，主要依托北京运作的互金P2P睿信贷平台出现资金链断裂，实际控制人庆某某等相继跑路。2018年初，总经理刘某某、技术主管尹某某等因涉嫌非法吸收公众存款罪先后被警方控制。4月初，公司副总、股东焦某某被刑拘。4月9日，笔者受托为焦某某辩护，随后，收到委托人家属通过微信转来的各类电子证据15份，并根据其提示通过网络查询得到工商登记信息等电子证据8份。在该案中，辩护律师先后提交证据39份次。其中所涉证据无一例外，都是电子证据。对于这些明显能证明当事人无罪的证据。笔者毫无遗漏地编排进《恳请撤销案件的法律意见书》《不予呈请批准逮捕的法律意见书》《取保候审申请书》《建议作出不予批准逮捕的法律意见书》《申请检察院听取律师辩护意见的申请书》等法律文书，通过与检察官沟通，终于使委托人在5月9日，即“黄金37天”的最后一天被不捕释放，恢复了自由。
辩护律师在侦查阶段提交证据是否涉及毁灭伪造证据罪的风险？
刑法第306条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，很多时候被人们认为是打压律师收集提交证据，同时，第307条的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪，同样会被视为是悬在当事人及其家属头上的一把达摩克利斯之剑。
这种担心是有道理的，因为有观点认为，只有公权力机关才有权收集证据。《刑事诉讼法》第五十条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”
法条中，并没有出现“辩护律师可收集证据”类表述。但法条最后一句，又给律师提交证据留了一个尾巴。同时，依据刑诉法第40条、第41条，有人认为刑诉法规定了律师调查取证权。其中40条明确了辩护人对“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。第41条明确了辩护律师的调查取证权：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
问题似乎清晰了，但是，后续问题又来了：现实中，委托人家属提交的证据，并不一定全部来自其当事人及家属，如果其中夹杂了有意或无意从受害人及其他同案犯处收集来的证据，而辩护律师在不知情的情况下提交给公权力机关，很明显，仍存在前述法律风险。
怎么破？
回到刑法关于相关犯罪的规定。刑法第306条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
研读上文可知，前述担心主要涉及“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，而刑事律师只要有足够风险意识，不实施法条所规定的“威胁、引诱”行为，似乎便无犯此罪之虞。
然而，然而，想想当年的李庄因“眨眼睛”都被认定为诱导、唆使龚刚模编造证言、引诱证人作伪证，而且，现实中难保没有涉案人员在巨大压力或利诱下，违心翻供，出尔反尔，扮演现实中的另版“龚刚模”。
所以，刑事律师还是应当小心为妙。
那么，如果明知自己或家人没有参与犯罪，难道真要白白放弃无罪的辩解机会？
从亲办案件谈刑事证据提交方法与注意事项
对照前述法律规定可知，刑法与刑诉法的规定，都强调证据的真实性、合法性，因此办案时，辩护律师提交证据的重点，要落实到确保证据的真实性上，并对由当事人提供的刑事证据给予充分的说明。
回首前述焦某某案庭前辩护的成功之处，电子证据的适时提供起到了重要作用。该案中，笔者依据相关法律规定，主要采取以下做法：
一、初步核实相关证据
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据问题的若干规定》（法发〔2016〕22 号）：“随着互联网技术的不断发展，电子数据的形式、载体出现了许多新的变化，对电子数据的勘验、提取、审查等提出了更高要求，处理不当会对电子数据的真实性、合法性造成不可逆转的损害。”这一司法解释虽然是针对公权力机关取证的要求，但对辩护律师提供证据而言，同样有效，其中核心即“确保电子数据的真实性、合法性”，事实上，由于辩护律师的特定身份，侦查机关、检察机关普遍担心的也是证据的真实、全面问题。在前述亲办互金P2P案件中，燕姓检察官在当面沟通时，曾问：“那你会不会对有罪的证据不提供呢？”
为解决此问题，笔者在提供电子证据时，通过与当事人及其家属充分的沟通，以一方所述印证另一方所提供的证据，初步确认相关证据确属真实可信，即家属所述内容能在委托人口中得到印证；
（上图为委托人家属提供的当事人电子邮箱最后一次发出涉案有关的邮件，与委托人所述相印证）
另外，结合网上工商登记查册结果查询、当事人事发前公司网站相关信息查询，取得与相关证据一致的文章、照片，即将委托人及家属提供的证据与网站公开信息相印证。
（上图为网络公开查询结果，和委托人及其家属所述当事人参与公司管理期间公司运营合法、良好的情况相印证，公司在实际控制人操控下，开展非法集资违法活动，是在当事人退出公司管理后）
二、围绕证明目的，依次编排使用证据
《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十九条：“法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。”上述法条，为司法解释中关于证明目的与证据三性的明文规定。而律师在提交相关电子证据的过程中，其总目的，当然是证明当事人无罪、罪轻，而在此总目的下，应有不同的分目的。
举个例子，在前述笔者就焦某某案提交检察院的《建议作出不予批准逮捕的法律意见书》中，根据法律文书行文需要，首先指出本案存在的主体认定错误：本案涉嫌犯罪的是“睿信贷平台”，而非平台所属的睿某公司，而且，该平台在行为人参与期间运作良好，涉嫌犯罪是行为人退出公司后才发生的。
为证明焦某某介入时平台运作情况，笔者查询到河南睿某公司（涉案公司）成立前涉案互金P2P平台所属北京睿某财富有限公司的工商登记资料，摘取公司经营范围及禁止性规定：1、未经有关部门批准,不得以公开方式募集资金;2、不得公开开展证券类产品和金融衍生品交易活动;3、不得发放贷款;4、不得对所投资企业以外的其他企业提供担保。
接着，将该平台归属北京公司期间获奖的资料附后：
还有，就是将事发后实际控制人发布的声明，从反面印证平台违规运作系他人所为，且在委托人退出公司多年后进行的：
由此，从正反两方面出发，所提供材料能印证行为人在介入涉案平台时，平台管理运作合法、规范。
三、对证据材料的分析、挖掘和披露
电子证据是证据种类之一，而从证据分类的角度看，辩护律师以纸质打印方式提供的电子证据更多系传来证据、无罪证据、言词证据、间接证据，证据力较弱，为更好发挥其证据作用，有必要对所拟证明问题进行挖掘、加工，以利于公权力机关采纳。这种加工，是从证据由表及里的分析，依据生活常识和法理逻辑，加强证据对证明行为人无罪的证明力。
比如，表面上，是案后发微信群里，几名实际控制人讨论案发后处理问题，实质上，因为没有涉及委托人，故可认为系委托人没有参与案件的间接证据。即“反推可知，焦某某没有参与平台的实际运营、管理、决策”。
又比如，表面上，系投资者群中，投资者漫骂实际控制人的微信群内容，更深层次地剖析可知，其实质，其一，可印证行为人没有涉足公司管理运营；其二，行为人没有参与公司运营及平台管理的事实“为一般投资者所知悉”。
再比如，表面上，系几名大股东关于案发后责任承担的问题争论，深层挖掘可得：其中没有提到行为人，反推可知，其一，之前平台的管理与运营，行为人是没有参与的，否则，需要承担相关赔偿责任。其二，行为人没有参与运营和管理这一事实，为众多股东所知悉和接受，这样，即使从自然人犯罪的角度，亦可以从共犯关系脱离的角度为当事人脱罪。
四、注明证据出处，提供证据及证据线索的来源
现实中，由于辩护律师的介入时间较晚，且当事人及家属所提供证据受较多不确定因素影响。因此，辩护律师提供的材料，究竟是证据，抑或是证据线索，其法律地位本身规定并不明确。
比如：根据最高院司法解释第四十九条：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。
结合最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十条：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
回到证据的定义，根据《刑事诉讼法》第四十八条：可以用于证据案件事实的材料，都是证据。也就是说，伪造的、篡改的证据，同样为证据，但无疑提交伪证及篡改证据是需要承担法律责任的。而鉴于对当事人及其家属所提供证据真实性的不可控，在提供证据材料的同时，需注明其出处。
总体来说，针对电子证据的几类不同出处，可作分类处理如下：
其一，是权威网站信息查询结果，如《工商登记查询系统》查询等，在提供上述查询结果的同时，需注明最后查询时间、链接的网址。
其二，对电子邮箱查询结果，需要提供电子邮箱的帐户及密码，以便侦查机关核实。
其三，如提供内容为微信聊天记录，需要提供微信帐户、密码；微信绑定手机号码的，提供相关手机号码。
其四，公开网站的公示信息，比如实际控制人安抚投资者的声明等，需要注明最后查询时间及网址。
其五，电子文档。在笔者承办的北京焦某某案中，委托人在自首前提供了自己参与涉案平台前后的相关打印文件。按学界观点，这类文件因系从计算机打印出来到胶片或纸上的打印输出，同样属于电子证据的派生物。因此，相关文件，也应注明其保存地点、保存方式等信息。
上述关于电子证据使用的全部信息，可网搜《关于建议贵院对焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书》等文阅读。
五、声明免责部分，提请公权力机关核实
在北京焦某某涉嫌睿信贷平台非法吸收公众存款罪案中，笔者在提交给检察院的《不予批准逮捕法律意见书》中特别声明：关于相关线索、材料的特别说明（包括以上和以下）：相关附件材料均是焦某某前妻M某提供给辩护律师的，辩护律师代为向贵院提交相关证据，仅仅是向贵院提供相关线索，以供贵院尽快查明事实。对于相关材料的真实性、合法性、关联性等问题，应由最初提供者M某、焦某某等人负责，并以公安机关侦查核实情况为准。由于本案属于刑事案件，应先由侦查机关核实，辩护律师对相关线索、材料的没有核实义务和能力，辩护律师不承担因相关资料不属实导致的任何责任。
六、其它技巧与注意事项
现实中，为方便公权力机关阅读，辩护律师掌握的电子证据，可采取纸质打印的方式，当然，在部分需提示的部分，可通过红线标识等方法予以提示，可以达到更好的证明效果。
关键词：金融犯罪辩护律师 张王宏律师 云联惠 领导、组织传销罪 非法吸收公众存款罪 P2P 电子证据
张王宏律师写于2018年5月14日