来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-05-02
为什么在“吃鸡”类游戏外挂案件中需要专业的
辩护律师尽早介入
车冲：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)经济犯罪辩护与研究中心秘书长
距离笔者撰写《编写、销售“吃鸡”类游戏外挂/辅助的行为构成什么犯罪与辩护要点归纳》文章不久，果然新闻媒体中曝光了2018年公安部“净网2018”专项行动中督办的游戏外挂类案件-江苏连云港警方破获“绝地求生”游戏外挂案，涉案金额3000多万元，抓获犯罪嫌疑人15人，捣毁6个国内的游戏点卡以及充值产品的在线交易平台。
通过新闻媒体中江苏灌云县公安局网安大队民警对案情的介绍，可以大体还原整个游戏外挂的黑色产业链即：由章某、柯某、赵某开发“火狐”、“须弥”、“炎黄”等游戏外挂软件，交由郭某等代理销售。郭某收到游戏外挂软件之后郭某作为供应商售卖给陈某，然后由陈某全国范围内利用“520卡盟”等平台通过不断发展下级代理来扩大平台的销售量，每笔交易陈某都会从中抽5%的手续费。 另外陈某还利用后台对接的方式 向其它卡盟平台大量销售游戏外挂软件。
由于这一类案件属于借助互联网实施的经济犯罪，属于笔者擅长的领域。而案件本身涉案人员众多，司法实务中处理该类案件尚缺乏统一的认识。笔者愿意发挥自己的所长，与涉案家属和同行就如何办理该类案件分享一下经验。
刑事案件中，律师在侦查阶段尽快介入已经是刑事案件的“默认规则”，这一规则在游戏外挂刑事案件中同样适用。
一、律师介入可以根据案件事实提供法律分析，做到“心中有数”
就目前新闻报道而言，虽然可以归纳出该案中的游戏外挂产业链，但是对于该中编写、销售游戏外挂的行为构成何种犯罪并未明确，甚至出现错误认定。
央视财经的报道中并未提及15名犯罪嫌疑人是以何种罪名被刑事拘留的，但是在文稿中提到了“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”的相关规定，如果江苏公安是以该罪名对犯罪嫌疑人进行刑事拘留，则可能涉嫌罪名认定错误的问题。
因为编写、销售游戏外挂的行为属于非法互联网出版活动，涉嫌的是非法经营罪而非提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，如果公安机关以后者罪名主导整个侦查活动，则容易造成对当事人不利的结果出现，从量刑上看，后者的“情节特别严重”的标准：违法所得2.5万元、经济损失5万元在本案中远远超过，按照该标准，本案中的很多当事人面临适用的是第二档的量刑幅度，这一结果显然要对当事人不利。如果能够以非法经营罪定罪，那么根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，经营数额在十五万元至三十万元以上的、违法所得数额在五万元至十万元以上的才属于“情节特别严重”，才属于非法经营罪适用第二个量刑幅度的情形。虽然罪名不同，但量刑幅度适用的高低显而易见。
刑事案件中，对于当事人而言，律师介入后一个重要的工作即是为他所实施的行为所涉罪名提供专业的法律分析。并且对罪名的定罪要点结合当事人的行为进行讲解，让其做到“心中有数”。
由于编写、销售游戏外挂案件在实务中会出现以多个罪名立案侦查的情况，常见的罪名有：非法经营罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；破坏计算机信息系统罪；侵犯著作权罪；非法获取计算机信息系统数据罪。办案机关中途也不乏改变罪名的情况，因此在该类案件中让当事人做到对行为性质有清晰的认识至关重要，否则不仅让当事人处于不确定的焦虑中，还会影响后期的辩护方案的制定和方案的落实。
更为重要的是，律师介入案件之后，可以依据法律规定向侦查机关提出法律意见充分利用这一法律赋予的权利的好处在于，如果出现侦查机关以“非法经营罪”以外的罪名开展侦查活动的情形，则可以向其提交法律意见，并结合我方制定的辩护方案引导正确的侦查取证方向，最终争取在侦查终结之前，形成对当事人有利的证据，甚至在人民检察院批准逮捕之前做到变更强制措施为取保候审。
二、律师介入可以根据案件事实制定辩护方案，做到“量身定制”
（一）与游戏外挂编写者有关的辩护方案
1.单纯受雇佣从事游戏外挂开发的人员属于从犯
江苏的案件中，外挂游戏的编写者是章某、柯某，其应该是属于“程序员”的角色，负责游戏外挂的编写、更新、维护，在整个链条中处于最靠前的位置，但并不意味着属于整个犯罪链条中责任最大的人员。如果该类编写外挂人员只是受到郭某的雇佣进行外挂游戏的编写并仅领取固定工资，则其虽然需要对编写、销售行为负责但其责任是远远小于与郭某合谋编写、销售并进行利润分成的行为（前者实务中往往被认定为从犯）。具体到案件中，如果编写者仅仅是受雇佣，就需要引导当事人如实陈述案件事实，并提供能够证实并未与销售者合谋销售、利润分成的证据，如领取固定工资的工资单，开发协议、社交软件聊天记录等。
2.游戏编写者应特别注重辨识针对“游戏外挂”的鉴定意见中的“检材”是否与自己有关
由于江苏的案件中提及“520卡盟”、“老王卡盟”平台中“绝地求生”游戏外挂有600多种，那么公安机关送检的“游戏外挂”是否属于自己所编写的外挂就至关重要，比如有些“锁血”的外挂虽然功能相同，但在编程语言上实际上完全不同，如果编写者不认真分析鉴定意见的“检材”盲目的在《鉴定意见通知书》上签字不提出异议，则会形成对自己不利的证据，对以后的辩护工作形成障碍。
（二）与游戏外挂销售者有关的辩护方案
江苏的案件中，游戏外挂的销售者主要有郭某、陈某、王某等人，虽然同为销售者，但最终的责任认定可能会根据事实的不同产生极大的差异，这就需要律师及时介入了解案件情况，“量身定制”辩护方案。
1.买家购买后独自销售获利的行为人，当事人或辩护律师不能以与上家属于共同犯罪为理由主张自己责任轻。有些当事人在侦查阶段，往往为了推卸责任，主张是与向其销售的上线“合谋”销售游戏外挂，以求将自己的销售行为所要承担的责任“分摊”给上线，但是这种行为并不正确。第一，不符合事实的供述和辩解会出现与在案证据相矛盾的情况，难以被采信；第二，即使“共同犯罪”成立，也往往会认定在销售环节中，只是分工不同，不宜进行主从犯的划分从而无法做到责任的“分摊”。
2.销售者应注意在“违法所得”方面提出正确的扣减意见
由于该类案件的“违法所得”的多少直接影响着量刑幅度的适用，因此，能否降低违法所得数额至关重要。
第一，及时的提出“退款”的事实。实务中，在销售过程中产生的“退款”虽然不能作为减少销售金额的理由，但是可以作为减少“违法所得”的理由。因此，当事人在面对侦查人员讯问时需要及时、准确地将自己销售过程中产生的“退款”及时提出，包括退款订单、时间、金额、处理该退款的出入账记录等证据。
第二，及时的提出“刷单”的事实。实务中，各级销售在销售某一款外挂之初，往往需要“刷单”的方式提高自己所代理销售的软件的人气。这部分“刷单”并非真实交易，如果不予扣除，则会直接影响“违法所得”的金额大小。因此有必要提出。
由于篇幅所限，笔者针对“辩护方案”不一一详述，详细的辩护要点归纳可以参见笔者撰写的《编写、销售“吃鸡”类游戏外挂/辅助的行为构成什么犯罪与辩护要点归纳》一文。