事实、证据、法律、程序：刑辩律师应当精研的四门功课

李常永：博专律师事务所刑事律师，金牙大状律师联盟核心成员

 

正文

不久前，阅读刘美邦律师佳作：《复杂案件的庭审准备》，其中谈到，对于复杂民事案件的庭审，可以从事实、证据、程序、法律四个方面去准备。笔者在办理刑辩业务时亦深有同感。诉讼之理都是相通的。相比较而言，刑辩业务更像是“降龙十八掌”：招式简明，然而非功力深厚者不能驾驭，否则易流于形式。事实、证据、法律、程序这四门功课，恐怕需要有志者用一生的时间浸淫、精研、修炼。

 

一、事实

犯罪事实是刑事诉讼之源，有犯罪事实存在，刑事司法程序才会启动。本文的着眼点不在于“客观事实”和“法律事实”的学术区分，而在于实务操作层面的具体应对。针对某一起涉嫌刑事犯罪的基本事实，能够给予准确的法律分析，这是刑辩律师的基本功。

在谈案阶段，绝大多数咨询人能够提供一些基本信息，经律师询问有关细节后，可以勾勒出基本的事实轮廓。在咨询人眼中，律师越是能够展现对该案背景知识的掌握、越是能够问及事关定罪、量刑的关键细节，越是能够最大限度还原事实的情境，这位律师就显得越专业。“咨询人”有可能转化成“委托人”。比如，涉嫌合同诈骗罪，律师需要关注合同的订立及履行过程，以及对刑民交叉问题的把握；又如，涉及此罪、彼罪之界分的，律师需要关注犯罪构成要件的关键区分点；再如，涉及量刑情节的，律师需要关注到案经过（“自动投案”的判断）、共同犯罪的犯意提起（“主从犯”的判断），等等。

在审查起诉和法庭审理阶段，《起诉意见书》、《起诉书》会提供一套完整的“故事”。其中既有实体事实，也有程序事实（诉讼文书卷）；既有定罪事实，也有量刑事实。对于较为重大、复杂、疑难的案件，律师须站在公诉人角度，将全部案情吃透，切忌蜻蜓点水，满足于获得“事实碎片”，并以此作为所谓的“辩点”。否则，辩方在起点上就输给了控方，何谈“对抗”。

梳理事实是做好刑事案件的基础。虽然是一项基本功，却也没有止境。霍姆斯大法官说：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对于中国的刑辩律师而言，“逻辑”和“经验”都十分重要。除了完成犯罪构成要件分析这一“规范动作”（逻辑）外，还需要以开放的心态面对复杂的社会生活，面对罪名之后的背景性知识（经验）。在办理经济犯罪和职务犯罪案件时尤其如此。刑辩律师的知识结构应该是复合型知识结构，立足于刑事法，但不能局限于刑事法，可谓“诗内诗外皆功夫”。

 

二、证据

以笔者的经验，司法实践中绝大多数刑事案件的辩点都出现于“事实——证据”维度。“证据能不能证明有那么一回事儿”是十分要紧的问题。可以说，证据分析能力是刑辩律师的核心竞争力。

其一，刑辩律师须树立“证据的体系化研究”意识。如上所述，控方所讲的犯罪“故事”本身是完整的，事实与事实的衔接是流畅的；但是，“故事”所赖以依存的证据却不见得如此。如果律师不对全案的证据做精细的比对和研究，不对事实与事实、事实与证据、证据与证据之间的内在关联做放大镜式的考察，许多全案无罪、部分罪名不成立、改变定性、削减犯罪数额的辩护空间就不能被发现，十分令人遗憾。没能提供有效辩护，当事人只有自认倒霉，发一发“请律师，然并卵”的牢骚了。

其二，要精研刑事证据法。在执业初期，笔者养成一个习惯：一手拿《刑诉法解释：证据审查》，一手拿《卷宗》，逐页核实，练习“一证一质”的基本功。后来将这个习惯教给了团队其他伙伴，质证做得好，有奖励、有糖吃，结果收效甚好。

律师的证据功力不是一蹴而就的，需要大量办案实践、大量案例研读来“喂养”，才能对质证、印证、举证、心证、逻辑规则、经验法则有深刻的认识，才能准确地把握什么是“证据确实、充分”；“证据确实、充分”对证据数量、质量、类型的要求；证据是否“存疑”以及“存疑”程度；“证据确实充分标准”与“排除合理怀疑标准”之间的关系；“证据瑕疵”与“证据不足”的界限；是“孤证”还是“能够印证”；哪些信息将影响法官形成内心确信，等等。

三、法律

律师是“法律之师”。对刑事法的掌握程度，决定了律师辩护的深度与力度。好律师用法条打官司，清澈而深不见底；坏律师用伎俩打官司，浑水里面好摸鱼。

从“事实认定”到“法律适用”

如果说“事实”是指“事儿是怎么一回事儿”，“证据”是指“能不能证明有这么一回事儿”，那么“法律”则解决的是“事儿是这么一回事儿，该适用哪条法律”的问题。听起来有点像Rap，实际上是有其逻辑的顺序。律师的辩护，首先应穷尽“事实—证据”维度的辩护空间：指控的全部、部分、某项事实在证据上不成立或者成立，将影响本案的定罪、定性、量刑。在坚实的事实认定基础之上，再考虑法律适用的辩护空间。比如，辩护律师须先在证据上梳理清楚当事人涉嫌盗窃的起数（指控的某一起或者几起盗窃事实是否成立）、盗窃的金额（被盗物品是否属实、鉴定依据是否充足），才能考虑是否应适用“两年内盗窃三次以上”、“数额特别巨大”等条款。

从“大法”到“小法”

法律适用辩护比事实认定辩护难度大，更加考验律师的功力。例如，控辩双方对基础事实没有争议，本案应认定“受贿罪”还是“非国家工作人员受贿罪”。又如，刑修九施行后，在个案中如何落实“从旧兼从轻”原则。针对某些法律适用问题，控辩双方的庭审交锋可以达到四、五轮。如果在庭审对抗中显得“理屈词穷”，无疑会影响案件的结果，以及当事人、委托人对律师专业水准的评价。对此，律师应注重积累，从刑事法典的原则性规定、具体罪名出发，检索相关司法解释、座谈会纪要、高院批复、相关部门法之规定以及相关案例、学术文章等，作专题化研究。从“大法”到“小法”，由粗到细，不断深化对刑事法的认识。诚非一朝一夕之功，但坚持下来必有建树。

 

四、程序

律师的所有聪明才智，包括前文所言对事实的梳理、对证据的分析、对法律的研究，都是在具体的诉讼程序中展开的。

规范动作

一名合格的刑事律师，应该在诉讼程序的所有关键时间节点上做到相应的“规范动作”。比如，会见犯罪嫌疑人时，讲清楚法律规定、传达家人的关心问候、询问生活需要；为当事人申请取保候审、出具逮捕必要性审查的法律意见书；及时阅卷，必要时向侦查机关、检察机关提交法律意见书；及时查询案件进展；准时开庭。以“及时查询案件进展”为例，有的案件在审查起诉阶段两次退查，可能长达五六个月；有的案件则数天之内就可能起诉到法院。查询不及时，“跟丢”案件，有可能导致极为严重的后果。 “受人之托，忠人之事”，是否做到了“规范动作”，事关职业操守。

最佳反应

在办理过一批刑案后，对刑事诉讼流程会渐趋熟悉。此时，应在完成“规范动作”的基础上更进一步，去追求辩护的复杂性、实效性、策略性，争取在每一个关键时间节点上都作出“最佳反应”，让诉讼朝着有利于当事人的方向发展。犯罪嫌疑人意图翻供的，律师可帮助其权衡利弊。律师发现存在对当事人有利的情节（如胁从犯），可与检察院沟通，以便在退查时收集、调取相关证据。随时考量撤案、不起诉的可能性，并为此作出最大努力。庭审前制定最佳辩护策略（包括但不限于无罪辩护与量刑辩护的协调），与被告人做好分工配合，防止庭审时出现意外状况（如翻供、避重就轻导致自首、坦白不能认定）。

“最佳反应”可以精微细密到一句话、一个眼神、一个手势，它是律师长期浸淫刑事业务，经由不断反思、提炼而形成的一种素养，它是熔学识、经验、品质于一炉的产物，实质上是没有止境的。

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