从一起有效辩护案例看诈骗罪主、从犯的划分规则

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

我们常说，刑事辩护律师首先应具有无罪思维，用无罪的视角审视案件，才会在最大限度上发现当事人无罪或罪轻的理据，再根据案件的

事实与证据，最终确定是做无罪辩护还是罪轻辩护。

笔者认为，罪轻辩护的方式通常不能实现无罪结果。但存在两种例外：一、犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，此时实际上仍然是无罪辩护；二、辩护律师认为构成犯罪，选择罪轻辩护，而最终办案机关基于案件事实、证据、法律适用认为不构成犯罪，此种情形对于辩护律师来说是极为尴尬的，即无罪结果与律师辩护之间没有关联性，是典型的无效辩护。

而有效的无罪辩护就存在两种情形：一、实现全案的无罪结果；二、基于案件本身或案外因素，虽然无法实现无罪结果，但辩护律师以具有一定理据的无罪辩护，促使办案机关“折中”处理，作出轻判，我们通常称之为“策略性无罪辩护”。

如上所述，策略性无罪辩护通常适用于有一定“无罪理据”的刑事案件，同时又难以通过罪轻辩护的方式实现轻判结果（如诈骗数额特别巨大，不存在明显减轻、免予处罚的量刑情节，罪轻辩护在不同程度上属于“认罪”的辩护方式，量刑上难以被体现出来。）

我们金牙大状刑事律师团队办理过一起特大保健品诈骗案，以无罪辩护的方式，促使法院对当事人的定性从“主犯”改变为“从犯”，最终判处3年有期徒刑的刑罚（涉案金额近3000万，若认定为主犯，当事人面临10年以上有期徒刑甚至无期徒刑的刑罚）。

案件名称：陈某等被控特大保健品诈骗罪一案

案号：（2016）粤0106刑初XXX号

根据《起诉书》指控，本案中17名被告人涉嫌保健品诈骗罪的共同犯罪，涉案金额2899万元，其中陈某系第四被告人，且被认定为主犯。

我们认为，严格依据法律规定，陈某难以成立自首、不具有立功情节，亦无法退赃，按照指控的诈骗数额，其基础刑期为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，若以罪轻辩护追求“从犯”的认定结果，难免会对相关不利的指控事实形成一定程度的认罪，反而会适得其反。基于此，我们认为，本案必须坚持彻底的无罪辩护，以无罪辩护来追求无罪结果或轻判结果（改变主犯的定性）

一、指控思路

首先，我们根据《起诉书》的指控内容，了解本案的基本事实和控方的入罪思路：

2013年，陈某臣成立GM公司，其中陈某担任公司财务并负责仓库管理。在诈骗过程中,王某、林某等人首先利用广播电视、互联网等发布虚假信息,在全国范围内吸引客户购买其推销的假冒伪劣丰胸、增高、壮阳的产品；再由话务部的邓某某、段某某等多人以电话营销的方式使用假名、冒充多种身份与被害人联系，虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效,并以其他产品冒充保健品出售给被害人,事实上向被害人交付所谓的“保健品”只是幌子,实质在于以推销产品的方式使被害人产生错误认识,从而骗取被害人的钱款,并从中获取客户信息,为回访部的二次诈骗创造机会；回访部的周某某、方某某、董某某、何某、陈某生、李某宝、杨某某等人从话务部获得被害人的购买信息后先对被害人的资料进行分析,再虛构总监、主任老师、专家等权威身份通过电话方式与被害人沟通交流,并和其他同事互相配合冒充多种角色,诱骗被害人购买更加昂贵无效的产品。有的甚至要求被害人拍摄身体部位的照片发回公司,谎称经有关外国权威专家检测后发现被害人身体发生病变,需要购买更多高价产品才可治愈,轻信的被害人由于盲目崇信权威,加上相关被告人经过培训,并且在公司内部系统中有编制完善的“剧本”,使被害人对被告人编造的谎言深信不疑,从而被骗一次又ー次购买更多高价无效产品。

最后,当有被害人产生怀疑,不再继续购买被告人的那些高价无效产品形成“死单”时,回访部的各被告人及同案人就会冒充效果监督科的督促员等各种身份通过电话方式再次接触被害人,并想方设法虚构申请无效退款、补偿手续费或者申请医疗事故赔偿等理由继续骗取被害人的钱财。在这个过程中,为骗取被害人更多钱款,部分被告人甚至虛构他们因为同情被害人、为了帮助被害人尽快挽回经济损失而替被害人垫付相关款项时被纪委抓住将被开除、停职等事实,博取被害人的同情,以达到骗取被害人更多钱款的目的。同时,为了避免业务员在诈骗被害人时露出破绽,由监听组成员王某、江某某、陈某源等人负责监听回访员与客户之间的通话录音。至公安机关移送审查起诉时止,被害人达47538人,诈骗金额达人民币28992244元，造成损失全部无法追回。

经查,该特大诈骗犯罪团伙所销售给被害人所有壮阳、丰胸、减肥、增高产品均不属于药品,不具有治病功效。另外,从该团伙仓库及被害人处提取的湖北汇丰医药科技有限公司生产的“陈医生荷芝茶”以及威海百合生物技术有限公司、深圳纽斯康生物工程有限公司等公司生产的相关产品,经鉴定,均为假冒伪劣产品。

公诉机关认为被告人王某、林某、陈某春、陈某、周某某、段某某、邓某某、徐某兵、王某、江某某、陈某源、方某某、董某某、何某、陈某生、李某宝、杨某某的行为均构成诈骗罪；其中被告人徐某兵、王某、江某某、陈某源、方某某、董某某、何某、陈某生、李某宝、杨某某为从犯。

那么，本案辩护律师是如何根据主从犯的认定规则，为陈某进行辩护，法院又是基于何种事实，认定陈某构成从犯，并最终判处三年有期徒刑（控方指控为十年以上）。

一、如何认定从犯

《刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

从犯包括两种：一是在共同犯罪中起次要作用,即对共同犯罪行为的实施、完成起次要作用的人，主要指实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的人，主要指帮助犯。

认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际的参与程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其在共同犯罪中起次要作用或辅助作用。

无论是实行犯还是帮助犯，论证其属于从犯必然是依据犯罪构成要件理论，论证其在共同犯罪中起次要作用，何为次要作用，即行为人实施的行为、行为对涉案结果产生的原因力，以及行为人对共同犯意的产生所起到的作用均较小。

具体到本案，根据起诉书指控，认定陈某为主犯的核心事实为：陈某担任公司财务并负责仓库管理。控方认为，在保健品诈骗的共同犯罪行为中，公司财务、仓库管理系整个流程中的重要职务，对骗取被害人财物产生重要作用，陈某必然是主犯。此外，控方还基于陈某系涉案公司大股东陈某臣的姐姐，认为基于该亲属关系，陈某必然参与实施犯罪行为并系其中的重要角色，故应当认定为主犯。

二、辩护思路

基于上述案件事实、证据，我们针对控方认定陈某构成诈骗罪主犯的思路，提出如下辩护意见：

（一）《起诉书》指控陈某2013年起在GM公司担任公司财务，并负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持

控方指控陈某构成诈骗罪并系主犯，其主要依据陈某担任GM公司“财务”“负责仓库管理”的两项“重要职务”，想要打掉主犯的认定，则必须打掉上述两项指控事实。

（1）陈某在GM公司的具体职位是出纳

根据陈某的讯问笔录，其“担任公司出纳工作，主要负责转账发工资给员工、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，每月工资5000元，没有提成。”

同时根据GM公司财务主管徐某、会记秦某的讯问笔录，陈某“只负责公司的出账、进账”。由此可见，上述证据之间相互印证，证明陈某非公司的财务而仅仅是出纳，每月领取固定、微薄的工资，亦没有公司经营获利的提成。

（2）指控陈某在GM公司负责管理仓库没有事实依据

根据宋某、何某、王某、徐某兵的讯问笔录，GM公司的仓库管理工作由宋某、何某两人负责，其中宋某负责公司产品的发货、退货；何某系仓库的包装员，负责对公司要发的产品进行打包，后交给快递公司。同时上述几人工资和提成是“财务秦某负责统计核对后交由陈某负责发放。”

本案的书证材料显示，GM公司仓库的入库单、出库单、收货人（送货单上签名）、快递的寄件人显示仓库管理员为宋某、中山仓库的租赁人为徐某兵，公诉人在法庭上也确认了这些事实。

综上，本案被告人陈某供述及辩解、其他同案被告人供述及其本案的书证材料已经充分证明了陈某只负责出纳工作。《起诉书》指控其自系GM公司财务，并负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持。

对上述两项指控陈某成立主犯的事实提出针对性的辩护意见后，辩护人综合全案事实与证据，论证陈某某不构成诈骗罪，以无罪辩护意见促使法院发现控方指控逻辑（陈某成立诈骗罪，且系主犯）存在的问题，促使法院改变公诉机关的定性，最终虽认定陈某构成诈骗罪，但系从犯！

（二）《起诉书》认定陈某系公司财务并负责仓库管理，故构成诈骗罪没有事实依据，相关指控缺乏证据支撑

根据我国刑法理论，构成共同犯罪要求行为人之间必须要有共同的犯罪故意与共同的犯罪行为，两者缺一不可，这也符合刑法主客观相统一的原则。所谓共同的犯罪故意，是指共同行为人之间通过意思联络，认识到彼此之间的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种危害结果发生的心理状态。根据刑法理论通说，诈骗罪在主观方面系直接故意犯罪，并且具有非法占有公私财物的目的。因此要成立诈骗罪的共同犯罪，除了客观上要求各行为人之间有共同的诈骗行为外（包含分工行为），同时还要求各行为人之间有犯意联络。

根据本案的证据及庭审情况显示，陈某除了对公司的领导架构、产品名称、网络销售、公司仓库略知一二之外，对关于话务部、回访部等部门的具体运作方式、具体产品名称、产品价格、具体销售方式（以什么身份与客户联系）、跟单环节、销售人员是否有减肥、保健方面的专业知识、产品来源、产品使用效果、培训内容、话术本的内容这些至关重要的事实（可能与涉嫌诈骗有关）毫不知情；而且陈某对上述内容不知情是符合客观情理的：首先，作为只有小学文化的陈某，在GM公司没有同其签订劳动合同、没有对其进行培训的情况下，完全是有可能不了解上述情况的；其次，作为公司出纳，只负责按照公司的要求进行收支转账，无权过问其他部门以及其他事务，尤其是公司财务部门的办公地点与其他部门分离的情况下（财务部门的办公地点在黄埔区JB花园6栋903房，其他部门的办公地点在天河区珠村JYSW大楼三楼）对上述事务不知情是完全有可能的；最后，作为公司出纳，无权也无义务过问公司收支的来源细节，特别值得注意的是，陈某也提到GM公司有合法的营业执照，据此，陈某有理由认为公司的收入支出是正当合法的。从陈某对关键事实不知情来看，本案证据已经证明了其主观上并无诈骗的犯罪故意。

本案证据及庭审情况已经充分证明了陈某客观上并无诈骗的行为、主观上也无诈骗的故意（不知情），自然不构成诈骗犯罪，更谈不上构成诈骗罪的共犯。根据共同犯罪原理，只有存在充分的证据证明GM公司的收入来源于诈骗、且陈某对诈骗收入来源知情的情形下实施的相关进账、出账行为才能构成诈骗罪，显然本案并无这样的证据材料，公诉人也没有出示这方面的证据材料。因此，《起诉书》指控陈某为诈骗犯罪的重要组成人员是没有事实依据和法律依据的。

（三）《起诉书》指控王某、林某、陈某春、陈某等17人结伙诈骗他人财物且认定陈某为主犯不能成立

（1）GM公司有合法销售保健品的资质

根据《起诉书》的指控“该特大诈骗犯罪团伙所销售给所有壮阳、丰胸、减肥、增高产品，均不属于药品，不具有治病功效”。

而在案证据显示，GM公司销售的是保健品而非药品，不可混为一谈；《食品安全法》将保健品作为食品的一种特殊类型，将保健食品流通许可纳入食品流通许可范围，按照普通预包装食品经营许可条件核发食品流通许可证，经营项目核定为保健食品。GM公司在取得食品流通许可证的情况下，可以从事保健品销售业务。根据侦查机关向广州市工商局天河区分局调取的关于GM公司相关资料可知，GM公司有营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证等一系列证件，即GM公司是有合法销售保健品的资质的。

（2）《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技术有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品没有事实依据，也没有证据支持

首先，《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技术有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品”，而控方提供的鉴定意见却显示KBL绿茶肉碱胶囊是合格产品；关于武汉市东西湖区食品药品监督管理局出具的《关于“PDF荷香茶”等产品协查函的回复》、湖北HF医药科技有限公司出具的《情况说明》均说明“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”非湖北HF医药科技有限公司产品，但不能据此认定“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”系假冒伪劣产品（因为缺乏这方面的鉴定意见）、也未见合法扣押“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”并送检的证据材料（控方出具的《扣押清单》没有持有人、保管人、见证人签名，不能保证扣押清单的合法性和真实性，更未见其他产品系假冒伪劣产品的鉴定意见。因此，《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及其他公司生产的相关产品系假冒伪劣产品缺乏证据支持。

其次，由于上述保健品系假冒伪劣产品缺乏证据支持，这也从另一方面佐证了这些产品是GM公司通过正规渠道采购（生产厂家三证齐全）的、系合格产品；由于这些产品是合格产品（即便《起诉书》指控所谓“假冒伪劣”产品属实，那也是个别种类，无法替代其他上百种合格销售产品种类，不能以偏概全、以个别取代整体；据此，更佐证了GM公司是一家合法经营的公司，产品上均有正规的生产批文及使用说明书，且包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在虚构产品具有丰胸、增高、壮阳等功效的行为，而且是货到付款，客观上也不可能使客户产生错误认识。所以《起诉书》指控上述被告人“虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效”就没有事实依据，也就不符合“虚构事实并使客户产生错误认识”的诈骗罪犯罪构成。退一步说，即便《起诉书》指控涉案的部分保健品系假冒伪劣产品鉴定意见成立（99%的产品是合格的，个别不影响整体），但由于这些产品是GM公司从三证齐全的生产厂家采购的。根据主客观相统一的刑法原则，GM公司上述被告人也不具有诈骗犯罪的主观故意。

（3）《起诉书》指控回访部被告人虚构总监、主任、老师、专家等权威身份冒充多种角色进行诈骗，将民事欺诈认定为刑事诈骗是不能成立的

民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是以非法占有为目的，这是他们的本质区别。具体到本案，由于产品是合格的（即便控方的证据成立，那也有99%的合格产品），GM公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，那也是民事欺诈，与诈骗无关，更何况这是某些被告人的个别行为，与公司的规章制度是相违背的（公司的规章制度是禁止这么做的）。公诉人将民事欺诈等同于诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。

（四）《起诉书》指控被害人人数和涉案金额中没有提交相关被害人证人证言及司法会计鉴定意见，因此不能作为认定涉案被害人人数和涉案金额的依据

由于《起诉书》指控本案的被害人达47538人，但公诉机关提供的证据材料并没有全部47538名“被害人”的相关资料，而且对涉案金额也没有司法会计鉴定意见，公诉人出示的广东CX会计师事务所有限公司出具的两份《专项审查报告》（不是司法会计鉴定意见），因这两份报告无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性而不能作为定案的依据（在形式上，《专项审查报告》里缺乏委托书和司法会计鉴定的资质证书；在内容上《专项审查报告》无权将法律定性问题“诈骗金额”予以认定、而且嫌疑人名单与陈某无关。因此，《起诉书》指控认定的“被害人”人数和涉案金额系事实不清、证据不足，更缺乏科学的认定依据。

最后，具体到本案陈某，由于其系公司出纳（与其他部门不在同一地点办公），在案证据显示其所接触到的只是与公司财务有关的行为，对公司销售产品的具体名称、性能、销售方式、部分产品是否为假冒伪劣产品等重要事实毫不知情（作为公司出纳，无权力也无义务过问上述事项）；在公司三证齐全的情形下，陈某有理由相信公司是合法运作的。特别值得注意的是：不能以为陈某系GM公司大股东陈某臣的亲戚，又从事财务出纳行为，就简单认定陈某构成诈骗罪，这在逻辑上是不能成立的（在现实生活中，即便是夫妻，一方对另一方所从事行为的不知情现象也是经常存在的；如果控方因直属亲戚关系来判定犯罪的逻辑成立的话，那是不是陈某臣所有的亲戚都有犯罪的嫌疑？和封建社会的株连有什么区别？）。因此《起诉书》指控陈某涉嫌诈骗罪（主犯）纯属主观臆断，既没有事实依据，也没有证据支持。

本案辩护律师在提出上述无罪辩护意见的同时，基于案件具体情况及当事人利益及本人的考虑，亦提出以下几点“骑墙式”的辅助辩护意见：

1.陈某是在侦查机关的通知下自动到案的，到案后实事求是地陈述了其所知道的全部案情，有自首情节；

2.陈某只从事财务出纳工作，拿固定微薄的薪水，没有提成，在本案中起很次要、从属的作用，系从犯；

3.如果法院坚持判决有罪，建议对其判处缓刑或实报实销。

最终，法院采纳了我们的“部分辩护意见”，认定陈某构成从犯，量刑也从指控的十年以上降为三年有期徒刑，达到了比较理想的效果，当事人及其家属没有再上诉。

三、办案总结

对于此类涉诈骗罪共同犯罪指控中主从犯的认定，在司法实务中，既有法院判决认定为主犯的情形，亦有法院判决认定为从犯的情形。但辩护律师应从有利于当事人的角度去辩护。具体到本案，从辩护的角度来看，仿佛直接进行从犯的罪轻辩护似乎更具针对性，但由于从犯辩护往往涉及对指控事实的认罪，反而不利于实现最佳的辩护效果（具体到本案，如果当事人被控管理仓库的事实不经无罪辩护的策略打掉，又没有认定为仅为打工者的出纳，鉴于她与大股东的直属亲戚关系，直接做承认上述事实的从犯辩护，法院判决诈骗罪主犯成立的概率要大很多）；而在论证当事人不构成诈骗罪的前提下，以有一定理据的无罪辩护意见，促使法院发现认定诈骗罪在事实、证据、法律适用上存在的问题，囿于中国国情，即便最终法院做出有罪判决，也更易达到从犯的认定和减轻处罚的判罚。

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