来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-04-17
车冲：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)核心成员
2018年4月15日央视网对以“德州扑克”类游戏APP为平台设立赌博俱乐部进行网络赌博的隐匿的犯罪活动进行了曝光，其中曝光的“扑克部落”、“德州约局”、“扑克圈”、“微赛德州”等以德州扑克为主要赌博方式的软件APP在各大应用商店遭到下架处理，该次曝光的意义在于向人们揭露了隐匿网络中的赌博活动，但是该次曝光也仅仅是揭露了该类赌博活动的冰山一角。
在此之前，各地法院已经对类似的赌博活动进行了判决，如浙江省的“战鱼德州圈”、江苏省的“德友圈”、甘肃省的“BINGODE德州扑克俱乐部”等案件，该类案件的判处，已经形成了可以参照的实务案例，笔者结合自己办理此类案件的经验借此机会对该类案件中各行为人的刑事责任和案件辩护要点进行简要梳理。
一、利用“德州扑克”类平台建立赌博俱乐部的行为应该认定为开设赌场
德州扑克本是采用52张扑克牌，游戏玩家限制在2-9人（占据的位置分别称为：庄家/btn、大盲注/BB、小盲注/SB、枪口位/UTG、关煞位/CO、中间位/MP,或在9人数时添加：UTG+1、MP+1、MP+2）采用底牌（2张）、公共牌（3张、1张、1张）组合，通过现金桌、单桌赛（sng）、多桌赛（mtt）的比赛方式按照组合规则决出胜负玩家的娱乐游戏。在网络赌博犯罪中，这一游戏往往成了行为人利用互联网、移动通讯终端等组织赌博行为所借用的工具。
实务中，将德州扑克用于违法犯罪的模式主要分为两种，第一种即是央视网所曝光的利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的方式进行赌博活动。第二种是自行搭建网络游戏平台，在平台内架设“德州扑克”游戏进行赌博活动。
（一）利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的方式进行赌博活动属于开设赌场行为
在央视曝光的软件中，玩家在注册登录“德州扑克”类游戏APP之后，在APP内部可以通过搜索ID或名称的方式选择所加入的名称各异的“俱乐部”成为会员，如果要在某个俱乐部内参加赌博活动，就需要向俱乐部缴纳费用换取筹码，除了换取筹码还需要向平台购买金币等虚拟币，这样才能在俱乐部所开设的“房间”内上桌。由于俱乐部会根据筹码的大小对“房间”进行等级划分，因此，玩家可以根据筹码的大小，选择房间或牌桌。在牌局结束之后，俱乐部根据玩家输赢情况对玩家的筹码进行结算并进行现金的扣减和返还。
以上赌博活动与合法的“德州扑克”类软件的区别在于，在后者的游戏玩法中，无论是俱乐部抑或是平台所提供的筹码或金币等虚拟币均是与人民币不能进行等值或者按照一定比例进行兑换的，常见的是腾讯游戏推出的“斗地主”游戏中的“欢乐豆”，在牌局的开始或结束的整个过程中，玩家均无法将“欢乐豆”与人民币进行兑换。而在央视曝光的利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的方式进行赌博的活动中，玩家和俱乐部可以实现筹码和人民币的等值兑换，这一做法就使得网络游戏中的“筹码”变成了人民币的等价物，与用人民币进行赌博活动的行为并无区别，由于玩家均不是以“娱乐”为目的，因此，该类行为与以“娱乐”为目的进行带有少量财物输赢的娱乐活动具有本质区别。
在司法实务中，对该类行为的定性早有明确的认定，浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》中明确说明：“网络赌场与传统赌场一样具备赌博犯罪的特征，本案被告人利用网络游戏平台组建‘大白鲨Club’实施赌博犯罪，与传统赌场本质相同，仅将其实质场所转移到互联网、移动通讯终端上，故对各辩护人提出本案应定性为赌博罪的意见不予采纳”。在判决中，合议庭将该类行为定性为开设赌场罪，并对不构成赌博罪的理由进行阐述，明确了该类行为在实务中定性为开设赌场的处理方式。
（二）在自行搭建的网络游戏平台内架设“德州扑克”游戏进行赌博活动属于开设赌场行为
除了上文提及的利用第三方平台进行开设赌场活动的行为类型之外，还存在行为人独自搭建网络游戏平台架设“德州扑克”游戏进行赌博活动的行为类型。在上文提及的模式中，行为人往往是在移动通信端利用APP进行开设赌场的活动，但是在自行搭建的平台中，往往是采用建立专门的游戏网站的方式进行开设赌场活动。行为人通过某某科技公司的名义购买域名、建立网站，并且在网站内架设专门的赌博游戏如“北京PK10”、“时时彩”、“幸运三十秒”“江苏骰宝”等，但是以“德州扑克”玩法居多，在玩家和平台之间以各类虚拟币作为筹码，并通过“中间商”的方式实现筹码和人民币之间的结算。
该类行为属于典型的开设赌场行为，因为完全符合了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第一条的规定：“具有下列行为之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投注的……’”。
在实务中也将该类行为认定为开设赌场行为，以浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10刑终958号《刑事裁定书》为例，其裁定书中明确了上诉人马丹京和陈某设立科技公司架设赌博游戏的行为，其中提到：“被告人马丹京雇佣罗某担任该游戏平台的技术总监，负责整个游戏平台的服务器架设、网络安全防范等技术工作，为了获利，该游戏平台内架设了……赌博游戏，并在游戏平台内设置了‘关牌’、‘德州扑克’等游戏来实现平台内游戏虚拟货币的转账……发展了多名‘银商’向玩家收售游戏虚拟货币……”，根据这一赌博模式，法院在裁定书中明确认定该类行为属于开设赌场：“本院认为，上诉人马丹京利用互联网建立赌博网站，聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。”
二、利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式开设赌场活动中各参与人刑事责任分析及辩护要点
虽然上文提及存在两种不同的开设赌场模式，但在自行搭建的网络游戏平台内架设“德州扑克”游戏进行赌博活动与利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式在各参与人的刑事责任和辩护要点方面高度一致，故在该部分不再对自行搭建的模式进行单独分析。
在利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式中，俱乐部中除了玩家之外，还存在俱乐部的创建者等行为人，该类行为人是开设赌场罪中重点打击的对象，俱乐部中除了玩家以外的人根据分工的不同，往往分为：负责组织策划的人、负责招徕人员的人、出资股东、分红人员、客服人员、财务人员等。
具体而言：
负责组织策划的人：在该类模式中，为了实现开设赌场牟利的目的，必然存在设立俱乐部的行为人，该类人员属于负责组织策划的人。
负责招徕客户的人：在俱乐部设立之后，需要吸引玩家加入俱乐部进行赌博活动，这就需要有人负责招徕客户，招徕客户的方式除了熟人之间相互介绍，更多的是通过建立微信群、论坛发帖、发布广告的方式将俱乐部所在的第三方“德州扑克”APP下载链接、俱乐部ID等信息进行扩散以达到招徕客户的目的，该类人员在开设赌场活动中即属于招徕客户的人。
出资股东/分红人员：在俱乐部开设赌场的活动中，由于需要向玩家提供可兑换的筹码、雇佣他人提供帮助等活动，就需要行为人对俱乐部进行投资，以维持俱乐部的正常运转。因此，向俱乐部投入启动、运转资金的行为人则属于出资股东，由于俱乐部开设赌场的活动主要通过“抽水”、“收门票”、“担保险”、“抽头薪”等方式实现盈利，还存在分取红红利的问题。出资股东往往是红利分取的主要人员，这部分人员一般与负责组织策划的人、负责招徕客户的人高度重合。在该类人员之外，还存在部分客服人员、财务人员一定程度上分取红利的情形。
客服人员/财务人员：在俱乐部开设赌场的活动中，虽然第三方“德州扑克”平台可以通过房间里的“记分牌”对玩家输赢进行统计，但是由于俱乐部收取玩家的人民币主要通过设立的微信群，因此如果有玩家需要将筹码兑换为人民币，需要有专门的人员通过微信、银行转账、paypal、比特币为代表的代币的方式对玩家进行结算，这类负责人员就属于财务人员，而解决俱乐部与玩家之间、玩家与玩家之间纠纷的人员被称为客服人员。
实务中，对以上不同分工的人员在共同犯罪中的地位和作用进行了不同的认定。以浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》为例：“被告人盛林、苏孝臻、陈东瓯、赖一帆等人共同组织策划、招徕人员、共同出资、红利均分，在共同犯罪中均系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林成材、王子豪受雇参与财务管理，在共同犯罪中起次要作用……”。
（一）与俱乐部中的负责组织策划的人、负责招徕人员的人、出资股东、分红人员有关的抽头渔利、赌资、参赌人数、利润分成的认定是各行为人量刑的关键要素
在共同犯罪中，以上几类人员往往在实务中被认定为主犯，承担主犯的责任，在“主犯”的地位难以改变的客观情形下，如何能够根据在案证据提出影响量刑的有效辩护观点则显得至关重要。
具体到开设赌场罪的相关规定而言，以上行为人的行为是否属于“情节严重”则决定了在没有“自首”、“立功”等减轻情节的情况下行为人是否具有在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，处罚金的可能性。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条：“
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。”的规定，在开设赌场活动中，是否构成“情节严重”重点参考的标准是抽头渔利（3万元）、赌资（30万元）、参赌人数（120人）、利润分成（3万元）等标准。因此辩护要点的探讨应该主要集中于此。
1.抽头渔利的辩护要点
在实务中，如果在案证据不能证实行为人存在抽水行为则不仅不能证实属于“情节严重”，更不符合起诉条件。以福建省晋安区人民检察院晋检诉刑不诉[2017]76号《不起诉决定书》为例，在该不起诉决定书中，检察院明确提及：“本案现有证据无法证实被不起诉人吴某某在赌场内抽水，不符合起诉条件。”在利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式中，由于第三方平台“记分牌”主要对于玩家的输赢进行统计，对于玩家的“抽水”需要财务人员通过各种收付款平台进行结算，因此收付款平台中的电子数据就成为了确定抽水金额的关键证据。而我国的法律对于电子数据的收集、审查有着较为严格的规定，在电子数据的提取、复制、固定、复制的任何一个环节出现链条的“断裂”则难以保证电子数据的客观真实，此时在认定行为人的抽头渔利金额时则存在较大的辩护空间。
2.赌资数额的辩护要点
在对赌资数额的认定过程中，除了存在以上提及的“电子数据”的问题之外，与行为人更为相关的辩护要点在于，如何尽可能的降低赌资数额和如何将赌资与合法财产进行分割。在网络赌博中，由于参与人数众多，赌资往往很容易超过30万元的“门槛”，但是并非毫无辩护方向。在利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式中，对于赌资的认定更多的是依靠微信、支付宝交易记录、微信聊天记录、手机截屏、俱乐部账目、被告人供述和辩解、证人证言等证据综合认定，此时就需要将各类证据之间的矛盾、不一致之处认真提取，以求做到金额的降低。另外，对俱乐部账目等电子证据，需要注重审查其是否存在篡改的可能，是否完整，从证据是否符合客观真实性的当面来考虑辩护方向。
根据相关规定，用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，行为人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。由于赌资需要按照规定予以收缴，如果行为人对于赌资账户中的合法资金不能提供证据说明合法来源则存在合法资金与赌资混同而被收缴的风险，此时应注重从资金的来源、入账时间、入账账户、用途等方面提供证据加以证实其属于合法来源。
3.参赌人数的辩护要点
在参赌人数的认定上，“情节严重”的标准是“累计达到120人”，在利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式中，就需要注意俱乐部每天开局的次数、房间数、每桌人数是否有相应的证据加以证实，在“扑克圈”APP中还需要注意不同俱乐部之间的玩家可以对赌的特殊情形，该情形下在计算人数时更为复杂，需要确定在何种时间段，不同俱乐部之间存在跨俱乐部赌博的行为，然后再参照房间、次数等进行参赌人员数量的确定。值得注意的是，如果存在一个俱乐部会员账号由多人使用或者一人存在多个俱乐部会员账号时，则应按照实际人数进行计算。
4.利润分成的辩护要点
该要点的辩护与抽头渔利、赌资数额的要点类似，此处不再赘述。
（二）俱乐部中行为人构成开设赌场罪，但是在共同犯罪中根据分工的不同存在主从犯的划分，依照法律规定客服人员/财务人员存在从轻或减轻处罚、不够刑事处罚的可能
从上文可以看出在实务中，针对不同分工的参与人是具有主从犯的划分的。在辩护工作中，如果能够根据在案证据对行为人在共同犯罪中的分工予以证明则更容易使得辩护观点被采纳，特别是在对于客服人员、财务人员是否构成犯罪的辩护工作中至关重要。
根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第一条的规定：“一、具有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，予以处罚：(一)以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，尚不够刑事处罚的……(四)明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的……”存在开设赌场或为赌博活动的资金、经营管理、费用结算提供条件的行为人不构成刑事犯罪的可能性。因此在辩护工作中应当注重结合在案证据评判案件中的各类行为人是否属于虽有开设赌场行为但不够刑事处罚的情况，更加需要注意的是开设赌场活动中的客服人员、财务人员是否属于提供资金、为经营管理、费用结算提供条件而不够刑事处罚的情形，如果符合该规定，则应该结合在案证据提出无罪辩护的思路和方向，尽可能维护案件当事人的合法权益。
（三）利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式中，第三方平台相关责任人员可能需要承担开设赌场罪共犯的责任
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚”的规定，为他明知他人开设赌场，而提供帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。具体到利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式中，如果第三方平台的工作人员知道其APP内的俱乐部存在开设赌场行为的，而第三方平台对俱乐部不采取相应措施予以阻止开设赌场行为的继续的，则应认定为“明知”，应该按照开设赌场罪的共犯来处理。
实务中第三方平台的明知主要体现在以下几个方面：
1.帮助投放明显具有开设赌场性质的广告的；
2.与俱乐部平台之间存在“利润分成”、“抽头渔利”协议的；
3.第三方“德州扑克”平台的工作人员组建俱乐部的；
4.第三方“德州扑克”平台为俱乐部提供资金收取、筹码兑换等“中介服务”的。
以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对利用“德州扑克”类游戏平台建立赌博俱乐部实施赌博活动的各参与人刑事责任分析及辩护要点的简要梳理，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。