充值看20秒“小黄片”的APP经营者是否构成诈骗罪？

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近期，全国范围内掀起一场打击涉“色情”APP诈骗的热潮，通过各方媒体的报道，一时间“啪啪快播”“星耀女郎”等APP成为了诈骗犯罪的代名词。

一、涉案APP及公司的经营模式

笔者近期阅读了一篇报道，根据该报道及笔者了解的相关案件事实，我们对涉案APP的经营模式和控方的入罪思路有了初步的认知：

标题：色情APP诈骗（广东抓获600余名嫌疑人，涉案金额超1亿）

内容摘要：近日，在公安部的协调指挥下，省公安厅组织珠海、汕头、东莞等11个地市公安机关在北京、辽宁、陕西等13个省区市同步开展“安网20号”打击手机APP新型网络诈骗专案收网行动，成功打掉涉案公司21家，抓获犯罪嫌疑人600余人，冻结涉案金额1亿余元。

经专案组侦查发现，疑似色情APP以播放色情视频（图片）为诱饵，引诱用户充值不断升级会员等级观看更多影片的手法实施诈骗，涉及的APP有“某咻影院”“某动影院”等。用户在浏览网页时，这些有着暴露画面的弹窗广告就会弹出，用一段色情小视频吸引用户下载观看“完整版”。要充值会员才能继续看，每次充值只能看一段，一段只有15-30秒，小视频由服务器自动分配。用户可以从会员一直充值到白金会员、黄金会员、钻石会员、黑钻会员等。

根据上述报道内容，结合笔者近期接受的一起同类案件的委托辩护，我们首先厘清办案机关的入罪思路：

1.涉案公司或网站通过APP，以观看“涉黄”视频（图片）为诱饵，诱导浏览者充值；

2.浏览者充值后，在观看几十秒的“涉黄”视频（图片）后，视频播放中止，再次弹出充值页面提醒充值后继续观看；

3.浏览者每次充值，都无法观看完整的视频，办案机关据此认定涉案公司及人员涉嫌诈骗罪。

笔者认为，在上述入罪逻辑下，涉案公司及人员是否构成诈骗罪，必须以诈骗罪的犯罪构成要件为基础，结合在案证据进行全面的分析与论证。

二、“涉黄”APP诈骗罪指控的辩护思路

诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系。

诈骗罪的指控是否成立，可按照如下逻辑进行判断：

第一，涉案人员实施的行为是否是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为（如不符合则仅仅是民事纠纷）；

第二，被害人交付财物的行为与涉案人员实施的欺骗行为之间是否具有刑法上的因果关系（被害人是否是由于欺骗行为产生错误认识，并基于错误认识而交付财物）；

第三，涉案人员主观上是否具有非法占有目的和诈骗犯罪的故意（区分民事欺诈和诈骗犯罪的关键）。

结合本案的具体案情，上述构成要件的辩护要点在本案中体现的核心事实为：第一，涉案APP是否明确（或明示）充值后可以观看什么样的视频（如观看时间、暴露程度等）；第二，充值者是否观看到了视频，还是根本没有看到；第三，涉案APP提供观看视频的暴露程度，决定了涉案人员是否可能构成其它犯罪（如传播淫秽物品牟利罪）。

根据涉案的相关事实，我们认为，严格依据《刑法》规定及诈骗罪的构成要件，涉案人员的行为并不必然构成诈骗罪，理由如下：

（一）以在线充值的方式获取观看视频资格，是现阶段广泛存在的网络经营模式，该经营模式本身并不存在问题

首先，通过在线充值取得会员资格或具有短时观看视频权限，是现阶段网络上普遍存在的经营模式，该经营模式在内容合法的情况下，本身并不涉及诈骗犯罪（是否成立非法经营罪等较轻的罪名，须结合指控的案件事实、证据进行判断）。

所以，涉案人员通过APP进行网上交易并经营获利，与诈骗罪之间不存在必然的关联。

（二）涉案APP并未明确充值后观看的视频的具体内容，不能以充值者“满意”程度来判断当事人是否存在欺骗事实

从第一个层面来说，当事人不存在欺诈事实

相关报道中指出“点击链接后会短暂出现涉黄露骨的照片或视频，随后便提示需扫描二维码充值成为会员或支付金额后才能观看。”

由此可见，点击链接后形成的视频界面中，并未明确充值后可以观看的视频内容，既没有明确播放什么样的视频（色情程度），也没有说明可以观看多久（视频时长）。在此情况下，APP“仅开放与会员等级相应的区域”并不存在欺诈的事实。

从更深层次来说，即使认定网站暗示充值后可观看具有相当“色情”（现阶段仅能证明图片和视频涉嫌色情，其程度是否达到“色情”“淫秽物品”的标准，还是连“露点”都谈不上，须律师通过会见、阅卷进一步了解情况）程度和时长的视频，进行诱导充值。但在充值后提供了一定的观看权限，虽然未必达到充值者观影的期望值和网站暗示会达到的标准，存在部分欺诈的事实，但APP、网站事实上履行了部分给付（提供观影服务）的义务，不完全履行的行为仍是不构成诈骗罪。

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

故对方在充值后，进入会员界面并获得了一定的观影权限。即使实际获得的观影权限，并未达到充值者的期望值和网站“暗示”的标准，但该行为与诈骗行为之间存在本质区别，即使认定为民事欺诈，亦不构成诈骗罪。

（三）充值者确有观看到相关视频，证明涉案人员向充值者履行了给付义务（提供观影服务），而观看视频时间较短的事实，不足以证明涉案人员构成诈骗罪

前已述及，诈骗罪的立法本意在于惩罚“空手套白狼”式或以近乎不履行的方式，骗取对方财物的行为。

通过媒体报道及各方途径了解，观影者在APP上充值后，涉案平台确实提供了可观看的视频，但播放时间较短。

关于视频播放时间较短的问题，据了解，由于涉案APP自身存在漏洞，且相关杀毒软件会阻碍视频的正常播放，上述客观原因影响了视频的播放时间。关于网站自身存在的问题等客观原因，律师须在进一步了解案件情况后补充辩护意见。

观影者充值后，确系观看到了相关视频，证明涉案人员存在履行对价的行为，并非以完全不履行的方式骗取财物。至于观看时间的长短，一方面充值前网站并未明确会提供多长的视频；另一方面亦受限于APP自身及网络系统存在的客观原因。

故涉案公司事实上履行了提供观影服务的义务，充值者亦观看到了相应的视频，至于视频长短，不能成为认定涉案人员构成诈骗罪的主要事实依据。

（四）重复充值行为与当事人实施的行为之间不具有刑法上的因果关系

相关报道中指出“更新视频播放后，仍会弹出界面继续诱骗事主进行充值。”“反复充值都看不到完整电影”。

首先，笔者认为，在网络充值获取观影权限的经营模式下，网站并未具体承诺充值后的观影权限，涉案人员不构成诈骗罪。同时，充值者第一次充值后观看了部分视频，中断后继续进行充值的行为，更加不能被评价为系受到诱骗而进行充值，其后的所有充值行为在主观上完全是出于自愿。

即使认定网站通过暗示、诱导的方式，使充值者误以为充值后可以观看整部影片，但是在首次充值、观看较短时长的影片后，视频播放中断，网站再次弹出充值界面时，从正常人的角度，充值者完全能够认识到一次充值仅能获取部分观影权限，包括可以观看视频的时长、内容等，此时仍然进行充值的，充值者事实上是认可了网站关于一次充值仅获得几分钟观看权限的设定，充值者主观上并未产生错误认识，充值行为是在知情的情况下自愿给付，应当视为双方对观影内容、时长等均达成合意，不构成诈骗罪。

（五）涉案人员主观上系为了通过运营APP经营获利，经营获利的目的与“非法占有目的”之间存在本质区别，不符合诈骗罪的构成要件

诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，同时要求行为人主观上具有“非法占有目的”和诈骗犯罪的故意。

在司法实务中，不能将涉案人员“赚钱”的目的等同于非法占有目的，认定主观上的非法占有目的，不仅是基于当事人的口供，更重要的是通过涉案人员实施的客观行为以及在案证据予以证明。

根据媒体报道的相关事实，涉案APP、网站在对方进行充值后实际上提供了观看视频的部分权限等事实，能够证明上述APP属于网络经营的平台，涉案人员系通过提供观看视频的服务经营获利，与客观上不履行或近乎不履行的方式，非法占有他人财物的目的之间存在本质区别。

三、此类案件委托律师时应注意的事项

1.新型企业及其经营模式涉嫌诈骗犯罪的案件，对传统的诈骗犯罪的构成理论、典型的诈骗罪的行为模式皆产生冲击。实务中，该类经营模式到底是合法的经营行为、民事欺诈行为还是诈骗犯罪行为，甚至连最终作出判决的法官都未必完全厘清。

此类在定性上存在争议的案件，律师如何基于案件事实、在案证据充分论证涉案行为与诈骗犯罪之间的区别，往往会影响、甚至决定了办案机关的最终定性。

2.由于涉案范围广、人数众多、影响大（笔者引用案例系公安部督办的跨13省、涉案人员达600人、涉案金额超过1亿的全国性重大刑事案件），此类案件并不是“关系”所能够搞定的，任何律师声称可以通过“找领导”“走关系”帮忙摆平都是极其不负责任的举动。

全国性重大刑事案件，唯有专业的刑事辩护律师，综合全案事实与证据，从法律、法理、判例上充分论证当事人的无罪事由，与办案机关据法力争、据理力争，才会真正地帮助到当事人。

3.对于此类案件，被控共同犯罪的嫌疑人、被告人之间利益攸关（尤其是涉案企业的主要负责人），由于案件事实的紧密联系，可谓“一损俱损、一荣俱荣”，那种试图通过推脱责任的方式追求自身无罪或罪轻的结果，只会让办案机关各个击破，分别落实各自的有罪证据。

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