来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-03-29
李伟：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）毒品犯罪辩护与研究中心秘书长
笔者最近办理的一起涉及贩毒2KG毒品案中，鉴定意见告知“检材（案涉毒品）检出N-异丙基苄胺成分”。N-异丙基苄胺属不属于毒品成分呢？本案应当如何定性？探究这个问题之前，我们先来了解下什么是毒品？
何谓毒品？毒品一般是指使人形成瘾癖的药物，这里的药物一词是个广义的概念，主要指吸毒者滥用的鸦片、海洛因、冰毒等。我国刑法第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
为什么这些药品会使人形成瘾癖的呢？这是因为这些药品对人体的中枢神经有麻醉作用或能够使人兴奋或抑制，连续使用会产生依赖性，进而形成瘾癖。毒品依据流行的时间顺序，可分为传统毒品和新型毒品。传统毒品一般指鸦片、吗啡、海洛因、大麻、杜冷丁、古柯、可卡因、可待因、那可汀等流行较早的毒品。新型毒品是相对传统毒品而言，主要指冰毒、摇头丸、K粉、咖啡因、三唑仑、羟基丁酸、安纳咖、氟硝安定、麦角乙二胺(LSD)、安眠酮等人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品。
目前最为流行的是冰毒，即"甲基苯丙胺"，外观为纯白结晶体，也被称为"冰"。冰毒对人体中枢神经系统具有极强的刺激作用，吸食后会产生强烈的生理兴奋，精神依赖性很强。司法实践中，贩卖毒品案件中以贩卖冰毒居多。毒品犯罪案件对毒品成分进行鉴定是毒品案件中必不可少的一个环节。特别是重大贩毒案件跟是如此。虽然刑法第357条第2款规定毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。但是，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出：“涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”经鉴定查明，毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。毒品一旦被测出含有毒品成分的话，根据刑法第347条之规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少都要被追究刑事责任。
那么，鉴定意见显示“从检材中检出N-异丙基苄胺成分”该如何定性被检测的“毒品”呢？
换句话说“N-异丙基苄胺”属于毒品成分吗？
答案是不属于。
N-异丙基苄胺和甲基苯丙胺是同分异构体，分子量相同，且也是仲胺，因此N-异丙基苄胺和甲基苯丙胺外观非常相似，都是白色晶体，熔点和物理性质相似，但N-异丙基苄胺无刺激或兴奋作用，并不属于毒品。如果毒品贩卖（含走私、运输、制造毒品）案件中，案涉毒品的鉴定意见是：“检出N-异丙基苄胺成分”。那么可以断定案涉毒品是假毒品。
假毒品案应如何定性？
如果贩毒者对毒品成分并不知情，也即自己都不知道贩卖的是假毒品。此时依据传统的犯罪未遂理论，此种情形属于犯罪未遂。我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”不知是假毒品而进行贩卖，这种贩卖的方法不可能使犯罪达到既遂的情况，属于方法不能犯未遂。对于未遂犯，《刑法》第23条第2款之规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
需要指出的是，传统的犯罪未遂理论采取了抽象的危险说，只要行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危险行为，就成立未遂犯。它不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。例如，甲想杀乙，本想使用砒霜，但由于认识上的错误使用了白糖，乙吃后没事。A没有杀人的故意，将白糖给B吃，B吃后无事。依据传统犯罪未遂理论，甲成立故意杀人犯罪未遂，而A不构成犯罪。从客观上看，甲和A的行为完全相同，都没有导致他人死亡的危险性，只是甲有杀人的故意而A没有，但甲构成犯罪而A不构成。这就有主观归罪之嫌，有学者对该理论不予认可。
著名刑法学家张明楷教授指出，“为了实现法益保护目的，同时保障国民的自由，必须贯彻客观的未遂犯论。”客观行为没有侵害法益的任何危险时，应认定为不能犯，不以未遂犯论处。他指出，“误将面粉等当作毒品出售的，属于不能犯，不成立贩卖毒品的未遂犯”（张明楷著《刑法学》法律出版社（第五版）第359页）。
我们认为，依据张明楷教授的理论，将“N-异丙基苄胺”制成的毒品而予以贩卖的应当属于不能犯，而非“犯罪未遂。”因为将这种不含毒性的物品予以贩卖，永远也不会侵害人民的身体健康，不会侵害国家对毒品的管制制度，不会侵害刑法所要保护的法益。
但是鉴于我国目前的司法实践，对此类行为不予犯罪论处很难做到，但是无论如何，不能犯的理论的确为刑事辩护律师对此类案件的辩护提供了一个新的方向。
如果行为人明知“毒品”成分是N-异丙基苄胺，而仍然将其作为毒品而予以贩卖，此种情形具有欺骗他人的故意，符合诈骗他人财物的犯罪形式，可以成立刑法第266条规定的诈骗罪。根据刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，诈骗罪处罚的程度与诈骗金额的大小密切相关。
综上， N-异丙基苄胺并不是毒品成分，不会和其他毒品一样对人民的身心健康造成威胁，对其贩卖也不会侵害国家对毒品的管制制度。但是任何人如果想利用其和冰毒相似的特点去跨越法律的边界为自己谋私利，也仍将受到法律的制裁。
(广强律师事务所刑事律师暨毒品辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2018年3月29日）