论行政机关的形式审查与诈骗犯罪的关系——贾慧平律师

 贾慧平：广强律师事务所副主任、高级合伙人、金牙大状学院院长暨职务犯罪辩护与研究中心首席律师。

诈骗刑事犯罪是当下中国社会中出现频率最多的财产犯罪之一。由于受中国刑法对诈骗刑事犯罪的相关规定粗疏之原因影响，导致诸多的诈骗刑事犯罪司法认定存在极大的混乱，尤其是行政机关在对某些涉及到政府奖励事项进行形式审查过程中所出现的诈骗犯罪问题。笔者以自己所亲自办理的一起诈骗犯罪案件为视角对行政机构的形式审查行为进行了研究，以检讨行政机关的形式审查行为与诈骗犯罪成立的关系。

一、案情摘要：

某市人民检察院指控：2015年10月，被告人刘某等人通过互联网了解到某省某市政府出台采购贸易出口奖励的相关政策，刘某等人研究了政府奖励政策并预谋在某市注册成立空壳公司（无实际经营地址、无实际经营工作人员、无实际经营业务）并采用租用货物、循环出口的方式实施诈骗采购贸易出口奖励金的犯罪。被告人刘某实施犯罪的具体步骤如下：1、刘某等人在某市租用仓库并先后使用其亲友身份证注册成立某市某某公司等多家企业；2、刘某在张某的仓库租用手表表栓、手机显示屏等货物，安排李某联系物流公司将租用的货物发往某省某市；3、何某查收货物后，按照刘某的要求安排王某对货物进行装卸、整理、拆换包装；4、刘某等人以虚假采购的方式将租用的货物出售给自己控制的某市某某公司等4家企业，由何某将虚假的采购情况录入某市政府行政服务中心的市场采购贸易系统；5、刘某安排何某联系某市某某商务进出口服务有限公司代理出口或通过某市某某公司等多家企业以代理出口的方式将虚假采购的货物通过某市某某公司报关出口至香港指定地点；6、刘某等人租用的货物抵达香港后，由李某等租货的仓库人员联系提货并安排“水客”将货物背回深圳的仓库；7、刘某安排赵某使用QEEON ROURS LIMITED等香港离岸公司的银行账户将其购买的美元汇至其控制的郑某名下的银行账户，完成虚假的美元货款的资金流转；8、刘某等人通过多次租用货物，虚假采购 、循环出口增大出口数额，再安排何某使用海关出口数据、美元结汇数据到某市政府行政中心申报采购贸易出口奖励；9、某市政府行政中心按照市场采购贸易的标准（有外汇结算凭证的，出口一美元奖励0.25元人民币，没有外汇结汇凭证的，出口一美元奖励0.18元人民币）向刘某等人控制或联系的某市某某公司等多家企业发放出口奖励金。2015年12月至2016年7月期间，被告人刘某等人通过租用货物、虚假采购、循环出口的方式出口货物2000余笔，共计3亿余美元，刘某对其中的1700余笔共计2亿余美元的出口数据进行了申报，诈骗某市政府行政服务中心采购贸易出口奖励金共计3000余万元，其中300余万元既遂，2000余万元未遂。

二、对某市行政服务中心行政审查行为的检讨。

（一）本案有必要确定某省某市行政服务中心对被告人刘某报送领取政府奖励金的材料所进行审查的行为是属于形式审查行为还是实质审查行为。

笔者认为，如某市行政服务中心的审查行为属于形式审查行为，那么，被告人刘某等人的行为则不构成诈骗犯罪。

从法理上来讲，某市政府行政服务中心的形式审查行为明显不属于诈骗犯罪中的认识事实错误行为——犯罪构成要件之一。因为该审查行为人必须依据某市政府所制定的相关流程进行审查，审查行为人本身不具有自己的主观能动性、随意性，更不受被告人刘某所实施欺骗行为之影响。某市政府行政服务中心的行政审查行为之定性对于认定被告人刘某所实施的行为能否构成诈骗罪至关重要，故，笔者认为，此处非常有必要清晰某省某市行政服务中心对被告人刘某报送的申请外贸采购政府奖励资金材料进行形式审查的全部具体内容和流程。

该市政府行政服务中心的审查内容和流程如下：首先，商户在从事市场采购贸易出口货物时，需到市场采购贸易综合管理系统中进行备案，备案通过后，商户取得市场采购贸易综合管理系统的账户和密码。其次，商户在市场采购贸易综合管理系统中录入出口货物详情，提交市场管委会，管委会核实通过后，商户与外贸公司签订代理协议并提交到在系统中备案的外贸公司，外贸公司制作报关需要的电子版合同、装箱单、发票，后提交货物代理公司进行报关出口，货物代理公司需要将货物运输到海关监管区进行报关出口，海关监管部门负责对出口货物进行查验，查验合格后，货物出口，货物出口后，外贸公司进行免税管理申报并进行结汇；第三，商户向行政机构提供货物出口结汇明细表、报关单的原件及复印件、银行收结汇单的原件及复印件、提交资料真实性承诺书，行政机构工作人员根据商户提供的品名、规格、材质、图片等资料，对出口货物通过公共交易网站进行核查价格，通过后，在市场采购贸易综合管理平台中对商户出口货物详情进行核实，审核通过后，行政机构工作人员制作市场采购贸易外贸奖励审批单，由各级部门领导审批签字确认，最后行政机构工作人员按照已结汇的货物奖励标准向商户发放奖励金。以上便是某市政府行政服务中心进行审查的全部内容。

由以上某市行政服务中心的审查内容和流程可见——某市行政服务中心的审查行为确属于形式审查无疑。何为形式审查，是指行政机关仅对申请人的申请材料的形式要件是否具备进行的审查，即审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、合法性不作审查。

由此可见，某省某市行政服务中心对被告人刘某所提交的海关数据、结汇数据进行审查的行为确属形式审查行为。

（二）某省某市行政中心的形式审查的行为不属于诈骗罪的认识错误行为。

根据刑法理论，被害人产生认识错误指的是由于行为人的欺骗行为使得被害人对事实判断产生偏差，在这种错误认识的基础上，将财物按照行为人的意志加以处理。由此可见，行为人的欺诈行为与被害人陷入认识错误具有直接的因果关系，两者的发生存在内在紧密的逻辑关系，在两者之间不能存在另外环节。被害人“自愿”交出财物，这种“自愿”其实是违背被害人真实意思。被害人的认识错误是基于行为人所实施的欺骗行为，如果行为人所实施的欺骗行为没有使对方产生认识错误，那么即使实施了欺骗行为，也不构成诈骗犯罪。一般而言，诈骗犯罪的受骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人，以上案例中的被害人指的是某市政府行政服务中心的工作人员以及在审批单据上签字的各级领导。

由以上对全案事实的分析可以判断，某市行政服务中心的形式审查行为是严格按照某市政府制定的规章依法进行，明显不属于某市行政服务中心工作人员的认识存在错误的情况。

（三）某市行政服务中心的形式审查行为与被告人刘某等人构成诈骗犯罪的认识错误——构成要件之一无任何关联关系。

从犯罪的三阶层理论来检讨，被害人由于行为人的欺骗行为陷于认识错误而处分财产是诈骗犯罪成立的构成要件。本案中所存在的问题是，某市政府行政服务中心在对被告人刘某报送材料进行审查的过程中，完全是依法依规进行审查，其对被告人刘某报送的所有资料进行形式审查行为并不存在认识错误，某市政府行政服务中心的形式审查行为是其将政府奖励资金支付给被告人刘某设立公司的最关键一环，由审查的流程和内容可见，该形式审查的行为不属于被告人刘某所实施的行为构成诈骗罪的构成要件。某市行政服务中心对刘某报送的资料进行行政审查的行为属于政府行政监管程序的漏洞，被告人刘某等人所实施的行为因不符合诈骗犯罪案件的构成要件要求而不构成诈骗犯罪。

（四）被告人刘某的行为与某市政府行政服务中心的形式审查行为不具有引起与被引起的逻辑关系。

由于某省某市的外贸采购奖励政策的出台，导致了被告人刘某在研究该政策存在某种制度漏洞后才实施相应的行为以获取政府奖励资金。从诈骗犯罪的构成要件来看，被告人刘某的行为与某省某市出台的外贸采购奖励政策不具有引起与被引起的内在逻辑关系。某市政府出台相应的外贸采购政府奖励政策在前，被告人刘某预谋以及实施的行为在后，被告人刘某实施相应行为的发生顺序不符合诈骗犯罪的构成要件要求：行为人实施欺骗行为——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人存在财产损失。

（五）从本案事后诈骗犯罪的被害方进行检讨，某市政府行政服务中心对被告人刘某报送申请政府奖励政策文件进行形式审查的相关工作人员并未以玩忽职守罪被追究法律责任。

如果被告人刘某等人的行为被认定为诈骗犯罪，意味着某市政府行政服务中心工作人员属于陷入诈骗“错误认识”的对象，对于数额如此巨大的诈骗犯罪，依法应当根据中国刑法第397条的规定以玩忽职守罪来追究相关人员的刑事责任。正因为某市政府行政服务中心的审查行为属于形式审查的行为，法律并未赋予其对被告人刘某所设立公司报送的海关数据与外汇结汇数据等文件进行实质审查的义务。因此，某市政府行政服务中心工作人员的形式审查行为不属于诈骗罪的认识错误而未被追究刑事责任。

（六）从本案被害方某市政府行政服务中心的应保护性与需保护性来考察，被害方某市政府行政服务中心不应当是刑法的保护对象。

诈骗犯罪属于互动式的犯罪，某市政府行政服务中心作为国家机关序列单位，其工作人员均具有高等教育背景，比一般社会公众拥有更高的政治觉悟和自我保护能力，其代表行政机关的履职行为足以保护其刑法法益，诈骗犯罪的行为人一般难以实现针对国家机关的诈骗目的，然而，刑法对诈骗犯罪的处罚对象一般是针对诈骗犯罪分子实施的复杂、不容易发现的欺骗行为，现行刑法基本没有规定被害人是政府的诈骗犯罪。

本案存在的另外一个重大问题是，某市政府所制定的外贸采购奖励政策存在严重的不科学性。政府制定的经济政策应当属于宏观调控，不应当对具体的市场经济行为进行干预，采购出口的行为属于市场行为，本身受市场调节，政府不应当进行干预。某市政府制定的外贸采购贸易奖励政策本身即属于政府干预经济发展的具体政府行为，从其所取得的成果来看，明显属于失败的一项政策，属于破坏市场经济发展的错误决策行为，其应当不具有刑法保护的必要性与必须性。

作为政府部门，任何一项政策的出台均必须应当具备科学性与完整性，不能存在制度上的任何漏洞。由此可见，对于政府的行政审查行为更应定位于实质性审查，正是由于政府政策实施的漏洞导致了国家财产的损失，更导致其本身不具有刑法所保护的必要性与必须性。

综上所述，行政机关的形式审查行为因其不具备诈骗犯罪案件之因认识错误而处分财产的行为特征，故其审查行为不符合诈骗犯罪案件成立的构成要件要求，行为人利用行政机关进行形式审查行为的制度漏洞所实施的导致国家财产损失的行为不应被认定为诈骗犯罪进行处罚。

二0一七年十月二十五日于广东广强律师事务所

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