诈骗类犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证

广东广强律师事务所刑事律师肖文彬 

无论是刑事诉讼还是民事诉讼，质证(对对方证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面

(如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则)进行质疑、反驳、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的)皆是诉讼程序中一个非常重要的环节，尤其是做无罪辩护的刑事案件中，能否对控方(公诉方)提交的证明被告人有罪、罪重、数罪的证据进行有效质证直接关系到辩护工作的成败(笔者在办理刑事案件中，发现部分辩护律师重发问、重辩论，轻质证，甚至没有质证，这是本末倒置的做法。如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议的话，那无罪辩护的基础何在?除非控方的证据在法律定性上不构成犯罪，否则前面的发问和后面的辩论都是苍白无力、言之无据的)。而作为控方证据的鉴定意见常常扮演着“证据之王”的角色，能否对控方鉴定意见进行有效质证，直接影响到案件的走向和对被告人的定罪量刑。鉴于此，笔者以自身亲办的一起涉案金额几千万的“保健品诈骗案”为蓝本，以案中的两份《专项审查报告》(公诉方以此报告作为指控涉案人员和涉案金额的鉴定意见，以下简称《审查报告》)为基础，解析辩护律师是如何对这两份《审查报告》(鉴定意见)进行有效质证的。刑事辩护的原理是相通的，这种对鉴定意见的质证方法是可以推及到集资诈骗、金融诈骗、合同诈骗等诈骗类犯罪案件甚至其他刑事案件当中。

在笔者承办的这起“保健品诈骗案”中，在法庭调查阶段，公诉人出示了广东CX会计师事务所有限公司(以下简称“CX会计师事务所”)出具的两份《审查报告》，试图以此两份鉴定意见来作为指控涉案的被告人名单及涉嫌诈骗金额的有力证据。为此，笔者作为某被告的辩护人，为维护其合法权益，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》(以下简称《刑诉解释》)第八十四条的规定，对鉴定意见着重从以下方面审查其内容：(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠;(四)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;(七)鉴定意见是否明确;(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联;(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。而且根据《刑诉解释》第八十五条的规定，鉴定意见具有下列情形之一的，属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。据此，结合其他相关法律，笔者在法庭上对这两份《审查报告》发表了如下质证意见：

一、CX会计师事务所作为鉴定主体，没有侦查机关的委托授权

根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。而在这两份《审查报告》里面，未见(未附有)本案侦查机关与CX会计师事务所签订的司法鉴定委托书，更未见委托书里载明“......委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险......”这些授权内容，因此，不能证明CX会计师事务所的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权，更无法证明CX会计师事务所的这次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。虽然未附有司法鉴定委托书的鉴定意见是属于证据瑕疵，但在没有补正或无法补正之前，仍然不能作为定案的依据。

二、CX会计师事务所不具备司法鉴定的资质和条件

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《司法鉴定管理决定》)、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，方能从事司法鉴定业务。笔者查询了广东省司法厅颁布的鉴定机构名册中并没有CX会计师事务所的名字，CX会计师事务所也没有在《审查报告》中附有《司法鉴定许可证》，因此CX会计师事务所不具备司法鉴定的资质和条件。根据《刑诉解释》第八十五条第(一)项鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

三、《审查报告》中的两名鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件

同样根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，方能从事司法鉴定业务。为此，笔者查询了广东省司法厅颁布的鉴定人名册中并没有上述两名鉴定人员的名字，《审查报告》中也未附有这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》，因此上述两名鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件。根据《刑诉解释》第八十五条第(二)项鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称的，此鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

四、《审查报告》所依托的送检材料、样本不充分、不完整且来源不明

根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。具体到本案《审查报告》，两名鉴定人(实质上不具备鉴定资格)所依据的鉴定材料是一些涉案公司账本、快递单据、银行交易流水明细这些书面材料，未见被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解这些言辞证据(因为这些证据能对不少资金的合法来源作出合理解释)。因此，侦查机关向CX会计师事务所提供的鉴定材料不完整、不充分，导致其后所作出的结论不明确、不科学。另外，上述送检的书面材料未附有相关提取笔录、扣押物品清单，检材来源不明。据此，此鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

五、鉴定意见不明确、不科学，且鉴定事项严重超出该鉴定机构业务范围、技术条件

根据本案《审查报告》的结论，得出了“受害人”报案金额与公司账本、快递单据、银行交易流水明细这些书面材料统计金额不一致的情形，且这种矛盾无法合理排除，无法得出明确、科学的结论(如前所述，这也与没有提供充分、完整的检材有关)。另外，这两份《审查报告》直接将法律问题(刑法定性问题，本应由法院判决认定)“诈骗金额”予以认定，这种超出其专业能力外的越权行为，在内容上彻底否决了鉴定意见的合法性。

六、鉴定意见与案件待证事实没有关联性

笔者发现，这两份《审查报告》(鉴定意见)里，即便其有效成立的话，在其列出的涉嫌实施犯罪行为的人员名单里，并没有《起诉书》所指控的被告人。因此，此鉴定意见与涉嫌被告人是否构成犯罪没有任何关联性。

综上所述，这两份《审查报告》(鉴定意见)无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性、科学性而不能作为定案的依据。根据《刑诉解释》及相关法律规定，此鉴定意见属于绝对排除的范畴，辩护人恳请法庭依法予以排除。

最后，笔者认为，对控方鉴定意见的质证，除了依法逐条在形式上审查其不具备合法性之外，还可以在内容上深入质证，详细论述控方鉴定意见在内容上不具备科学性、关联性、合法性，这就提升了质证的深度与广度，为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的质证基础。自然在办案效果上，有时会出现化腐朽为神奇的功效。

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