来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-10-06
广东广强律师事务所毒品犯罪辩护律师暨毒品辩护与研究中心秘书长 李伟
目录
一、“双套引诱”的概念
二、被“双套引诱”情形实施的毒品贩卖行为下不构成犯罪的法理分析
（一）“双套引诱”不是合法的取证手段
（二）被“双套引诱”所实施的行为属于“不能犯”
（三）“双套引诱”下实施的毒品贩卖行为没有社会危害性，不符合犯罪的构成要件
三、被“双套引诱”情形下实施的毒品贩卖行为不构成犯罪的法律依据参考
四、小结
正文
毒品案件因存在犯罪手段隐蔽性强、流动性强等特点，司法实践中侦查机关往往以诱惑侦查的手段以获得相关证据。但是，诱惑侦查也需要遵循一定的原则及底线，不得以设局陷害诱惑他人犯罪的手段获取“证据”。“双套引诱”的侦查手段既为行为人安排上家提供毒源，又安排下家从行为人手中购买毒品，属于不正当的诱惑侦查手段，应予禁止。使用该种手段查获的案件，法院应判决无罪。
一、“双套引诱”的概念
“引诱”一词，依据词典，字面意义可解释为“指诱导，劝导。通常意为使用施诈手段，使人认识模糊而做坏事。”“引诱”作为一种侦查手段，理论上讲是不正当的。但因毒品犯罪具有特殊性，没有直接的被害人，而且毒品的贩卖极为隐秘，局外的一般人处于不可能知悉的状态，普通侦查手段进行侦破极为困难，在一定条件下使用“内线侦查”方法“引诱”某些嫌疑人贩卖毒品再予以打击是不得已被允许使用的方法。
在司法实践中，“引诱”有“犯意引诱”“数量引诱”等各种“引诱”形式。侦查机关有时会为行为人既安排“上线”提供毒品，又安排“下线”购买毒品，该种手段称为“双重引诱”或“双套引诱”。此引诱方式并不属于不得已的被允许使用的侦查方式，应予禁止。行为人在被“双套引诱”后实施的毒品贩卖行为不构成犯罪，理由如下。
二、被“双套引诱’’情形实施的毒品贩卖行为下不构成犯罪的法理分析
（一）“双套引诱”不是合法的取证手段
前文所述，只有在特定条件下才能勉强使用内线侦查的方法“引诱”嫌疑人实施毒品犯罪行为再予以打击。但是这里的特定条件有如下几点：第一，使用正常的侦查方法无法取证查实。第二，“引诱”的对象必须是合理的被认定为有毒品犯罪嫌疑的人。不得直接诱惑或者安排他人诱惑没有毒品犯罪故意的人实施毒品贩卖犯罪。第三，“引诱”的目的只是为了取得证据。最后，“引诱”不能达到使对方失去自由意志的程度。不得使用“教唆”“强制”“欺骗”等手段。
被“双套引诱”的嫌疑人，需要特情为其安排上家同时安排下家，说明其手中既无毒品又无潜在买家。根本不具有贩卖毒品的故意。因为如果他有此故意的话，他至少会积极寻找毒品来源或去寻找毒品买家。两者都不具备，可以证明其本没有贩毒的故意。此时，特情侦查人员不得引诱此类无贩毒故意的普通人。否则，每个人都将限于被“引诱”的危险中。因此，“双套引诱”无贩毒故意的普通人具有一定的犯罪违法性，相当于“设局陷害”。这种手段严重超越了司法道德的底线，不是合法的侦查手段。
（二）被“双套引诱”所实施的行为属于“不能犯”
1、何谓“不能犯”？
不能犯一般包括三种情形：（1）方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致结果发生。例如，本欲使用毒药杀人，但事实上投放了无害食物（如砂糖）。（2）对象不能，即行为人具有实现犯罪的故意，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。例如，将稻草人当作仇人开枪射击。（3）主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，因而不可能成立身份犯。例如，一般公民以为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。 不能犯的本质缺乏实现犯罪的危险性，是不可罚的，是不构成犯罪的，其本身并不是犯罪的特殊形态。
刑法的旧有学说认为不能犯是未遂犯的一种，此学说是主观主义刑法理论的产物，因容易形成思想犯，会随意扩大刑法处罚范围，不符合刑法谦抑性原则，是不妥当的。该学说已被学界否认。
本文赞同刑法学家张明楷的观点，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认为为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。
2、被“双套引诱”实施的毒品贩卖行为属于“不能犯”
双套引诱情形下实施的毒品贩卖行为是“不能犯”的一种。首先，因“双套引诱”下实施的毒品贩卖交易行为，上线下线都是公安特情人员扮演的，无论行为人采用何种方法都不能实现贩卖毒品的最终目的，不会侵害刑法规定贩卖毒品罪所要保护的法益。其毒品的购买、交付行为都是在公安的控制下完成的，购买、交付的过程都只是侦查机关获取非法证据的一种手段。上家提供毒品的人以及下家购买毒品的人都只是案件的“演员”，不是真正的毒品交易对象，交易的“毒品”只是“道具”，使用这样的方法贩毒，永远不可能实现贩毒的目的，属于“对象不能”的“不能犯”。
另外，在司法实践中，“双套引诱”情形下，“上家”特情人员提供的“毒品”还往往是假毒品或毒品成分含量极低的“伪毒品”，这种“假毒品”无论如何贩卖都不会侵害贩卖毒品罪所要保护的法益，与将面粉等当作毒品贩卖类似，此种情形又属于“方法不能”，属于“方法不能”的“不能犯”。
（三）“双套引诱”下实施的毒品贩卖行为没有社会危害性，不符合犯罪的构成要件
犯罪是侵害法益的行为。一种行为之所以被规定为犯罪，是因为该种行为侵犯了刑法所要保护的法益，具有社会危害性。具有社会危害性是每个犯罪每个罪名必须具有的特征。没有社会危害性就不能认定是犯罪。我国《刑法》第13条后半段”但书”明确规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
毒品犯罪保护的法益就是国家对毒品的管理制度以及公众健康。被“双套引诱”下实施的毒品交付行为，因上家、下家都是公安机关扮演或控制的，交易行为都在侦查人员的掌控之中，毒品的交易不会对国家的毒品管理制度造成实际的危害，其交易的毒品也不可能流向社会，不会被任何人所消费，不会对任何人的健康造成影响。不但“犯罪”永远不能既遂，嫌疑人本身也成为侦查人员制造和破获案件的一个牺牲品。故嫌疑人的贩卖行为（非思想）不可能对社会构成危害。因此，对没有社会危害性的“双套引诱”贩卖行为是不能认定为犯罪的。
三、被“双套引诱”情形下实施的毒品贩卖行为不构成犯罪的法律依据参考
目前，有些侦查机关因法治意识薄弱或基于其他原因在司法实践中还会使用“双套引诱”的侦查手段。目前没有明文的法律规定该种情形不构成犯罪，否则，无本文讨论的必要。
但是，以下法律依据虽未明确规定被“双套引诱”情形下实行的贩毒行为不构成犯罪，却表明了司法机关对“引诱”情形下实施毒品贩卖行为的态度。本文在此呼吁，有关部门应当明令禁止使用“双套引诱”的侦查手段。司法机关应出台具体的法律规范规定被“双套引诱”实施的毒品贩卖行为不构成犯罪。
（1）中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正)
第一百五十一条 【秘密侦查的适用原则】为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。
（2）最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法（2008）324号2008年12月1日)
行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。
(3)公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订) 公安部令（第127号）
第二百六十二条第二款规定：“隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。”
（4）浙江省人民检察院公诉处关于印发《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》的通知（检诉[2006]14号）
六、毒品犯罪中的诱惑侦查问题：
3、行为人没有涉毒行为，纯属特情引诱引发犯罪，是人为制造的虚假犯罪行为，不宜认定为犯罪；
四、小结
被“双套引诱”的嫌疑人在案件中的犯意和行为都是在侦查人员及其线人的利诱、唆使、安排下萌生和实施的。这本质上一种人为制造出来的“犯罪”，不是真正原始意的犯罪，不具有可罚性。法律只能处罚自然产生的犯罪，不能人为制造犯罪后再来处罚，执法人员没有诱使犯罪、挑起犯罪的权力。在被“双套引诱”情形下实施的毒品“贩卖”行为是不构成犯罪的。
【关键词】贩卖毒品罪 贩卖毒品罪律师 贩卖毒品罪辩护律师 不构成犯罪 双套引诱
(广强律师事务所刑事律师暨毒品辩护与研究中心秘书长 李伟，完稿于2017年10月5日）