诈骗罪辩护律师：一份打掉诈骗罪阻击盗窃罪批准逮捕的法律意见书

中国诈骗犯罪辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任 肖文彬律师（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 

深圳市人民检察院：

本律师受黄某妻子及其黄某本人的委托、并受广东广强律师事务所的指派，在黄某涉嫌盗窃罪（2017年5月17日深圳市公安局是以诈骗罪对黄某进行刑事拘留的，辩护人于2017年6月8日分别向深圳市公安局与贵院出具了黄某不构成诈骗罪的法律意见书，2017年6月16日深圳市公安局遂改变罪名以盗窃罪向贵院提请批准逮捕——诈骗罪已被辩护人打掉）一案中，担任黄某的辩护人。接受委托后，辩护人多次前往深圳市第一看守所会见了黄某，详细了解了本案的相关情况，现综合本案的具体情况及相关法律规定，辩护人认为：

一、本案现阶段并无充分的证据认定黄某有实施盗窃的行为（即秘密窃取他人财物的行为），更无充分的证据认定黄某有盗窃的主观故意。

二、即便侦查机关到时能收集到充分的证据，黄某的行为在法律上也不符合盗窃罪的构成要件。

三、黄某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为。

具体理由如下：

一、本案现阶段并无充分的证据认定黄某有盗窃的行为（即秘密窃取他人财物的行为），更无充分的证据认定黄某有盗窃的主观故意

根据现阶段会见所了解的事实，本案目前的证据材料主要是黄某的部分供述与辩解、TF宝支付平台的报案情况、侦查机关登录黄某网上账号打印出来的充值、提现记录、银行流水（收集程序的合法性值得质疑）等。但缺乏境外“被害人”YG娱乐、YB娱乐、YY娱乐、YC娱乐、YTH东南亚这五个网站提供的相关言辞证据与实物证据来佐证，也缺乏对网上充值、提现记录、银行流水等电子证据或实物证据的鉴定意见（未见侦查机关将上述证据材料向黄某进行出示与辨认，并未见征求其意见），因此，由于欠缺上述定罪的关键证据（更无充分的证据来证明黄某实施了盗窃犯罪的“秘密窃取”行为）。使得本案定罪的证据材料远远未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准（也不能排除有可能系黑客所为）；而现有的证据材料，例如黄某的供述与辩解反映出其客观上并没有实施秘密窃取他人财产的行为（其行为应定性为不当得利行为，详见后面第三部分的论述），主观上也无盗窃的故意（详见后面第二部分的论述）。据此，本案侦查机关指控认定黄某构成盗窃罪的证据严重不足。

二、即便侦查机关到时能收集到充分的证据，黄某的行为在法律上也不符合盗窃罪的构成要件

根据现阶段会见所了解的事实，我的当事人黄某是2017年5月5之后在YG娱乐、YB娱乐、YY娱乐、YC娱乐、YTH东南亚这五个境外网站从事网络赌博行为时无意发现IE浏览器的插件漏洞，这个插件会自动拦截这些网站发出来的充值信息，而充值信息里就有黄某所充值的金额，而黄某是利用网上插件自身的漏洞而修改充值金额的。由此可见，目前可以确定的事实是：1.黄某是正常登陆IE浏览器进入上述网站的，黄某并没有设置任何程序（含恶意程序）；2.黄某登陆上述网站、登录以前自己注册的账号后，就像往常一样，IE浏览器会弹出一个插件，这个插件会自动拦截这些网站发出来的充值信息（赌博之前需要向上述网站充值），而这个插件的弹出及插件的自动拦截功能也不是黄某设置的（据辩护人会见黄某时得知，黄某是不懂计算机网络技术的），3.黄某只是无意发现上述插件的漏洞、进而利用其漏洞而修改充值金额的（上述漏洞的设置不排除是网络黑客所为）。

因此，首先，根据上述事实，我的当事人黄某在客观上并没有实施任何秘密窃取他人财物的行为，因为在刑法理论上，盗窃罪与其他侵犯财产犯罪最本质的区别在于盗窃罪的犯罪手段是秘密窃取他人财物。因此，行为人是否采取秘密窃取的手段获取他人财物是盗窃罪是否成立的关键。具体到本案，黄某利用现存插件漏洞、修改充值金额的行为，在表面上似乎符合盗窃罪的客观要件，但辩护人认为，由于黄某登录的是平常经常使用的自身账号，没有盗用他人账号，没有采取任何隐秘手段去获取他人财物，因此其行为并不符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征（尤其值得注意的是：不能将黄某利用已存在的网站漏洞行为等同于秘密窃取的盗窃行为，更不能认为当时这种行为没被财物的所有者发现就认定为“秘密窃取”，这在逻辑上和法律上皆是不能成立的，因为民法上的不当得利行为也存在财物的所有者在遭受财物损失时未被发现的情形；同样，民法上的不当得利行为也存在权利人没有“处分”财产意识的情形）。

其次，在主观上，由于黄某是意外发现并实施上述行为的，由此表明其主观上也并不具有盗窃的主观故意；同时辩护人在会见黄某时，黄某还具有向“被害人”筹钱赔偿的打算，据此也表明其主观上并不具有非法占有他人财产之目的（这里的非法占有是指排除权利人所有的意思）。

最后，由于本案 “被害人”财产遭受损失的主要原因在于上述网站插件或系统的自身漏洞（不排除是黑客所为），黄某的行为在导致“被害人”财产损失方面只是起次要作用。因此，黄某的行为与“被害人”遭受财产损失的结果之间并不具备刑法上的因果关系（刑法上因果关系的判断，首先判断是否存在无前者则无后者；在此基础上再进行相当性判断，即通常情况下是否会发生这种结果。具体到本案，如果没有网站插件或系统的漏洞，通常情况下是不可能发生财产损失的结果的）。

综上，即便侦查机关届时能收集到充分的证据材料，但本案无论是从客观上还是从主观上也不符合盗窃罪的构成要件。

三、黄某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为

黄某无意中利用系统漏洞而获利的行为，是属于民法上的不当得利行为。具体理由如下：根据《民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”以及即将实施的《民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，以及相关民法理论，不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方遭受损失；取得财产利益与所受损失之间有因果关系（民法上的因果关系）；没有法律上的根据。具体到本案，黄某在网络充值过程中，无意中发现系统漏洞而获利的行为，确实是没有法律上（含合同约定依据，这里的法律是指民事法律，但不符合刑法的相关规定）的依据，确实造成了境外网站的一定损失，也具备一定程度上的因果关系（指民法上的因果关系，条件关系），因此，本案完全符合民法上不当得利的构成要件。根据民事法律、罪刑法定原则以及刑法的谦抑性，境外遭受损失的网站完全可以通过民事途径（调解、仲裁、民事诉讼）去解决，而不应诉诸于刑事途径。

综上所述，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百四十三条：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（一）不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的；（二）具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的”的规定，辩护人认为，本案因现阶段并无充分的证据认定黄某有实施盗窃的行为（即秘密窃取他人财物的行为），更无充分的证据认定黄某有盗窃的主观故意；即便侦查机关到时能收集到充分的证据，黄某的行为在法律上也不符合盗窃罪的构成要件；黄某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为等因素，结合本案系新类型的境外网络案件，难免在法律适用上存在错综复杂的疑难情形，为防止冤错案件及错案终身追究责任的发生，辩护人恳请贵院依法对黄某作出不批准逮捕的决定。谢谢！

此致

深圳市人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

肖文彬 律师

2017年 6 月18 日

肖文彬律师，诈骗犯罪辩护律师，曾于北京执业六年，现任广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任。肖律师擅长于承办刑事大要案（重大、复杂、疑难的刑事案件），尤擅长于承办全国性重大合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件。详见肖文彬律师新浪博客。肖律师承办的部分经典刑事案件：

◆2009年度北京周某故意伤害案（致人重伤，缓刑）

◆2009年度中纪委交办的原北京军区后勤部副部长、中房投资控股有限公司总经理冀某某挪用公款案（轻判）

◆2011年度公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗案（无罪）

◆2012年度公安部督办的郭某某涉嫌冒充上将招摇撞骗案（无罪，实报实销）

◆2013年度天津王女士涉嫌故意杀人案（轻判，将重罪变成轻罪）

◆2014年度赵某涉嫌诈骗案（无罪）

◆2014年度高某职务侵占案（轻判）

◆2014年度东北于某涉嫌盗窃、买卖国家机关证件案（取保候审）

◆2014年度河南洛阳张某涉嫌组织、领导黑社会性质组织案（轻判）

◆2015年度衡阳凌某涉嫌北京医托诈骗案（取保候审）

◆2015年度邓某组织、领导传销案（轻判）

◆2016年度石某涉嫌特大股权转让诈骗案（无罪）

◆2016年度瞿某涉嫌特大保健品诈骗案（主犯变从犯最轻判处）

◆2016年度黎某涉嫌特大票据诈骗案（正在办理中）

◆2016年度最高院指定管辖的孙某涉嫌特大合同诈骗案（发回重审）

◆2017年度深圳靖某涉嫌特大跨国网络诈骗案（打掉诈骗罪）

◆2017年度公安部、最高检督办的詹某涉嫌特大出口奖励诈骗案（正在办理中）

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