合同诈骗罪辩护律师：“一房二卖”一定构成合同诈骗罪吗？
来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-09-30
陈琦：广强律师事务所刑事律师暨贪污贿赂犯罪、商业贿赂犯罪辩护与研究中心秘书长
所谓“一房二卖”是指房屋所有人将同一房屋先后出卖给不同的买受人(可能存在两个以上的买受人，但本文概括称为一房二卖)。一房二卖的情况下，由于出卖人往往已经收取了二个买受人部分或者全部的购房款，而事实上却不可能同时满足所有买受人的购房需要，加上如今房市价格高企且波动大，买受人在付出高额房款后却得不到房子，往往会产生强烈的被骗情绪，从而向公安机关控告出卖人，指称其涉嫌合同诈骗罪。
在百度搜索引擎上输入关键词“一房二卖被判合同诈骗罪”得到的结果有16000多个，从中可以发现2010年以来一房二卖的行为被认定构成合同诈骗罪的情况屡见报端。
另外，一房二卖所涉及的价款往往高达数十万至数百万，一旦出卖人被认定构成合同诈骗罪，则往往会面临十年以上的有期徒刑以及罚金，直接导致“家破人牢”!因此，房地产开发商、房屋所有者在出售房屋时有必要审慎规定“一房二卖”背后所可能涉及的刑事风险。
从“非法占有目的”角度为被控合同诈骗罪的一房二卖者辩护
虽然《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪明确指出构成该罪必须要“以非法占有为目的”，但被害人和公诉机关往往都会认为出卖人将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖，显然不可能同时满足两个买家的履约要求，这显然是“非法的”;而再次出卖房屋往往是为了能够取得第二个买家的价款，即“占有”，综合起来自然就能得出行为人“非法占有”的目的了。
但是专业的刑事辩护律师应该注意到，在一房二卖的合同诈骗案中，买卖合同等书证反映出来的事实是比较清楚的，因此从事实和证据中分析论证行为人并不具有非法占有故意是辩护的关键点之一，尤其在最高院的指导案例也明确指出一房二卖的行为人必须有非法占有目的才可构成合同诈骗罪之后更应如此(王立强合同诈骗案(第961号)，载于第97辑《刑事审判参考》)。
▌必须正确界分民事纠纷、民事欺诈与合同诈骗罪
一房二卖行为是否全部都具有“欺诈”的成分呢?有“欺诈”成分的一房二卖中，哪些应定性为民事欺诈，而哪些应定性为合同诈骗罪呢?了解这些问题对当事人避免刑事风险、辩护律师制定辩护策略、司法人员正确定性均是必要的。
首先，一房二卖并非全部涉及“欺诈”，只是一般的民事纠纷。例如，房屋所有人甲先与乙签订了A房的买卖合同，乙交纳部分定金后却迟迟未能如约支持房款，甲认为乙已违约，遂将房卖给愿意立即支付全款的丙并办理过户手续，后乙向公安机关控告甲构成合同诈骗罪。这个例子中，甲在取得乙定金时并没有向乙有任何“隐瞒事实或者虚构真相”的行为，而在与丙交易时虽然“隐瞒”了其已经与乙就该房屋签订了买卖合同的真相，但丙没有任何财产损害，根本谈不上受“欺诈”。显然，甲乙之间是纯粹的民事纠纷，谈不上民事欺诈，更谈不上合同诈骗。
其次，民事欺诈与合同诈骗罪虽然同样有隐瞒真相或者虚构事实的行为，但前者隐瞒真相或者虚构事实的目的大多是为了促成交易，而后者则是为了非法占有他人财物。可以这样说，民事欺诈是交易中存在“瑕疵”，而合同诈骗中根本就不存在交易。对此，肖中华教授也曾指出“合同诈骗罪的行为人主观上是以无对价地非法占有他人财物为主观目的的”。
最后，要避免利用刑事手段干预经济纠纷。包括合同诈骗罪在内的诈骗类犯罪，往往涉及到经营不善的企业家或者创业者，“被害人”往往会采用刑事控告的方式来逼债，因而对司法人员能否正确定性案件提出了更高的要求。事实上，公安部先后发布了《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》及《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》等三项通知，最高人民检察院办公厅更是针对合同诈骗案与经济纠纷易混淆的问题发布《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》。
▌如何以“没有非法占有目的”为一房二卖者辩护?
如前所述，对一房二卖行为是否构成合同诈骗罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，但如何能够充分、有理地论证行为人没有非法占有目的呢?
(1)从一房二卖的具体情由上找突破口
除了本身就是为了诈骗的情况，绝大多数房屋所有人是在某些原因下才一房二卖的，而这个具体的情由就是推导出房屋所有人并不具有非法占有目的的线索，往往能够找到辩护的突破口。
例如，甲为偿还银行债务而与乙签订房屋买卖合同，后因丙愿意出的价格更高又另与丙签订该房屋的买卖合同，但该房屋与所得房款却因甲先前的债务而被银行执行，导致甲无法交付房屋和退还房款，乙丙两人认为甲与多人签订买卖合同反映出其没有履约的意图，遂以甲涉嫌合同诈骗罪向公安机关提出控告。
然而通过还原事实和仔细分析，我们能够发现甲另行与丙签订买卖合同的原因在于丙付出的对价更高，对于偿还其债务更有利，而甲在取得乙房款时并没有隐瞒真相或者虚构事实，客观上没有向丙交付是意志以外的原因，从而实现在一房二卖具体情由上否定非法占有目的存在。
(2) 从交房意愿来推断非法占有目的是否存在
一房二卖者是否有交房的意愿、交房的能力，是判断其是否有非法占有目的的重要因素。
前已述明，合同诈骗罪的行为人主观上是“以无对价”的方式来占有对方财产的，即意在诈骗的一房二卖者往往没有交房的意愿或者交房的能力，尤其是没有向第二手买家交房的意愿和能力。
如果说，我们能够证明一房二卖者事实上有向第二手买家交房的能力或者已经交房，最起码有交房的意愿，那么就能有力地说明出卖人并非意图“无对价”地占有对方房款，而只是愿意承担对第一手买家的违约责任来完成“价高”的交易而已。
(3) 从一房二卖者没有逃避责任的表现来否定非法占有目的
将一房二卖的行为认定为合同诈骗，其实并不符合《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪四种明确规定的情形，只能理解为“以其他方法骗取对方当事人财物的”。
然而“以其他方法骗取”并不是可能任意解释的“口袋”，必须与其他四种明确规定的情形相类似，而仔细分析“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”、“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”、“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”和“诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”就能够发现，这些方法都足以表明行为人没有任何履约和担责的意思，因此构成合同诈骗罪的“其他方法”也必须是足以表明行为人没有担责意图的行为。
因此，如果从一房二卖者的整个行为过程看，其并没有任何意图逃避责任的表现，一房二卖事出有因，所得价款也主要是用于维持经营或者偿还债务，只是因为经营不善而导致最终失去履约能力的，可以推断一房二卖者并没有非法占有他人财物的目的。
综上所述，无论是辩护律师还是司法人员在经办一房二案引发的合同诈骗案时，都应审慎认真地思考手中的案子是否属于经济纠纷引发的“伪合同诈骗”。辩护律师尤其如此，特别是在这类事实比较清晰的案件中，更应深入地分析各事实细节所反映出来的情况是否能推断出一房二卖者并没有非法占有的目的，不仅维护当事人的利益，更要像陈瑞华教授所说的使“律师的辩护是对法官最大的帮助”。
▌附最高院指导案例裁判理由摘选：
王立强合同诈骗案(第961号)
——如何准确对一房二卖的行为进行刑民界分
本案争议的焦点是普天大有公司、被告人王立强一房二卖的行为是否构成合同诈骗罪。司法实践中，一房二卖的行为，究竟是属于民法调整范围，认定为民事欺诈，还是应当纳入刑法规制范围，以合同诈骗罪定罪处罚，存在不同认识。我们认为，对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握……
……然而，从人民法院审理查明的事实分析，普天大有公司一房二卖的行为系事出有因，认定该公司在签订有关房屋销售合同时即具有非法占有他人财物的目的，理由不足……
……公司当时面临经营困境，急需资金的原因。普天大有公司这样做，是为了短时间内获取资金，是形势所趋。在其理念中，公司只要维持正常经营，其完全可以通过其他形式偿付唐某的债务，如再通过民事诉讼等方式，确定合同履行的方式以及违约金损失的赔偿等。可见，本案中普天大有公司非法占有的目的并不明显。
基于上述论述，就普天大有公司将与唐某签订的房屋销售合同项下的该3套房屋转卖他人的行为，我们认为，不具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。
(2)普天大有公司不具有非法占有二手购房者财物的目的。普天大有公司将上述唐某用显失公平的违约金作为购房款购买的其公司4套房屋中的3套转卖他人，其主观上具有将3套房屋交付二手购房者的真实意思表示。一般的一房二卖行为人，在签订二卖合同时，不具有向二手购房人交房的真实意思。而本案普天大有公司一房二卖的行为主要针对的是唐某主张违约金过高的行为，即一手购房人……因此，可以基本认定普天大有公司对二手购房者具有交房的真实意思，普天大有公司转卖3套房是为了解决资金困难.而不是出于非法占有财物的目的。
普天大有公司在签订合同时虽隐瞒了部分事实，但不能据此认定其具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。虚构事实，隐瞒真相，是民事欺诈和刑事诈骗的共同手段行为，因此并非只要实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成刑事诈骗。要认定构成刑事诈骗，关键要看行为人是否具有非法占有目的。本案中，在签订房屋二卖合同时，普天大有公司对一手、二手均隐瞒了与另一方签订合同的事实，但这些隐瞒行为是为了顺利签订合同，很显然其如果没有隐瞒与前手已经签订的房屋买卖合同事实，与二手的房屋买卖合同事实上根本不可能签订。然而，经深入分析，这种为了签订合同的隐瞒事实并不意味着必然具有非法占有他人财物的目的，二者在逻辑上不能等同。
……
普天大有公司与后手再次签订房屋销售合同后，并没有将购房者支付的购房款挥霍，或是用于高风险经营以及其他不当、非法用途，而是用于公司经营和清偿所负债务，这恰恰表明其有继续正常经营的意愿和行为……
……如果仅因涉及本案一房二卖的相关债务没有清偿即认定王立强的行为构成诈骗，而已经清偿的债务却不构成诈骗，则有客观归罪之嫌。
……
▌在刑民交叉案件中刑法应尽可能保持其谦抑性
在我国法律体系中，刑法是其他部门法的保障法，没有刑法作后盾、作保障，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。这一定位同时表明，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。这就是刑法理论所主张的刑法的附属性、谦抑性。在经济交往中，在不损害公共利益、集体利益或者第三人利益的前提下，应当尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理、解决纠纷的最大空间，刑法应尽可能保持其谦抑性。