司法实践中“黑社会性质组织”的认定标准

办案律师/作者: 孙裕广 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-09-28


组织、领导、参加黑社会性质组织罪是1997年《刑法》修订后新增的一个罪名,2011年2月25日《刑法修正案(八)》颁布后,关于“黑社会性质组织”的认定需要同时具备以下特征:一、形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;二、有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;三、以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;四、通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序(《刑法》第294条第5款)。

  尽管近年来立法机关和司法机关不断通过立法解释、司法解释、会议纪要等规范性法律文件或审判参考对黑社会性质组织的这“四个特征”进行修正和细化,但由于阐述认定标准时引入了大量过于抽象的“非法学专业”概念,以致在实务中组织性质的认定问题上仍存在模糊且不无矛盾。因此有必要归纳当前司法实践的认定标准,以正确判断涉案的相关组织是否构成黑社会性质组织,进而解决罪与非罪的问题。

  以下立法解释、司法解释、会议纪要、权威解读及审判参考等规定了当前司法实践的认定标准,为便于行文与阅读,对这些文件适用简称:

  根据《刑法》第294条第5款、《立法解释》的规定,黑社会性质组织必须同时具备“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“非法控制特征”。并且在具体认定时,应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害(《2009年纪要》)。从以上规定可知,认定“黑社会性质组织”时,四个特征缺一不可且需相互联系。

  一、关于组织特征的认定

  《刑法》就“组织特征”表述为“形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定”。可以从以下几方面进行理解和把握:

  (一)认定组织特征的必备要件

  1. 有组织存续时间的起点或突出的犯罪活动

  《2009年纪要》认为没有具体的存在时间认定标准,“普通犯罪集团、‘恶势力’团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题,不宜作出‘一刀切’的规定”,认为对组织特征的认定应结合经济特征、非法特征进行审查,这相当于弱化这一要件在认定上的作用。最高人民法院刑三庭在《2009年纪要的理解与适用》提到:“办案时要特别注意审查违法犯罪活动的起因、目的。”但也没有涉及组织存续的认定问题。

  2010年最高人民法院刑三庭法官在《第628号审判参考》中指出:“(组织的存续时间)黑社会性质组织并非一夜之间形成,通常有一个由犯罪团伙发展到犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程,因此,对于组织的存续时间,需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定。”

  《2015年纪要》以黑社会性质组织存续时间的起点或者突出的犯罪活动作为认定组织特征的必备要件,并规定“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。”该会议纪要提供的认定方法如下:(1)根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间进行审查判断;(2)根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大或标志性事件发生时间进行审査判断;(3)根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。以上三种认定方法只要从其一进行分析即可论证此要件。

  2. 具有一定规模和人数,组织成员一般在10人以上

  《2015年纪要》规定:“黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。其中,既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。”

  3. 组织者、领导者明确,骨干成员基本固定,层级和分工比较明确

  《2015年纪要》规定:“黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,并有比较明确的层级和职责分工,一般有三种类型的组织成员,即:组织者、领导者与积极参加者、一般参加者(也即‘其他参加者’)。”

  《2009年纪要》规定:“一些黑社会性质组织为了增强隐蔽性,往往采取各种手段制造”人员频繁更替、组织结构松散“的假象。因此,在办案时,要特别注意审查组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。”

  《第628号审判参考》指出:“(组织的成员)审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者,而且需要查明黑社会性质组织的骨干成员和成员数量,尤其是组建、吸收、网罗组织成员的情况……(组织的结构)审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的领导层级和职责分工,尤其是组织者、领导者的更迭情况,而且需要查明组织成员的内部约定或行为习惯、帮规戒律,尤其是人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况。实践中,并非所有的黑社会性质组织都具有严格的组织纪律和明确分工,有些黑社会性质组织奉行隐形的命令控制链条,因此,需要立足个案具体分析,重点结合组织资金的管理、骨干成员的活动、违法犯罪行为的安排等方面分析组织的结构。”

  (二)认定的参考要件:有成文或不成文的组织纪律、活动规约

  2000年的《司法解释》在表述“组织特征”时将“有较为严格的组织纪律”列为认定要件,但是在2002年的《立法解释》以及之后的《刑法修正案(八)》并没有再作类似规定。两则纪要在措辞方面并没有表明组织纪律、活动规约是认定组织特征的必备要件,在《2009年纪要》中更是规定其仅为“重要参考依据”。

  《2009年纪要》规定:“具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”《2009年纪要的理解与适用》指出:“立法机关仍然认为黑社会性质组织应具有严密性,只是‘不需要必须具有明确的组织名称、纲领、章程、活动规约等’。实践证明,如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理,黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性,从而也难以发挥组织应有的能效……当然,纪律、规约的表现形式多种多样,如:宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等,但如果确实不存在一定的纪律、规约,则案件定性时应慎重。”

  《2015年纪要》也进行了补充规定:“对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。”

  至于什么才算是不成文的规定,《第629号审判参考》中最高人民法院法官在对裁判理由进行评析时,通过列举的方式对不成文的组织纪律进行了阐明,“如服从命令,统一行动,互相包庇,禁止吸毒等”对成员的行为进行约束的规则。

  尽管“是否有成文或不成文的组织纪律、活动规约”仅为认定组织特征的参考依据,但如果确实不存在一定的纪律、规约,将可能影响犯罪组织的定性。

  (三)普通共同犯罪、犯罪集团与黑社会性质组织在组织特征上的区别

  《第619号审判参考》对普通共同犯罪、犯罪集团与黑社会性质组织在组织特征上的区别进行了阐述,要点如下:

  1. 犯罪组织的目的性

  普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动,其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织,但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益,故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益,是为了组织的安全、稳定和发展,最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。

  2. 核心成员的稳定性

  黑社会性质组织为了增强隐蔽性。其外围成员可能会经常更换。甚至会有意地制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象……认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性,只要组织头目和对组织的运行、活动起着重要作用的骨干成员相对比较固定、相互之间联系紧密,则不管其组织结构的外在表现是否松散,均不影响组织特征的认定。

  3. 组织内部的组织性、纪律性

  普通犯罪团伙为了更好地实施犯罪、逃避惩罚。在多次违法犯罪活动中也会总结出自己的经验,但更多的是依靠成员之间的相互配合;对于成员个人的行为,尤其是实施犯罪活动之外的行为,不会进行过多的干涉。实践证明,缺乏内部管理的犯罪组织结构上比较松散,很难发挥出组织的能效,难以坐大成势。而黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程,其间必定有一定的组织纪律、活动规约来确保组织自身的生存和发展。

  4. 犯罪组织的内部分配机制

  普通犯罪团伙通常依据各犯罪人在具体犯罪中的地位、作用来进行分配,且通常在实施每一起具体犯罪后“坐地分赃”,获利后的分配模式相对直接、简单。而对于犯罪所得,黑社会性质组织内部一般会有相对稳定的分配模式,组织成员的收入与各人在犯罪组织中的地位、作用成正比。犯罪所得的分配既包括组织成员的工资、福利支出,也包括组织自身发展资金的支出。

  (四)组织成员的界定

  两则会议纪要以及《2009年纪要的理解与适用》对组织者、领导者、骨干成员、积极参加者和其他参加者的概念进行了定义。

  组织者、领导者,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

  积极参加者,是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。实践中,一些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与,甚至从不参与违法犯罪活动,但这些成员往往与组织头目有着某种特殊关系,相互联系密切。而且,这些成员由于直接掌控着犯罪组织的“生命线”,对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用,理应认定为积极参加者。 需要强调的是,此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项具有“主要管理职权”,且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员,不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。

  其他参加者(一般参加者),是指除上述组织成员之外,其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子;

  骨干成员,是指直接听命于组织者、领导者,并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子,属于积极参加者的一部分。

  但需要指出的是《2009年纪要》与《2015年纪要》就“骨干成员”与“积极参加者”两概念的包含与被包含关系问题上存在矛盾。《2015年纪要》认为积极参加者包含骨干成员,但《2009年纪要》规定“对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员”的表述,则体现骨干成员包括积极参加者。

  二、关于经济特征的认定

  《刑法》就“组织特征”表述为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”。可以从以下几方面进行理解和把握:

  (一)认定经济特征的必备要件

  1. 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益

  《2009年纪要》规定:“黑社会性质组织的敛财方式也具有多样性。实践中,黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益,而且还往往会通过开办公司、企业等方式‘以商养黑’、‘以黑护商’。”

  《第628号审判参考》中法官阐明了经济特征的证明需要立足于组织的收入来源。实践中,黑社会性质组织获取非法收入的主要途径包括:通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取非法利益;通过强买强占、强制入股等方式获取非法利益;通过开办公司、企业等方式边洗钱边获取非法利益,等等。因此,审判机关需要查明黑社会性质组织通过哪些途径获取资金收入,尤其要查明那些貌似合法的非法资金来源。

  2. 具有一定的经济实力,且每一地区应有认定的最低数额标准

  《2009年纪要》规定:“由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同,因此,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”

  《第625号审判参考》中最高人民法院刑三庭法官指出:“考虑到当前我国各地区经济发展的不平衡,不对”经济实力“规定具体数额是符合实践需要的。不过,应当注意的是,没有明确的数额标准并不等于没有要求。对此,要结合不同地区、不同行业的经济发展水平、利润空间等因素,综合评判黑社会性质组织所获经济利益是否足以支持该组织的生存、发展和实施违法犯罪活动。”

  《2015年纪要》一改《2009年纪要》过于含糊的表述,规定:“‘一定的经济实力’,是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括:1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产;2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产;3.组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的‘经济实力’。各高级人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的”经济实力“在20-50万元幅度内,自行划定-般掌握的最低数额标准。”

  3. 将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展

  《第625号审判参考》中最高人民法院刑三庭法官指出:“攫取经济利益,具备经济实力,不仅是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标,而且是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。因此,获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动,历来是认定黑社会性喷组织”经济特征“的重要参考指标。”

  《2015年纪要》规定:“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”只要将所获经济利益部分用于组织或者组织犯罪即可,并不要求黑社会性质组织将获利的全部或绝大部分用于“犯罪再生产”。

  《第628号审判参考》中法官阐明了经济特征的证明需要立足于组织的资金流转。黑社会性质组织并不单纯地通过违法犯罪活动直接获取非法利益,而是将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面,以发展壮大组织;或者将获取的非法收入投入市场,通过各种洗钱手段转化为合法收入;或者用于寻求非法保护,等等。因此,审判机关需要查明组织的资金链条和资金流转情况,重点查处组织涉及的各类洗钱犯罪和职务犯罪,同时,通过查明组织资金的分配情况,还有助于确定各组织成员在组织中的地位和作用。值得注意的是,黑社会性质组织的经济特征体现为一定的经济实力,以支持该组织的活动,但法律并未规定具体的数额要求。

  (二)其他相关问题:黑社会性质组织获取经济利益的手段具有选择性,不论违法与否,实施暴力、威胁与否

  根据《第625号审判参考》,黑社会性质组织既可以通过有组织地实施违法犯罪活动敛财,也可以通过形式合法的经营来获取经济利益。需要注意的是,以暴力、威胁为手段是黑社会性质组织的基本行为方式,但在具体的敛财过程中,并不要求前者中的“违法犯罪活动”都具有暴力性。黑社会性质组织既可以通过抢劫、绑架、敲诈勒索等暴力犯罪获取不法利益,又可以通过赌博、贩毒等非暴力犯罪扩充经济实力。

  (三)黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位在经济特征上的区别

  最高人民法院刑三庭法官在《第627号审判参考》中阐明了黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位在经济特征上的区别:尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别:

  1.成立目的不同。有违法犯罪行为的单位,一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工,但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的;而黑社会性质组织,其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等,均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。

  2.经济特征不同。有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为。对其而言,只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是“以黑养黑”,其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关。

  三、关于行为特征的认定

  《刑法》就“行为特征”表述为“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。可以从以下几方面进行理解和把握:

  (一)认定行为特征的必备要件

  1. 所实施的违法犯罪活动一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征

  根据《2015年纪要》的规定,黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。

  2. 有组织地多次进行违法犯罪活动

  根据《2009年纪要》、《2015年纪要》,“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括以下情形:(1)由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动;(2)由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;(3)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;(4)组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动;(5)组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动,但并未明确予以禁止的,如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用,可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动;(6)由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。

  《2015年纪要》也规定了排除认定为“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”的情形,即违法犯罪活动“确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”

  3. 违法犯罪活动确与维护组织利益相关,才能作为组织犯罪处理

  《2009年纪要的理解与适用》规定:“办案时,还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面进行认真审查,对组织犯罪的范围加以必要的限制。 如果确与维护组织利益无关,则不能作为组织犯罪处理。”

  (二)相关概念的定义

  关于“其他手段”的定义,《2009年纪要》规定:“《立法解释》中规定的‘其他手段’主要包括:以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下,进行所谓的‘谈判’、‘协商’、‘调解’;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。”《2009年纪要的理解与适用》提供了认定“其他手段”的两个标准,一是在实施违法犯罪活动时始终是以暴力、威胁为基础,二是以干扰、破坏正常经济、社会秩序为目的。

  四、关于非法控制特征的认定

  《刑法》就“非法控制”表述为“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。非法控制特征是黑社会性质组织最本质、最核心的特征,正确理解和把握这一特征对于准确认定黑社会性质组织罪具有非常重要的意义。

  (一)认定非法控制特征的必备要件

  1. 在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响

  对于“一定区域”的理解与把握,《2009年纪要》强调“不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断”,该纪要实际上并未明确界定该概念的内涵或外延。《2015年纪要》则对“一定区域”进行了解释,规定:“‘一定区域’,应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对”一定区域“的控制和影响。”“非法控制”并不表现为对一定区域内领土的占领,而是表现为对这个区域内生活的人以及这个区域内的经济、社会生活秩序有了非法的控制和重大的影响。

  对于“一定行业”的理解与把握。两则会议纪要都将“一定行业”认定为,是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动,对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的,同样符合非法控制特征(危害性特征)的要求。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。

  根据《第622号审判参考》对“非法控制”本质上都是指对经济、社会生活的干预和影响,但在程度上是有区别的。“非法控制”,顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度;而“重大影响”,是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度,但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种“重大影响”是通过一系列的违法犯罪活动形成的,具有一定的深度和广度,而非个别的、一时的。在理解和把握上,要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断,而不能仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应。

  2. 通过实施违法犯罪活动称霸一方,而且必然要有犯罪活动

  《2009年纪要》就“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方”规定了八种情形,《2015年纪要》又对此作出补充说明,现整理如下:

  (1)对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑,致使合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过举报、控告等正当途径维护权益。

  (2)对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的。“形成垄断”,是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”,是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力,或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大(最低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定)、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一。

  (3)插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的。

  (4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的。

  (5)干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的。

  第(3)、(4)、(5)种情形中的“造成严重影响”,是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大(数额标准同上)、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一。

  (6)多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的,包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容,或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形。

  (7)利用组织的势力、影响,使组织成员获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;“担任一定职务”,是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。

  (8)其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

  《第622号审判参考》对“实施违法犯罪活动”的“违法”进行了补充说明,即“主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动,如果仅仅是实施了违法活动,而未实施犯罪活动,则不能认定为黑社会性质组织。”

  (二)认定非法控制特征的参考要件:利用国家工作人员的包庇或者纵容

  “利用国家工作人员的包庇或者纵容”,俗称“保护伞”。《执行解释的通知》已明确规定:“根据《解释》的规定,黑社会性质组织是否有国家工作人员充当‘保护伞’,即是否要有国家工作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供非法保护,不影响黑社会性质组织的认定。”《622号审判参考》中亦说明:“‘保护伞’并不是黑社会性质组织的必备特征,它只是黑社会性质组织犯罪实现非法控制的途径之一。根据《立法解释》对黑社会性质组织行为特征的规定,对仅有非法保护而没有违法犯罪的组织,不能以”黑“定性。但反之,如果存在违法犯罪而没有非法保护的,只要具备其他特征,仍然可以认定为黑社会性质组织。”

  五、四个特征的内在联系

  《第625号审判参考》阐明:“黑社会性质组织攫取经济利益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标,而只是其非法控制社会的一个必要步骤。司法实践中,许多黑社会性质组织的经济特征并不是十分典型。因此,在认定方法上要特别注意以”非法控制特征“为核心,用辩证的、联系的观点分析”四个特征“的内在联系。”

  六、防止对黑社会性质组织的降格认定

  《2015年纪要》强调要正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系,认为:“打早打小”,是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击,绝不能允许其坐大成势,而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。“打准打实”,就是要求审判时应当本着实事求是的态度,在准确查明事实的基础上,构成什么罪,就按什么罪判处刑罚。对于不符合黑社会性质组织认定标准的,应当根据案件事实依照刑法中的相关条款处理,从而把法律规定落到实处。由于黑社会性质组织的形成、发展一般都会经历一个从小到大、由“恶”到“黑”的渐进过程,因此,“打早打小”不仅是政法机关依法惩治黑恶势力犯罪的一贯方针,而且是将黑社会性质组织及时消灭于雏形或萌芽状态,防止其社会危害进一步扩大的有效手段。而“打准打实”既是刑事审判维护公平正义的必然要求,也是确保打黑除恶工作实现预期目标的基本前提。只有打得准,才能有效摧毁黑社会性质组织;只有打得实,才能最大限度地体现惩治力度。“打早打小”和“打准打实”是分别从惩治策略、审判原则的角度对打黑除恶工作提出的要求,各级人民法院对于二者关系的理解不能简单化、片面化,要严格坚持依法办案原则,准确认定黑社会性质组织,既不能“降格”,也不能“拔高”,切实防止以“打早打小”替代“打准打实”。


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孙裕广

涉黑、经济犯罪案件辩护律师
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