作者:潘星丞 日期 : 2017-08-25
华南师范大学法学院 潘星丞
摘 要
《刑法修正案（七）》设置了组织、领导传销罪，但关于传销定性的《批复》仍未失效。为履行入世承诺，避免国际贸易摩擦，对传销不能一概视为犯罪。“传销”含义随国家政策不断变化，需准确界定其范围才能正确适用法律。传销犯罪不能认定为诈骗，其法律适用应为“双轨制”模式：“团队计酬”仍属非法经营罪，而“拉人头”、“收取入门费”则应定为组织、领导传销罪。“双轨制”从立法理由看，具有应然性；从刑法解释看，具有实然性。
关键词 传销组织 领导传销罪 非法经营罪 诈骗罪 “双轨制”
问题的提出
《刑法修正案（七）》对传销犯罪法律适用的影响
《刑法修正案（七）》出台之前，传销犯罪应认定为非法经营罪，其依据为2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）。《刑法修正案（七）》第四条增设了组织、领导传销罪，此后《，批复》是否依然有效？对传销犯罪应如何适用刑法？有学者认为，今后对于传销犯罪一律按组织、领导传销罪定性。因为，《批复》将传销认定为非法经营罪的做法使非法经营罪成为新“口袋罪”；如将传销独立成罪，更符合罪刑法定原则。这种观点主张《批复》因《刑法修正案（七）》的出台而“自然失效”。
细观之，此观点过于武断：（1）使非法经营罪成为新“口袋罪”的，不是《批复》，而是该罪的“兜底”条款：第225条第（四）项（“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”），使得该罪包罗万象。与《批复》类似的其他司法解释，并未被视为“口袋罪”的“作俑者”，例如，2000年最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定……。扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”可见，修正刑法专门规定传销罪，显然不是因为《批复》制造了“口袋罪”。（2）《批复》不具备“自然失效”的条件。所谓“自然失效”，是指新法的施行使旧法丧失效力。就形式而言，新、旧法同属法律；就内容而言，新、旧法的调整对象相同。而《刑法修正案（七）》与《批复》却不存在这样的关系：二者分属法律和司法解释，并非新法与旧法；二者的调整对象也存在区别：《批复》没有对传销进行定义，交由行政法规（主要是《禁止传销条例》）决定，包括“拉人头”、“收取入门费”和“团体计酬”三种类型；而《修正案（七）》重新划定传销范围，即“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”行为。可见，该“传销”定义只包括“拉人头”、“收取入门费”，而不包括《禁止传销条例》中的“团队计酬”，范围明显缩小，如只适用《修正案（七）》，显属打击“不足”，与国家加强惩治传销的立法背景不符。显然，这种法律适用观点难以自圆其说。
入世承诺对传销犯罪法律适用的影响
如果《刑法修正案（七）》实施后，刑法对各种传销行为一律按组织、领导传销罪定罪处罚，将会对直销行业产生消极影响，容易造成国际贸易摩擦。有学者指出：“传销，在国际上亦称‘多层直销’、‘网络销售法’，是直销的形式之一。中国已明确承诺，在加入WTO后的三年内对直销开放，解除‘无固定地点的批发和零售服务’的市场准入限制，按加入世界贸易组织的议定书附件九规定的零售的定义，将直接销售业纳入‘无固定地点的批发或零售服务’的范围之内，从而将多层次传销之经营方式予以合法化。目前，我国只开放了单层次直销，而对传销全面禁止并且以入罪化的方式予以严厉打击，很显然和我国上述入世承诺相冲突，难免会引起WTO其他成员国的不满，为贸易摩擦埋下隐患。”
实践中，持此错误观点的人不在少数，以致人们对传销入罪的评价并不乐观，甚至不少人对刑法典增设传销犯罪表示担心，33%的被调查者认为会在短期内导致中国直销市场“陷入低谷”，51%的人认为将导致直销行业的投资者“投资信心受挫”。有36%的被调查者在支持将“传销罪”列入刑法的同时，表示“希望开放多层次直销”。
综上可见，关于传销犯罪的法律适用，有两个需要考虑的问题：（1）既然《批复》尚未失效，那么，对于传销犯罪，究竟应认定为非法经营罪，还是组织、领导传销罪？二者之间的界限如何？（2）既然我国已加入WTO，刑法在规制传销犯罪时，是否考虑到我国解除“无固定地点的批发和零售服务”市场准入限制的承诺？
法律适用的前提：“传销”的界定
要讨论传销犯罪的法律适用，首先要明确传销犯罪的范围，即可能构成犯罪的传销行为的范围。这与传销的定义和我国对传销的政策相关。传销是中国特有的名词，是伴随着直销这一营销模式进入中国内地而出现的。由于传销在我国发展引发的混乱状况以及国家政策的不断调整，其内涵和外延一直处于变化之中。
第一阶段：直销式“传销”，在1998年禁止传销之前。这一阶段的“传销”实际上是国际营销学意义上的直销，分为单层次（singlelevel）直销与多层次（multilevel）直销，是合法的，可以进行登记、经营。此“传销”含义与今天相去甚远。而“非法传销”则与“金字塔销售”、“滚雪球”等概念重合。
第二阶段：广义“传销”，自1998年国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》，至2005年国务院颁布《禁止传销条例》与《直销管理条例》（广义“传销”）。由于传销（直销）传入中国后，配套法律制度缺乏，非法传销和变相的非法传销迅速发展，产生了极其恶劣的社会影响。这是决策者始料未及的，仓促之间，国务院发布上述《通知》，指出：“传销经营不符合我国现阶段国情……。自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动。”这一阶段传销的外延扩大了，既包括直销（单层、多层）也包括“金字塔销售”，均为非法，合法传销与非法传销的区分不复存在。
第三阶段：狭义“传销”，自2005年国务院颁布《禁止传销条例》与《直销管理条例》之后，直至现在。由于2001年我国正式加入WTO，承诺在三年内解除“无固定地点的批发或零售服务”的市场准入限制。为此，国务院颁布了《直销管理条例》，将单层次直销从传销中分离出来，并设置了使之合法化的行政许可程序。同时在《禁止传销条例》第2条、第7条分别对传销进行了概括定义和列举，将传销分为三种类型：“拉人头”、“收取入门费”和“团体计酬”。
上述两《条例》限缩了“传销”概念，使“传销”和“直销”（单层次）在概念上产生区别，在一定程度上将直销合法化，部分兑现了入世承诺，有其进步意义。但这种概念仍存在缺陷：“传销”仍包含多层次直销，违背了国际通行的做法，潜藏着国际贸易摩擦的可能性。
从我国“传销”含义的变化来看，已由一个中性词变为贬义词，其内容已从国际上的“直销”逐步向“金字塔销售”过渡，这个过渡虽未最终完成（现阶段的“传销”还包括多层次直销），但这是必然趋势。因为“多层次直销是单层次直销发展的必然结果，也是市场经济的选择。”可以预见，今后我国的“传销”，应不再包含多层次直销，而专指“金字塔销售”。在这种情况下《，刑法修正案（七）》的出台，恰恰为解决这个问题提供了良好的契机。
从起草过程来看，2008年8月25日的“刑法修正案七草案”一稿规定：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下……。。传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”这里对传销的定义采用空白罪状：“依照法律、行政法规的规定确定”，即依《禁止传销条例》确定，就是以修正案的形式将多层次直销作为犯罪，弊端明显。2008年12月22日“草案”二稿（该稿最后获得通过）则全然不同，对传销采用了叙明罪状，入罪的“传销”仅指“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”行为。这与《禁止传销条例》不同：仅包括“收取入门费”（“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”）和“拉人头”（“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加”），不包括“团队计酬”（多层次直销）。
由空白罪状改为叙明罪状，固然是因为“有些常委委员提出，草案对传销犯罪的规定比较笼统；将组织传销行为作为犯罪，其构成要件应由法律规定，不宜规定按行政法规的规定确定。”但这一改变，却无意中契合了实践的需要，为区别对待不同的传销行为，实行“双轨制”奠定了基础：一方面，将入罪的“传销”限定在“拉人头”、“收取入门费”这两类“金字塔销售”行为上；另一方面，由于我国市场尚未完善，依《禁止传销条例》规定“，团队计酬”仍属传销，但《修正案（七）》没将这种传销方式作为组织、领导传销罪处理，为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力，具有一定的前瞻性。
可以说，民众对于传销入罪的担心，就“草案”一稿而言，是确实存在的；但就“草案”二稿而言，这种担心就完全是误读了。
传销犯罪法律适用的“双轨制”模式
由上可见《，刑法修正案（七）》之后，刑法对传销的规制已由“单轨制”转为“双轨制”，即对不同性质的传销进行区别对待：“团队销售”仍定性为非法经营罪；“拉人头”和“收取入门费”应认定为组织、领导传销罪。对此，可分别从《刑法修正案（七）》的立法理由和刑法解释进行分析，前者是从应然角度出发的功利论论证，后者是从实然角度出发的解释论论证。
从立法理由上看“，双轨制”具有应然性
从立法理由来看《，刑法修正案（七）》之所以增设组织、领导传销罪，是因为原有罪刑体系无法正确规制所有的传销，否则，刑法对此无需修正。
《刑法修正案（七）》出台之前，司法对于传销犯罪的定性，依据2001年的《批复》。《批复》对传销的界定采用空白罪状，因而对这一刑法规制对象的理解应随行政法规的变化而变化：（1）2001年《批复》中的“传销”，一开始是根据1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》确定的广义传销（第二阶段的“传销”），无论是“金字塔销售”还是直销（单层、多层），都是传销，均依《批复》定罪。当时传销正从合法（第一阶段）转为全面禁止（第二阶段），对于仍然从事传销的行为以非法经营罪论处是有一定道理的。（2）自从2005年《禁止传销条例》之后“，传销”已限缩为狭义传销（第三阶段的“传销”），仅包括“金字塔销售”“（拉人头”、“收取入门费”）与“团队计酬”（多层次直销）。狭义传销仍依《批复》认定为非法经营罪。而单层次直销已被排除出“传销”范围，但需经批准才能经营，如未经批准，可直接认定为非法经营罪，不需再援引《批复》之规定。
但《批复》将“金字塔销售”与“团队计酬”不加区别地认定为非法经营罪，存在不妥之处。不少学者认为，传销在客体、客观方面均与非法经营不同，将非法传销定性为非法经营罪存在弊端，应另定新的罪名。这种观点有一定道理，但也存在“一刀切”的弊端：“金字塔销售”与“团队计酬”有着本质的不同，统一定性为非法经营罪固然不妥，但全部认定为新的罪名（如组织、领导传销罪），同样不能反映传销本质。
“金字塔式销售”（PyramidSelling），也称“老鼠会”，包括“拉人头”和“收取入门费”两种方式。其名称繁多，如“连锁信”（ChainLetters）、“滚雪球”（SnowBalls）、“连锁式销售”（ChainSelling）、“金钱游戏”（MoneyGames）、“推荐式销售”（ReferralSelling）、“投资乐透抽奖”（InvestmentLotteries）、“老鼠会”等。其本质上是一种以销售形式掩盖不法目的的骗局，即以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱他人加入，获利主要来源于“下线”所缴付的费用，而不是来自产品销售或服务的提供。它根本不是“经营”，甚至连“非法经营”都算不上。这类似于贩毒，根本不存在“合法经营”之可能，也就无所谓“非法经营”了。各国立法机关均明令禁止“金字塔销售”，如美国各州的直销法律、日本的《无限连锁链防止法》、韩国的《直销法》以及我国台湾的《多层次传销管理办法》、我国香港的《多层式推销禁止条例》等。非法经营罪并不在于禁止“经营”的内容（“内容违法”），而是禁止其“未经批准”的程序上的瑕疵（“程序违法”）。
而“团队计酬”，即多层次直销（multi-levelmarketing），在性质上是一种经营行为，但由于经营方式特殊，很容易被一些不法商人利用，因而政府大多加强监管，需要获得行政许可，否则，即因程序上的瑕疵而成为“非法经营”。这类似于经营专卖商品，如未获得批准则属“非法经营”。我国目前还禁止“团队计酬”，未设置行政许可程序，但随着市场机制不断完善，必将制定出使之合法化的市场准入规范。然而，这也不意味着将来的“团队计酬”不能构成非法经营罪。其实，即使现已合法化的单层次直销，也要经过批准，获得国务院商务主管部门颁发直销经营许可证，否则，仍有构成非法经营罪之可能。
《批复》将两类不同的传销均作非法经营罪论处，忽视了规制对象在性质上的差异。而《刑法修正案（七）》对其中的“金字塔式销售”抽出来，重新进行规制，因此，可认为《批复》对此类传销的规制“自然失效”，但对《修正案（七）》未涉及的“团队计酬”仍然有效。
有学者指出：当前传销多以骗取财物为目的，是诈骗型传销，应认定为组织、领导传销罪，但不具诈骗性的原始型传销仍可能存在，应认定为非法经营罪。该观点虽主张“双轨制”，但认为修正案的立法理由在于《批复》的“滞后性”，不能适应传销的新变化。但是，传销并不存在从“原始型”向“诈骗型”发展的轨迹，“金字塔销售”一开始就是诈骗型的“，团队销售”至今也没转化为诈骗型，这两类不同的传销是自始就存在的。《批复》的弊端不是“滞后”，而是“单轨制”，并由此对国际贸易产生不良影响。而且，该观点认为诈骗型传销除具有原始型传销的特点外，还多了“骗取财物”这一要素，循此推演，组织、领导传销罪与非法经营罪就是特殊法与普通法的关系。这显然不妥，两罪的规制对象根本不同，不存在包容或派生关系，而是并列关系。
从刑法解释上看“，双轨制”具有实然性
首先，从文理解释看《，刑法修正案（七）》第四条所规制的传销包括“收取入门费”和“拉人头”两种，并明确指出，这两种传销是“以经营活动为名”的“骗取财物”的行为，根本不属于“经营活动”，故不能按非法经营罪论处，应另以组织、领导传销犯罪论。而《修正案（七）》所不涉及的“团队销售”则属于“经营活动”范畴，如未经批准（现暂未设置批准程序），自然应按非法经营罪论处。
其次，从体系解释看，组织、领导传销罪在刑法中的位置曾发生重大改变：“草案”一稿将该罪增设为“第225条（非法经营罪）之一”，而“草案”二稿改为“第224条（合同诈骗罪）之一”。这直接表明了立法者的态度：“收取入门费”、“拉人头”更接近于“诈骗”，而非“非法经营”！其罪状也由空白罪状改为叙明罪状，规制对象随之变化，而且强调了“骗取财物”的特点。
但应注意的是，本罪虽强调“骗取财物”，但并非诈骗罪的特殊法。否则，组织者构成本罪（特殊法），而参与者构成更重的诈骗罪（普通法），显然罪刑失衡。实际上，“金字塔销售”虽是骗局，但与一般的诈骗不同：参与者对于可能的财产损失是有预见的，但在侥幸和投机心理驱使下仍参与传销；这相当于“被害人承诺”，可以阻却诈骗罪成立；这类似于彩票投注站，即使夸大宣传，有“骗”的成份，但也不能认定为诈骗。“金字塔传销”侵害的主要是社会法益，它可能使众多参与者蒙受损失，即使无此损失，参与者相互间的不信任和相互指责往往导致社会性问题，为此，各国多将传销作为侵害社会秩序罪，而不视为诈骗罪。我国组织、领导传销罪以“扰乱经济社会秩序”为要件，也是侵害社会法益的犯罪，即使被骗者未损失，也成立既遂。一般而言，只有组织领导传销活动，才会侵害社会秩序，故本罪只处罚组织者、领导者。参与者不构成本罪，当然，也不构成比本罪更重的诈骗罪。有观点将本罪的“骗取财物”等同于诈骗，为了避免法条竞合所导致的罪刑失衡，只能认为：本罪的处罚对象是“对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为”，而不是传销活动本身，传销活动本身构成诈骗罪；但从现实看“，组织、领导行为”与传销活动本身（诈骗）是“一个行为”，故不数罪并罚，而应按想象竞合原则从一重罪处理。这种解释过于牵强：既是“同一行为”，有诈骗罪足矣，何需另设罪名？而且“，从一重”也使得较轻的组织、领导传销罪几无适用余地“；组织、领导行为”既已在组织、领导传销罪中评价，就不能在诈骗罪中重复评价（否则就不是想象竞合，而是法条竞合），这样，组织者的主犯因素在诈骗罪中就无法体现，就无法比一般参与人的诈骗罪更重，仍不能体现罪刑均衡。
再次，从立法者对修正模式的选择看，也能得出同样结论。对于刑法第225条（非法经营罪）没有明文列举而又有处罚必要的行为，有三种处理方法：（1）通过司法解释将应予处罚的行为归入第225条第（四）项：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（兜底条款）；（2）在单行刑法或附属刑法中援引第225条；（3）以修正案形式在第255条中增设新“项”。
《修正案（七）》没有采纳以上三种处理方式，而是在第225条之外增设新“条”：“第224条之一”。这足以说明，以上三种方式均有不妥之处：对于“拉人头”和“收取入门费”既无法作为第225条下的“项”来规定，也不宜根据司法解释（包括原《批复》）依第225条第（四）项“兜底”定性。也就是说，第225条不能囊括这两种传销，所以立法者在第255条之外增设新“条”。
这是逻辑解释的必然结论，或许立法者本身并没有意识到这一点。但使刑法相协调是最好的解释方法“，对一个文本某一部分的诠释如果为同一文本的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能，则应舍弃。”退而言之，既然立法者原意并不明确，本文这一解释结论也就不会与之相悖，“双轨制”具有合理性。