来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-22
刑事辩护：非法证据排除之惑《非法证据排除，究竟有多难？》系列报道
来源：《民主与法制》杂志 2017年7月
高海东原本是安保物业公司的一名员工，职责之一便是配合拆迁公司进行拆迁，但是“正常的工作”却让他的人生进入了另一条轨道。
案情回放
2011年1月4日，被告人高海东被山西省太原市人民检察院以故意伤害罪起诉至太原市中级人民法院。
公诉人指控称，2010年10月30日零时许，被告人武某军为牟取经济利益，召集被告人李某忠、乔某某、常某、杨某某、赵某某、侯某某、高某、刘某某、张某某、钟某某、赵某等人，在太原市小店区康宁街太原市七星安保物业管理有限公司会议室，预谋对太原市晋源区金胜镇古寨村尚未签订拆迁补偿协议的孟某某、武某某的房屋非法强行拆除。当天凌晨2时许，被告人武某军带领被告人高海东、李某忠、张某奇、逯某鹤、张某峰、乔某某等20余人，携带砖头、镐把、伸缩梯，分乘依维柯车等六辆车至太原市古寨村，被告人张某峰在武某某家院墙上架设伸缩梯，被告人高海东、李某忠、逯某鹤等人携带镐把，先后通过伸缩梯进入武某某家中，被告人高海东、张某奇遇到从屋内走出的孟某某、武某某，遂追赶二人至屋内，被告人张某奇从地上捡起砖头砸孟某某，被告人高海东持镐把猛击武某某左手，又朝其身上乱打，致其倒地。被告人高海东见张某奇与孟某某厮打在一起，又持镐把朝孟某某头部猛击两下，致其倒地，后被告人武某军等人逃离现场，孟某某经送医院抢救无效死亡。经鉴定，孟某某系重度颅脑损伤死亡。当天被告人高海东等人向公安机关投案自首。
本案具有其特殊背景，随着时间的推移，该案已消失在人们的视线之内，但被告人高海东被控故意伤害罪案，至今已七年之久，尚未结案。
在经过短暂急促的开庭后，太原市中级人民法院于2011年1月31日，作出（2011）并刑初字第16号《刑事附带民事判决书》，判决被告人高海东的行为构成故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。如此参与人数众多、影响重大、案情复杂的刑事案件，太原市司法机关从案发立案侦查至作出一审判决，其间仅为三个月。
被告人高海东不服，上诉至山西省高级人民法院，后山西省高级人民法院经审理于2013年4月24日作出（2011）晋刑一终字第37号《刑事附带民事裁定书》，裁定撤销原判，发回太原市中级法院重审。2013年12月19日，太原市中级人民法院经过审理后作出（2013）并刑重字第21号刑事附带民事判决书，判决被告人高海东死刑，剥夺政治权利终身。
后被告人高海东不服上诉，2014年8月19日山西省高级人民法院作出（2014）晋刑三终字第20号《刑事判决书》，判决被告人高海东死刑，剥夺政治权利终身。该案报请最高人民法院死刑复核。2015年11月23日，最高人民法院作出（2014）刑五复56496159号《刑事裁定书》，裁定不核准山西省高级人民法院对被告人高海东判处死刑的刑事判决，发回山西省高级人民法院重审，山西省高级人民法院发还太原市中级人民法院审理，现该案于2017年7月6日由太原市中级人民法院作出（2016）晋01刑初77号刑事判决，判决被告人高海东犯故意伤害罪，判处无期徒刑，现被告人高海东不服，继续上诉。
本案存在的非法证据情况
因本案案情重大，人命关天，当年舆论汹汹，太原市各级领导均感到巨大的政治和社会压力。为破获此案，被告人高海东书面材料上显示侦查机关对其实施了刑讯逼供等非法取证行为。
被告人高海东在案件审理期间亲笔撰写了《刑讯逼供事实材料》并作为非法证据排除申请的附件一并提交了法庭。
被告人高海东在《刑讯逼供事实材料》之记载：“1.某某派出所。投案时审讯我的警官，对我殴打，导致我旧病复发，于派出所当场晕倒，于是我被拖回禁闭室，曾给我扔过一瓶矿泉水。2.在某某分局。到某某分局后，还是这名警官对我录口供，对我侮辱说，我会装死。一直用拳头击打我的脑门，扇耳光，甚至让我以我的父母起誓，说我没到现场就死全家的话……在审讯的一天一夜里一直处于被殴打的状态，我也不知道被打了多久。非得让我承认，于是我又被上了手铐，就是左、右手一上一下的背铐，用脚套到我的手里，踢、搓、踩，用脚踩我的脸，踢我的腰背……最后没办法，我说我打了……到看守所后，我身体一直很差，尿血、腰疼、背部肩胛部疼痛，到现在腰部麻木无知觉。”
侦查机关前后总计对被告人高海东进行讯问十八次，被告人高海东第一次的讯问笔录中未作有罪供述，第二次到第十八次均作了有罪供述。
目前司法实践中，法庭所启动的非法证据排除程序主要针对的是言辞证据的合法性，因此，被告人及其辩护律师也只限于对自己当事人庭前的有罪供述提出非法证据排除的申请。
在被告人高海东被控故意伤害罪的案件中，不管是辩护律师还是法官，均把非法证据排除的重点，放在被告人高海东的庭前有罪供述方面。
辩护律师贾慧平（广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 ）在庭前经过会见被告人高海东，了解到本案的确存在侦查人员在侦查讯问期间，对被告人高海东采取了殴打、辱骂、威胁等方式进行了讯问取证，且被告人高海东所作的有罪供述均为虚假供述。
鉴于被告人高海东的庭前有罪供述对于本案定罪量刑具有非常关键的作用，为此，辩护律师积极地向法院提出了非法证据排除的申请。
法院：排除非法证据的证据不足
在太原市中级人民法院审理本案期间，在被告人高海东及其辩护律师贾慧平（广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平 ）提出申请排除非法证据的申请后，专门就本案是否存在非法证据排除以及是否应当排除安排了庭审。
首先，公诉机关向法庭出示了被告人高海东在侦查阶段所作的全部《讯问笔录》，欲证实侦查机关的取证行为不存在非法性。
被告人高海东当庭表示，真实的案件事实是其本人并未手持镐把击打被害人孟某某的头部，被害人孟某某的死亡结果与其没有任何关系，其不应当对被害人孟某某的死亡结果承担任何法律责任。
被告人高海东当庭辩称，在派出所与刑警队期间，所有的侦查机关对其进行讯问而形成的有罪供述，均是在侦查人员的刑讯逼供之下所作出的，其所作的有罪供述虚假，供述内容并非案件真相；在被羁押到看守所期间，本人所作的全部有罪供述，是侦查人员对其进行威胁引诱后所作出的虚假的供述。
公诉机关认为，被告人高海东作出的有罪供述的《讯问笔录》完全可以证实——侦查机关并未对其刑讯逼供，其所作的有罪供述是其真实自愿的意思表示，被告人高海东的辩解没有事实依据。
其次，公诉机关向法庭出示了看守所保管的被告人高海东入所被羁押时对其体检所形成的《入所体检表》，欲证实被告人高海东的身体，根据《入所体检表》记载，未有明显的外伤，侦查机关未对其实施刑讯逼供。
被告人高海东当庭辩称，看守所出具的《入所体检表》所登记的内容不属实。其入所时，刚刚被侦查人员刑讯逼供过，身体多处有明显的外伤，其当庭出示了自己身体所受外伤后遗留的伤疤，并申请法庭准许法医鉴定机构对其进行体检，检查其肾脏被侦查人员殴打致伤的情况。此外，其还申请法庭向太原市市看守所的值班民警与同监室人员调查取证。被告人高海东当庭陈述，看守所的值班民警曾让本人出具过身体所受外伤为侦查机关殴打所致，与看守所无关的情况说明。同监室羁押的人员亦可以证实，其刚刚被羁押到看守所时，身体的确存在被侦查人员刑讯逼供后所受损伤的客观情况。
公诉机关认为，截至目前，被告人高海东的所受外伤不足以证实，遗留伤疤即为侦查人员的刑讯逼供所致；后公诉机关向法庭汇报调查取证情况——公诉机关曾向羁押被告人高海东的看守所进行过调查，看守所未向公诉机关提交被告人高海东所称的情况说明；同时，公诉机关称，因未能找到与被告人高海东当时同监室羁押的相关人员，无法向法庭提交当时与被告人高海东同监室羁押的人员所出具的情况说明。
在本案中，看守所未向公诉机关提交相关的情况说明以及提交不符合客观情况的说明即是目前关于看守所是否应当脱离公安机关管理的一个问题的缩影。
第三，经辩护律师（广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平 ）申请，公诉机关向法庭播放了侦查机关讯问被告人高海东的同步录音录像资料。
被告人高海东辩称，侦查机关制作的所谓同步录音录像并不完整，侦查机关只对其最后一次讯问本人的过程进行同步录音录像，而且是在“指导”被告人高海东撰写了《亲笔供词》、交代被告人高海东供述内容后才进行的录制。在录制之前，讯问民警曾威胁被告人高海东，不能翻供，翻供就会被“挂链子”（判死刑）。
公诉机关认为，从侦查机关对被告人高海东所作的同步录音录像资料可见，侦查机关当时并未对被告人高海东进行刑讯逼供，并未对其进行诱供指供。结合书面的《讯问笔录》内容，被告人高海东的有罪供述并非由侦查机关的刑讯逼供形成，尤其是被告人高海东被羁押到看守所期间所形成的《讯问笔录》及同步录音录像可以证实以上内容。
最后，经过辩护律师（广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平 ）申请，法庭通知了当时参与讯问被告人高海东的侦查人员出庭，就其对被告人高海东进行讯问的过程进行了说明。
公诉机关当庭向出庭的侦查人员发问：“你是否对被告人高海东实施了殴打？”在侦查人员回答其没有殴打过被告人高海东时，身在法庭受审的被告人高海东当即与出庭的侦查人员发生激烈争吵，后被法庭制止。
被告人高海东当庭辩称，出庭的侦查人员张某某、王某某正是在派出所和刑警队对其实施刑讯逼供的侦查人员，被告人高海东并向法庭指证了张某某、王某某。被告人高海东向法庭详细陈述了张某某用拳头击打其头部、用脚踩被告人高海东的脸部背部的事实。
公诉机关认为，经过出庭的侦查人员的出庭陈述，完全证实被告人高海东并未被侦查人员刑讯逼供。
法庭经过审理后认为，被告人及其辩护律师（广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平 ）所提出的排除非法证据的证据不足，不予排除被告人高海东在侦查阶段所作的有罪供述。
律师：排非大多停留在法庭审查的形式层面
最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2010年7月1日发布了共计15条的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，首创中国刑事诉讼制度中非法证据排除的先例。自从该《规定》实施至今七年来，虽然在中国刑事司法实践中执行的并不理想，但在一定程度上的确提高了侦查人员的人权保障意识，也相应地减少了冤错案的发生。
2012年3月14日新修订的刑事诉讼法对非法证据排除程序在正式的刑事诉讼法典中予以明确规定，是一个明显进步。但凸显的问题是，非法证据排除的相关法律规定尚远远不能满足社会现实需要。千呼万唤，2017年6月27日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了共计42条的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除的相关制度进行了规定。非法证据排除的规则，无论从条文数还是内容上的沿革，都意味着中国法治的进步，当然在一定程度上也使中国的人权保障事业得到进一步发展。
本案高海东的辩护律师贾慧平（广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 ）认为，在一审开庭之时，由于最高人民法院、最高人民检察院、公安部刚刚颁布了非法证据规则，全国各地司法机关尚未普遍开展非法证据排除程序，且本案的背景复杂。在庭审中，虽然被告人高海东及其辩护律师提出了侦查机关对被告人高海东实施刑讯逼供所取得有罪供述不能定案的辩护意见，但并未引起法庭重视；后该案上诉到山西高院后，被告人及其辩护律师着重向法庭指出该案存在侦查人员对被告人高海东实施暴力取证的事实，主审法官虽内心确信该案侦查人员对被告人高海东讯问之时实施刑讯逼供，但对该刑讯逼供的侦查行为采取了容忍态度，后该案发还太原中院审理，被告人高海东及其辩护律师向法庭正式提出非法证据排除程序申请，请求法庭排除被告人高海东在侦查阶段的有罪供述，法庭同意被告人及其辩护律师的申请，后组织了非法证据排除程序的庭审。
经过审理，太原中院最终并未将被告人高海东被刑讯逼供所形成的庭前有罪供述予以排除。2017年5月16日，太原中院对本案进行审理。开庭前，被告人及其辩护律师同样提出了非法证据排除的申请，原审法院亦对控方证据的合法性进行了审查。很明显的是，该法院并未对该案所客观存在的非法证据予以排除。
贾慧平（广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 ）曾申请法院启动了十余起刑事案件之非法证据排除程序，但是效果并不理想。目前，非法证据排除程序基本停留在法庭审查的形式层面，并未实质性地进行排除。
本案的非法证据排除主要针对的是刑讯逼供形成的有罪供述，就目前刑事案件所存在的非法证据而言，侦查机关已从刑讯逼供转向了实施疲劳审讯的方面。因此，非法证据往往更加难以排除。
目前存在控辩审三方争议最大的一点是，审判机关往往将被告人被侦查人员实施刑讯逼供的有罪供述予以排除，但并不排除被告人在被羁押到看守所之后所作的与刑讯逼供之下的有罪供述之内容高度一致的有罪供述，此即是重复自白不予排除的思维定势。
2017年6月27日，最高法院等五部门颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条，便对重复性供述应当一并排除进行了明确规定：如更换侦查人员再次讯问告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；在审查批捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。由此可见，新的《非法证据排除规定》改变了之前重复自白无法可依的状态。
“准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正”，这四个新时代的司法目标在短期内确实很难实现，在当前中国刑事司法实践中，通过切实有效的非法证据排除程序，从而避免冤错案的产生，的确任重道远。