来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-21
金融刑辩律师：内幕交易、泄露内幕信息罪的六个辩护方向和二十个无罪及有效辩点归纳
——基于37个案例样本兼涉法律依据的总结
广东广强律师事务所 金融犯罪辩护律师 张王宏
内幕交易犯罪在日常生活中有被扩大化的趋势，比如人民网所报道的《最高检向最高法抗诉：马乐内幕交易获缓刑量刑不当》，该案其实是利用未公开信息交易案；徐翔原被指控的内幕交易罪，最后实际也只追究了其操纵证券市场罪。而充斥网络的所谓“…触目惊心的内幕交易案例”中，实则掺杂了大量其它破坏金融管理秩序犯罪的周边罪名。而出现这样的错位，究其原因，是无论普罗大众还是刑事司法机关，潜意识中，把包括基金经理人、公司高管、财会总监等参与和从事的犯罪活动，因为其远离外界民众，却不同程度地利用了“圈内”的某种信息，故笼而统之地称为“内幕交易”。
有鉴于此，有必要声明，本文所称内幕交易、泄露内幕信息罪，特指刑法第一百八十条第一款所述罪状： “证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的。”
另外，作为金融犯罪辩护律师，不能一味地从有利于被告人的角度，简单地主张处罚较轻的辩护意见，而应首先通过分析现有判例掌握法院审判中的若干规律，从而对相关审判有基本的预判；在审判与判例，尤其是最高人民法院的指导性案例或公报所刊登的案例相左，且不利于委托人时，应充分陈述，并提供专门法律意见书及案例索引，据理力争，维护委托人的合法权益。否则，只是简单地声称计算方法错误，却不能提出有利的法律依据与案例，不但不能保障委托人的利益，对刑事律师的形象也是有害无益。本文选取的李启红等内幕交易、泄露内幕信息罪案（载于最高人民法院《刑事审判参考》2011年第6集·总第83集【第735号】）等指导性案例或公开案例共37例，之前撰写并发表于《刑匠》等平台的《内幕交易、泄露内幕信息罪裁判要旨25条》可以视为该罪名的裁判规律总结，但囿于编写体例，对证据、法律依据等方面的分析无法充分展开。故本文试图从辩护角度，结合法律依据，就实务中如何从无罪、免罚、轻罪、罪轻等几个角度，实现有效辩护的目的。而本文，可以视为该罪名辩护的实战运用指引。如果说，上一篇是“裁判结果”展示，则该篇称“实战宝典”亦无不当。
一、无罪
内幕交易现实判例中的无罪辩护，可以分为法定无罪、指控错位无罪、指控失实无罪等三个方面。
（一）法定无罪，主要是不符合法定构成该罪的一个或几个要件，包括四种情形
1.从客观行为入手，不作为不构成犯罪
内幕交易、泄露内幕信息罪之所以构成犯罪，是因为行为人实施了“买入或者卖出”、“从事与该内幕信息有关的期货交易”，或者“泄露该信息”，或者“明示、暗示他人从事上述交易活动”，且“情节严重的”等行为。如果本身没有实施上述行为当然不构成犯罪。
这一原理在实务中，可能分为两种情况：
其一，表现为被借用身份证、银行帐号、股票帐号的自然人，一般不构成犯罪。其辩护理由即为行为人本身没有从事相关行为。针对第一种情形，现实生活中大量存在的代理理财、亲友间的搭伙理财现象，一定程度上类似于小规模的“私募”，理财人与委托人之间是否有分红协议、是否有保底承诺，均不影响委托人在刑事法律上的定性。当然，前提是委托人不知悉相关内幕消息，且未参与交易的决策与判断和操作或协助筹集资金等行为，否则可能构成共犯。虽然，实际上，相关行为可能助长了金融投机行为，但按照罪刑法定的原则，该行为并不违反刑法。这方面的实际判例较多，比如在黄光裕被控内幕交易、泄露内幕信息罪中的二宗内幕交易行为里，被借用身份证的龙某、王某等6人无罪，另外被借用银行帐号和股票帐号的曹楚娟等79人无罪，而江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案中，被借用股票帐户的刘如海、刘如兵、费忙珠、刘仁美等人同样无罪。
其二，如果知悉相关信息后，未持有相关股票、证券者不买入，或虽持有股票、证券者不卖出有价证券的，即使因此避免损失或者获利，也不构成犯罪。亦即，不作为不构成犯罪。
对第二种情形，有人纠结于“行为人确实知悉了相关信息”，而且事后“获利巨大”达到情节严重的，是否构成犯罪？无论从法律规定还是审判实例来看，这一担心是多余的。对此，有学者解释为“法律不强人所难”：我们不应期待投资者只输钱而不能获利，而这种要求是不符合市场规律的。（见《金融犯罪刑法学新论》第339页，作者刘宪权，上海人民出版2014年8月第1版）
2.从主观故意方面来看，过失不构成本罪
根据中国证券监督管理委员会网站2012年公布的“首例过失泄露内幕信息”，妻子听到丈夫打电话时所述的内幕信息后，推荐其外甥女去购买股票。2007年10月，珠海格力集团准备将房地产业务借壳上市，格力集团副总裁、珠海格力房产有限公司董事长鲁某委托况勇联系寻找壳资源。况勇曾任格力集团财务部副部长、格力电器董事会秘书、格力集团投资部部长等职，2005年从格力集团辞职。况勇通过其同学黄某找到了西安海星现代科技股份有限公司总经理韩某，商谈海星科技卖壳事宜。但就在双方口头达成一致意见的当天（10月25日），两个神秘账户分别动用35万多元和25万多元，买入海星科技55000股和39600股，第二天海星科技就涨停了，随后股价一路飙涨。
经查，两个神秘账户的主人一个叫徐琴，一个是李某，这是一对夫妻。特殊的是，徐琴是格力地产借壳上市谈判主要参与者况勇的外甥女，更特殊的是，况勇妻子张蜀渝是徐琴账户的全权代理人。在调查过程中，况勇否认他利用内幕信息买卖股票，而是表示自己与海星科技联系格力地产借壳一事时，妻子在电话里听到了，妻子张蜀渝也称是从丈夫打电话中听到此事，因而推荐徐琴买入海星科技股票，这次操作最终获利112346.05元。
对于这种情况如何认定？最终证监会还是认定这是内幕交易，属于重大过失泄露内幕信息和意外被动获知、传递内幕信息案例；现实中，更考人的问题在于，如果把原本不属于内幕信息的内容当作内幕消息加以利用或泄露的，或者将内幕信息当作一般信息利用或传播的，情节严重的，是否构成犯罪？即，认识错误情况下是否构成内幕交易、泄露内幕信息罪？
显然，从刑法学角度来看，况勇并不构成犯罪。原因就在于内幕交易、泄露内幕信息罪是故意犯罪，而过失并不构成该罪，在产生认识错误的情况下同样如此：我国《刑法》明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”而《刑法》第180条并未规定过失可构成本罪。所以根据罪刑法定原则，过失不构成本罪。当然，在发生认识错误的情况下，当事人符合其他条件的，可能构成玩忽职守罪或过失泄露国家秘密罪，而如果客观上未造成重大损失的，属于一般违法行为。
3.从数额入手，达不到法定数额的不够罪
根据我国《刑法》第180条的规定，构成内幕交易、泄露内幕信息罪，行为人需要达到情节严重的程度。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第180条第一款规定的“情节严重”：（1）证券交易成交额在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在30万元以上；（3）获利或者避免损失数额在15万元以上的；（4）三次以上的；（5）具有其他严重情节的。
对照上述况勇案，由于徐琴最终获利112346.05元，如果单从数额上看，也是不构成犯罪的。
4.从数量角度，达不到法定次数不够成犯罪
依据见上条（4）。
（二）指控错位的无罪，从司法实务来年，主要存在所指控罪名与法律规定不符，将导致所指控不罪名不成立
比如，在李启红等被控内幕交易、泄露内幕信息罪一案中， 2007年6月，谭庆中、李启红分别向林永安、林小雁泄露某科技股票交易的内幕信息。此后，林小雁筹集资金人民币677万元，于2007年6月29日至7月3日期间，累计买入科技股票89.68万股，并于2007年9月18日至10月15日期间陆续卖出，账面收益19832350.52元。为应付中国证监会调查，掩盖林小雁等内幕交易的犯罪事实，李启明与林永安、林小雁等人商量规避调查事宜。2009年12月，中国证监会找到李启明调查林小雁等人买卖科技股票的情况，李启明得知林小雁买卖公用科技股票获利1000余万元。2010年4月初，李启明向林小雁提出转款1000万元至郭长祺的存款账户，用于收购建大电器工业（中山）有限公司20%的股权。随后，林小雁安排林伟成于2010年4月6日、7日、9日三次转款共1000万元至郭长祺的存款账户。
被告人李启明被指控掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，因为破坏金融秩序犯罪等七种（类）犯罪系洗钱罪的上游犯罪，对因为实施内幕交易产生的收益掩饰、隐瞒的，依法定冼钱罪，故原指控的罪名出现错位，原指控罪名不成立。
（三）指控错误的无罪，这里特指实务中存在的牵连犯情况下不再重复评价的手段行为的无罪
同样是李启红等内幕交易、泄露内幕信息案中，郑旭龄向郑浩枝泄露了内幕信息后，郑浩枝又将信息告知了妻子陈庆云，并与陈庆云一起分别从其他亲友处筹集资金，转入郑浩枝的证券帐号，此后帐号由郑旭龄操作。郑旭龄利用担任集团公司总裁助理的职务便利，知悉集团公司正筹备将集团公司优质资产注入科技公司以实现集团公司整体上市的内幕信息。2007年6月11日，郑旭龄向郑浩枝泄露了该内幕信息，并借用他的证券账户购买科技股票。随后，郑浩枝又将该内幕信息告知陈庆云（郑浩枝妻子），并让她筹集资金以购买科技股票。6月12日至20日，陈庆云从其姐陈庆珍账户转出75万元，郑旭龄从其岳母刘玉贤账户转出95万元，分别转入郑浩枝在银河证券公司中山营业部的证券资金账户。6月14日至21日，该账户由郑旭龄负责操作，买入科技公司股票累计19.08万股，买入资金1695654元。2007年9月10日，郑浩枝按照郑旭龄的授意卖出科技公司股票，账面收益4197584.2元。法院认定，陈庆云从郑浩枝处非法获取内幕信息，并利用该信息尚未公开前，买入相应证券，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。
本案中，郑旭龄没有被认定为泄露内幕信息罪，是因为内幕交易罪作为目的行为，吸收了作为手段行为的泄露内幕信息的行为。
内幕交易、泄露内幕信息罪系选择性罪名，如果只构成一罪的，只定一个罪名。之所以会出现指控错误，就本罪而言，往往是在内幕交易过程中，知情人员与非特定身份人员共谋后，知情人员虽有向非特定身份人员泄露信息的情况，但泄露行为的手段行为，已被作为目的行为的内幕交易行为所吸收，故不重复评价，不再定泄露内幕信息罪。
二、免罚
免除处罚并非无罪或免予起诉，其前提是有罪判决。这方面是有现实案例的。比如在江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案中：刘宝春作为十四所与高淳县政府洽谈十四所重组高淳陶瓷公司事项的南京市政府部门联系人，因履行工作职责获取了内幕信息。在内幕信息尚未公开前，刘宝春向被告人陈巧玲泄露该信息，共同利用所知悉的内幕信息进行股票交易，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。本案中，刘宝春是主犯，陈巧玲是
从犯，二人均系初犯、偶犯，且案发后退出全部赃款，在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。法庭综合陈巧玲作为非身份犯，受刘宝春的指使、被动实施内幕交易行为的犯罪情节和悔罪表现，依法对其免除处罚。
根据上述判例，结合同类案件审判结果，免予处罚的相关判决包括以下几方面原因：
1.自首，2.从犯， 3.非身份犯，4.受人指使、被动实施内幕交易行为，5.初犯，6.偶犯，7. 案发后退出全部赃款，8. 在庭审中认罪态度较好。
相关法律依据包括：
（一）《刑法》
第27条关于从犯，第67条关于自首、坦白，第68条关于立功等规定。
（二）《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》
第三条第16项：对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。
第19项：对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。
第20项：…案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理…。依法可免予刑事处罚的，应当免予刑事处罚…。
第23项：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。
（三）《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》
第三条第3项：对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
第4项：对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
第7项：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。
第8项：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。
三、轻罪
打掉一个罪名以实现轻罪的目标。内幕交易、泄露内幕信息罪，虽为一个选择性罪名，但可拆分为两个独立的罪名，而与单独一个罪名相比，同时构成两罪的情况下，涉案数额和罪行都会导致最后相应判决较重，故而，在打掉一个罪名的情况下，无疑也实现了由重罪转为较轻罪的有效辩护效果。
轻罪的辩护方向，具体实施与前述无罪中的辩护（三）指控失实的依据和方法相同，只是评价角度有差别。
四、罪轻
通过列举犯罪嫌疑人、被告人具有法定、酌定从轻、从宽量刑等情节达到罪轻的目的。
从司法认定的角度看，罪轻辩护可以从以下四个角度入手：
其一，抓住计算犯罪金额的时间节点的认定。实务中基于不同时间点对内幕交易犯罪数额的认定有多种方法，在实际判例中，法庭的认定依据也不尽相同。认定犯罪金额的时间节点，辩护律师应当注意抓住四个要点：一是信息开始对市场产生影响的时间节点，二是实际获利数额或避免损失数额，三是核定利益数额，四是共犯获利数额等。
其中，在信息开始对市场产生影响的时间节点上，对于行为人在重大信息产生影响后从事的证券期货交易，不能认定为内幕交易，相关数额不能计入犯罪数额；获利数额由实际获利数额和核定利益数额组成，而核定利益数额，一般是指因为没有套现故而尚未转化为实际利益部分，需要司法机关确定合理的数额认定规则予以核定，通常按照内幕信息披露后，开始对市场产生影响至案发时，证券期货的市场平均价格与买入价格之间的差额。共犯的数额，应区分单独正犯的共犯结构形式和共同正犯的共犯结构形式，对单独正犯的情况，将所有犯罪数额认定为每个犯罪行为人无疑会不公正地加重对被告人的处罚，辩护律师应主张从各个共犯自身获利数额计算其犯罪数额。
其二，从对鉴定意见的质证上。就审判实务来看，证监会、公安部、证监会地方稽查局的调查报告或意见，以及会计师事务所司法鉴定意见，都可以对内幕信息形成时间、敏感日期认定等问题提出意见，而有时相关意见并不统一。
对此，一方面，要从鉴定意见作为第六类法定证据种类，是否具备《鉴定书》的形式要件，是否由有鉴定资格的鉴定人员及鉴定机构签名、盖章等实质要件组织质证，对不构成鉴定意见，实际却对案件中的专业问题作出认定意见的，否定其证明效力；另一方面，公诉方、检察员主张其为书证等其它证据的，要从相邻证据种类，比如书证，审查其是否具备书证的实质特征及形成特点等，并结合不同种类的法律规定，评价其证明力。
其三，针对未成年人实施的犯罪行为，援引《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意》第20项有关未成年人犯罪有关条款，争取较轻的处罚。
其四，对存在前述可争取免罚的自首等八个辩点，不能综合得到认定，不能达到完全免罚的情况下，争取认定单独从轻情节，并达到从轻处罚的效果。
关键词：金融犯罪 辩护律师 内幕交易 无罪 张王宏律师 广强律师事务所 无罪辩护 从轻
编辑：曾杰