来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-18
广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平
不论任何时代，不论任何国家，法律必然滞后于现实社会的发展。
当前，非法吸收公众存款罪的发生是中国改革开放以来，国家金融体制改革进程中必然出现的一种社会现象，属于国家金融管理法制不健全的产物。
随着中国经济的发展，中小微企业生产经营的需要，向银行“贷款难，贷款贵”制约着中小微企业的发展，在此情况下，国家鼓励民间融资，一定程度上默认了企业之间借贷的合法性。最高法院民间借贷司法解释的出台，使企业之间的民间借贷完全合法化。民间资本的流动一定程度上促进了国家经济的发展，但民间融资的无序化却导致了非法吸收公众存款行为的发生，随着国家法制的健全，民间融资必然走向正规。
就目前而言，非法吸收公众存款罪是一项被称作严重破坏国家对金融秩序进行管理的犯罪行为。一般而言，非法吸收公众存款罪的涉案金额非常巨大，动辄上亿；涉案人数众多，参与人员上几百的现象并不罕见；涉案证据繁杂，账目混乱；案件社会影响重大，一旦处理不当，便会出现参与人严重扰乱社会秩序的行为，集体堵路上访；清退资金困难，非法吸收公众存款的案发一般均是由于资金链条断裂所致；追缴非吸参与人所收到的分红和利息几乎不可能实现，追缴的法律规定一般沦为空文；在非法吸收公众存款罪的侦查环节、审查起诉环节、审判环节，司法机关很难做到参与人不遗漏，账目清楚，难免会挂一漏万；司法机关对涉案公司的组织者、领导者及骨干成员一般不予取保候审，对于处于最底层的涉案公司员工可视其退款行为予以不诉或判处缓刑；全国各个地区对于非法吸收公众存款的量刑幅度不一，即使在一省范围内的量刑不尽一致。如本人办理的山西某某世纪公司被控非法吸收公众存款罪案件的量刑，同一个地级市范围内的法院以及各个不同的县级法院对涉案人员的量刑幅度也不尽一致；由此可见，司法机关在处理非法吸收公众存款罪之时的确困难重重。
辩护律师在接受非法吸收公众存款案件的当事人委托担任辩护律师后，阅卷时间、协调对账时间、开庭时间等工作量非常巨大。
笔者本人亲自办理过山西某诚公司张某东被控非法吸收公众存款案、天津某某富邦被控非法吸收公众存款罪案、山西某某世纪侯某勇被控非法吸收公众存款罪案、山西晋某祥公司王某煜被控非法吸收公众存款罪案、山西某公司王某被控非法吸收公众存款罪等案。期间，本人曾参加过河南律协与河南高院共同组织的集资犯罪研讨会，本文即是笔者对自己所办理的非法吸收公众存款罪的认识与辩护经验进行检讨和反思的成果。
一、非法吸收公众存款罪的法律规定
非法吸收公众存款罪的法律规定：刑法典第176条，最高法院关于审理非法集资的具体司法解释：最高法院刑二庭的关于宽严相济在经济犯罪和职务犯罪应用的司法解释；最高法院关于认定非法集资刑事案件性质的解释；两高一部关于办理非法集资刑事案件的若干意见；最高检公安部的刑事立案追诉标准等法律规定。
非法吸收公众存款罪的刑罚当量：该罪刑罚分为三年以下有期徒刑，三年以上到十年以下有期徒刑两个刑期段；罚金是二万到二十万；五万到五十万两个罚金段。由此可见，法律上规定，非法吸收公众存款罪案的刑期最多为十年，罚金最多为五十万。
本案存在个人犯罪与单位犯罪之区别，从司法实践来看，非法吸收公众存款的行为一般以公司名义进行，但被追究刑事责任的均为公司的实际控制人以及积极帮助公司吸收公众资金的参与人，对于非法吸收公众存款罪而言，几乎不存在单位犯罪。
二、民间借贷与非法吸收公众存款罪的联系与区别
根据最高法院颁布实施的民间借贷司法解释第1条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”该法第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互间为生产、经营需要订立民间借贷合同。”除存在合同法第52条、本规定第14条的规定情形之外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。由以上规定可见，国家法律在2015年9月1日之后才有条件的认可企业之间的民间借贷行为的合法性。从根本上来讲，非法吸收公众存款的行为本质即为资金融通行为。
由法律规定的精神可见，如果行为人将吸收公众的资金用于正常的生产经营，则吸收公众资金的行为不构成犯罪，否则便与民间借贷的司法解释第11条产生相互矛盾；相反，如果行为人将所吸收公众资金未用于生产经营，而是用于货币、资本的经营，在此情况之下，司法机关可将该行为认定为扰乱金融秩序的非法吸收公众存款罪。
这个关系是辩护律师必须首先要予以明确的法律关系。
本人办理的山西某公司实质控制人王某被控非法吸收公众存款罪的案件便存在以上此种无罪的情况。
山西某公司为一投资咨询公司，在日常投资咨询过程中，发现甲公司和乙公司因生产经营困难，需要融资借款。后山西某公司便与甲公司、乙公司、出借人张某等人签订三方的居间合同，居间合同明确约定，出借人是张某等人，借款人是甲公司、乙公司，山西某公司承担一般保证责任。后因山西省临汾市的619非法吸收公众存款案的发生，出借人张某等人的挤兑行为，造成甲公司、乙公司、山西某公司还款的资金链条断裂，未能及时足额支付出借人张某等人的借款以及利息。后山西某公司与出借人张某等人、甲公司、乙公司签订三方债务转让协议，由甲公司、乙公司承担全部债务责任，山西某公司不承担任何债务清偿责任，即本案所谓的“对接协议”。后因甲公司、乙公司未能及时履行协议，出借人张某等人报案导致本案案发，山西某公司的实际控制人王某被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
笔者本人认为，山西某公司的实际控制人王某是无罪的。
从以上的案件事实可见：第一，山西某公司是根据甲公司、乙公司的资金需求才去与出款人张某等人协商融资的事宜，实质行为是以需定供，而不是非法吸收公众存款罪的以供定需，两者的行为具有反向性。非法吸收公众存款罪是先吸收资金，后寻求放贷，本案的事实是根据资金需求才寻找出借人。只有以供定需才符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。
第二，本案中，山西某公司与出借人张某等人、甲公司、乙公司所签署的是三方协议，并非山西某公司单独与出借人签订的双方协议，在三方协议中，山西某公司承担的是一般担保责任，是法定的担保责任，并非非法吸收公众存款罪中的放贷角色，并非仅享受利益，不承担风险。
第三，在出借人张某等人的挤兑风潮期间，山西某公司与出借人张某等人、甲公司、乙公司另外签署三方协议，明确由甲公司、乙公司全部承担出借人张某等人的债务，并以房产、汽车等物进行了的债务的实物清偿，当事人之间称之为“对接”，其实质为山西某公司免除了担保责任。在山西某公司实际控制人被控非法吸收公众存款罪一案的审查起诉阶段，尚有部分出借人向法院起诉，要求甲公司、乙公司承担相关的还款责任，山西某公司承担担保责任，后出借人在诉讼过程中撤回对山西某公司的相关诉求，该民事判决业已生效。
第四，从主从犯的认定方面可以认定，山西某公司实质控制人王某被控的非法吸收公众存款罪不能成立。从犯罪构成要件的角度分析可见，非法吸收公众存款的双方为借款人与出借人，并不应当包括借款的担保人在内。
从案件事实可见，山西某公司仅仅是在借款方与出借人之间起了一个搭桥引线及担保作用，向双方提供了相关媒介服务并承担相关的担保法律责任。如果司法机关对山西某公司的实际控制人以非法吸收公众存款罪定罪，甲公司、乙公司作为用款方无疑是主犯，山西某公司的实际控制人王某无疑是从犯。然而，本案的确是一起性质非常明确的民间借贷案件，法律关系明确，山西某公司实际控制人的行为不构成非法吸收公众存款罪。
借款人或出借人的行为涉嫌犯罪，并不意味着双方的民间借贷合同无效，民间借贷合同有效当然也不意味着行为人吸收公众资金的行为属违法犯罪，其实质仍然是民间借贷行为的性质。
三、对行为人的行为是否构成非法吸收公众存款罪的形式标准的考察
判断某行为是否构成非法吸收公众存款罪的形式与实质标准不能离开该犯罪行为所其侵犯的法益之性质。从刑法设置来讲，本罪设置在破坏国家金融管理秩序罪之中，且本罪属于法定犯，是违反金融管理法规的犯罪。
笔者认为，本罪的最实质问题应当是该罪的行为特征与金融机构存贷款的行为特征具有高度相同性，均为存入贷出的一个循环行为过程，不过金融机构的行为是合法存贷款行为，非法吸收公众存款罪的行为为非法的存贷款行为，关键是一个经过了国家的批准，一个是未经过国家的批准。
检讨当前关于非法吸收公众存款的法律规定，目前中国的法律并未要求非法吸收公众存款罪的贷款行为违法，是从源头进行的规定，立法者这样考虑，无疑是因为该罪的吸收公众资金的行为严重影响社会稳定；出于法律完善的目的，立法机关同样应当在之后的法律修改过程中将非法吸收公众存款之非法贷出的行为作为犯罪必备构成要件予以明确规范。
本罪的最关键标准在于向社会不特定多数非法吸收资金，完全是民间借贷行为的异化，最简明扼要的判断标准应当的是——点对点是民间借贷，点对面即有可能涉嫌非法吸收公众存款罪。
辩护律师在接受委托之后就当审查，该案是否存在点对面的融资行为。如果存在，该行为即可能构罪，否则即不构罪，当然这仅仅是形式上进行的初步判断，该行为是否构成犯罪，辩护律师尚需要从实质上进行审查判断。
四、法律法规的演变可成为辩护律师为当事人进行无罪辩护的辩点
于2010年12月13日最高院关于审理非吸案件的司法解释第二条明确以列举方式对构成非吸罪的行为进行了规定，因此可以认为，以限缩解释的原则，司法认定行为人的行为是否构成非吸罪应当以该列举的具体规定进行司法认定，对于除外的行为，应当认定为合法的行为。
本人承办的山西某公司实际控制人王某被控非吸罪的案件就涉及到这个问题。山西某公司的行为应当定性为居间行为，并未包括在该司法解释中的十种情形之内，应当认定其行为不构成非吸罪，但到了2014年3月25日，两高一部出台了关于办理非法集资犯罪的意见，根据该意见第四项规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”从这里可以看到，国家法律对非法吸收公众存款罪的立法存在一个发展变化过程——从无罪到轻罪的变化过程。本人认为，辩护律师依据以上规定，完全可以为当事人所实施的时间截止到2014年3月25日之前的此类行为作无罪辩护。
五、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别
集资诈骗罪是规定在金融诈骗罪之中，刑法第192条以及司法解释进行了相关规定，其所侵犯的是财产法益。刑法第八修正案取消了集资诈骗罪的死刑，最高刑期可达到无期徒刑。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均为非法集资犯罪的范畴，两者具有同样的行为方式，判断两者的区别是以行为人的行为是否属于非法占有的角度来进行的定罪，即行为人是否具有非法占有的目的，客观上是否具有返还的行为。
如果行为人主观上具有非法占有的目的，且客观上没有实际返还，其行为即构成集资诈骗罪，故关键是考察行为人是否按照其向集资参与人所承诺的将款项融资给特定的企业或特定的用途（私募），如果其所吸收的资金均用于挥霍浪费，并未用于正常的生产经营，即可判断其行为构成集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪。对于集资诈骗罪的定罪与量刑，最高人民法院的相关司法解释中对此也作出了明确规定。
对于大部分非法吸收公众存款罪案件而言，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的罪名是同时并存的，如山西某某世纪公司的实际控制人即被指控集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪；山西某诚公司的实际控制人亦被指控集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，就一般情况而言，如被指控集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，必存在单位犯罪与自然人犯罪共存。
六、数额核对的问题
数额核对是辩护律师为非法吸收公众存款罪的被告人进行辩护的工作重点和难点之一，同时也是司法机关办理此类案件的首要任务。
（一）侦查机关制作的非吸参与人投资本息明细表。
侦查机关制作的非吸参与人投资本息明细表在任何一个非法吸收公众存款罪案件中是必备证据之一。侦查机关制作的本息明细表是在被告人的供述、参与人的报案材料、案件的合同、收据、银行流水往来财务资料等相关证据概括而来。辩护律师应当高度重视此类证据，此类证据不可避免地存在非吸参与人虚报谎报利息、提成、佣金的情况以及侦查机关疏忽产生的失误问题，作为辩护律师必须综合全案证据严格审查此项证据。
（二）财务审计报告的问题。
对于大部分非法吸收公众存款的行为而言，财务账目一般较为混乱。几乎所有的非法吸收公众存款的行为均由行为人以已注册的公司名义进行吸收公众资金，而行为人所注册公司的内部工作人员具有多层级的身份。如山西某诚公司被控非吸案件中，涉案公司内部设置营运部、下属总监、代总监、部长、代部长、客户经理、员工几个层级，每个层级均有不同的抽成比例。以涉案公司名义进行的非法吸收公众存款的行为并非全部经过银行转账，涉案公司支付非吸参与人的利息和分红，公司支付给员工的佣金和提成存在现金支付但没有收据的情况页大大存在，账目不清楚是常见现象。
对于非法吸收公众存款罪案件而言，财务审计报告应当是侦查机关对涉案行为进行定罪的必备证据，同时也是查明案件事实的基本证据；但检讨本人办理的山西某某世纪被控非法吸收公众存款罪案以及山西晋某祥被控非法吸收公众存款罪案、山西某公司被控非法吸收公众存款罪案的证据情况来看，全案证据缺失财务审计报告。鉴于涉案公司的财务混乱，财务审计报告不一定能客观全面地反映案件真实情况，但有总比没有要好，这对于辩护律师分析案情，确定辩护思路——无罪辩护或罪轻辩护，确定当事人在整体案件中的作用具有非常重要的参考价值。
七、追缴利息、佣金、提成以及能否抵扣本金的问题
除追缴被追究刑事责任的涉案公司的行为人的利息、佣金、提成具有一定的可行性和现实性外，追缴其余非吸参与人所分得的分红、利息、提成、佣金具有很大难度，几乎不可能实现。
作为涉案公司的员工，身份一般具有两面性，既是非法吸收公众存款的参与人，同时也是非法吸收公众存款的公司行为人。其既向公司投资本金以谋取利益，同时也收取公司所支付的佣金和提成，如山西某诚公司被控非吸罪一案中被追究刑事责任的大多数参与人即属于此类人员。
从目前本人所办理的案件情况来考察，既投资同时也收取佣金和提成的行为人占绝大多数。在此种情况之下，行为人所收到的涉案公司所支付的款项包括三种情形：收取的对应于自己投资于涉案公司的本金部分的收入即利息；作为公司员工，收取的相对于自己向公司所供职部分即为佣金与提成。对于一般涉案公司的运作，行为人除了将自己的资金放到公司盈利之外，在利欲熏心之下，更会将自己所收取的涉案公司所支付的佣金和提成作为本金的追加也一并投入到涉案公司。当涉案公司资金链发生断裂之时，这部分人的损失无疑是最巨大的，因为这部分人员尚要被司法机关追究非法吸收公众存款罪的刑事责任，真的是“赔了夫人又折兵”，不幸之至！山西某诚公司被控非吸一案中委托我进行辩护的高某便属于此类人员。当我在看守所会见她的时候，她悔恨交加。
本人认为，对于绝大多数的涉案行为人来讲，行为人根本没有能力退还此三部分费用，从总体上来讲，司法机关对于追缴行为人所收取公司的利息、提成、佣金也就基本成为空话。
在此种情形之下，计算非法吸收公众存款罪行为人的犯罪数额时必须注意的一个问题是——能否将行为人投入涉案公司的本金与其所收取涉案公司支付的利息、提成、佣金进行抵扣？无疑，根据国家法律的精神，行为人所收取的涉案公司所支付的利息、提成、佣金是可以从其投资本金内予以抵扣的。根据2014年办理集资案件的意见第5项规定，“集资参与人的本金尚未归还的，所支付的汇报可欲折抵本金。”这项规定的本意，即是司法机关在计算行为人的犯罪数额时应将其所收取的利息、提成、佣金予以核减，不仅仅是因为行为人同时具有参与人的身份。
八、民刑交叉的问题
就非法吸收公众存款罪而言，民刑交叉是该行为与生俱来的基本特征。前面讲过，非法吸收公众存款罪本身即是由民间借贷的无序化演变而来，其实质尚为民间借贷。
民刑交叉的选择性适用应成为辩护律师为非法吸收公众存款罪的当事人进行辩护的重要辩点之一。
这里涉及到的是刑法的二次性评价原则。刑法的二次性评价原则指的是如果其他部门法对某种行为进行了规定，而且根据该部门法，该种行为系合法行为，不构成犯罪，即刑法与其它部门法在某一种行为评价上发生冲突，而适用其他部门法对行为人有利时，一般应当优先适用其它部门法。这个原则也就是笔者本人所强调的刑法谦抑性原则使某些行为无罪化。
民刑产生交叉即是刑法谦抑性的重要体现。当民事法律与刑事法律对某一行为均具有调整和规范之时，应当优先选择民事法律进行无罪化处理。
民刑交叉的选择背后是复杂的利益取舍。民刑交叉问题即是将个人利益与集体利益摆在司法机关的面前，是选择将行为人绳之以法而使大批中小微企业破产，再次给社会带来混乱，还是通过民事途径解决还款从而维护大多数中小微企业的利益进而维护社会秩序的稳定？
九、被控非法吸收公众存款罪所造成的直接经济损失问题
由国家法律对非法吸收公众存款罪的规定来看，被控的非法吸收公众存款的行为给非吸参与人没有造成直接经济损失或造成直接经济损失程度较小决定着被控非法吸收公众存款罪的无罪化，这是辩护律师的重要辩点之一，当然这里的损失概念不同于实际的经济损失之概念，这里的直接经济损失具有法律规定的特定含义。在非吸类刑事案件中，法律规定的直接经济损失指的是涉案公司支付给非吸参与人的利息小于本金的情况，如果涉案公司支付非吸参与人的利息大于本金的情况，是不存在直接经济损失的问题。
非法吸收公众资金的数额并非是对非法吸收公众存款罪定罪的唯一指标。2010年12月13日最高人民法院实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定：“非法吸收或者变相吸收的公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收的公众存款，主要用于正常的生产经营活动的，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
当然这项规针对的是目前中国的国情。中国目前是一个发展中国家，当然具有其特殊国情，国人在选择失去自由还是选择失去财产方面，仍然是重财产得失，轻自由得失。现在的一些财产性犯罪如抢劫罪、转化型抢劫罪、绑架罪、抢劫杀人罪等就可以看到这一点，国人的确存在舍命不舍财的观念。在大部分的非法吸收公众存款罪的当事人中，宁愿被判三年有期徒刑去坐牢，也不愿意退出其利用非吸手段所侵占的上千万元的资产。
当然国家对参与人的直接经济损失部分进行如此规定非常符合非吸案件的现实状况，即司法机关对于被控非法吸收公众存款罪的行为人在案发前后对参与人存款的归还情节予以无罪化处理同样也是辩护律师办理此类案件的最重要辩点。
十、检控方对犯罪构成要件举证的缺失同样是辩护律师的重要辩点
从非法吸收公众存款罪的归类可见，非法吸收公众存款罪是以行为人破坏国家金融管理秩序的法益作为犯罪构成要件，但检控方一般无法对此犯罪构成要件进行举证。此项案件事实只能停留在观念上，无法具体落地，检控方更无法通过出示具体的证据予以证实。
非法吸收公众存款罪的案件事实是行为人无法返还吸收的资金，并没有直接对国家的金融管理秩序造成损害，仅仅是对国家的金融管理秩序造成“臆想”损害，因为从始至终，无论是借款人还是出借人均不会与国家金融机构发生任何直接的关系。
在上面本人曾经讲到，被控非法吸收公众存款罪的行为人的实际存贷款行为与金融机构的存贷款行为完全一致，不过是没有经过批准。没有批准就构成对金融管理秩序的破坏了吗？非法吸收公众存款罪属于行为犯，并非结果犯，其损坏的是集资参与人的利益，而非国家金融机构的利益，本人认为，“臆想损害”应当是金融机构的垄断利益。
在一个实行市场经济的社会，因此，本人认为，随着国家对金融体制改革的深入进行，非法吸收公众存款罪将成为了历史现象。
以上便是我作为一名辩护律师在办理相当数量的非法吸收公众存款罪案件的过程中对于辩护律师如何办理该类案件进行的一些有益思考，希望这些思考能对大家在办理该类案件之时提供些许帮助。
贾慧平律师
二0一七年三月二十五日于甘肃天水