来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-14
广东广强律师事务所 金融犯罪辩护律师 张王宏
马乐案因审判结果被省检、最高检接连抗诉，而受世人瞩目，同时也引起公众对内幕交易罪的关注。内幕交易罪，属“高冷”的金融犯罪领域，与利用未公开信息交易罪同属破坏金融管理秩序范畴，不容易为人所识别，甚至权威的媒体也会混淆。比如人民网以《最高检向最高法抗诉：马乐内幕交易获缓刑量刑不当》为题对该案进行了报道。然而，进一步了解即可发现，马乐案实际涉及系利用未公开信息交易罪，而非内幕交易罪。
虽则对事不关己的公众来讲，此罪或彼罪其实相关不大，但在对关注金融领域的投资者或证券、期货、基金经理、高管或操盘手，则关乎切身利益，对专业刑事律师，尤其是金融犯罪辩护律师而言，借助这一案件，厘清相关概念，无论对引导公众，还是夯实专业基础，都是大有裨益。
一、内幕交易信息与未公开信息所指不同。
内幕信息主要围绕上市公司本身的信息，比如重组、高管变动、重大合同、公司赢亏等对证券、期货价值有影响且按规定应公开但未公开的信息，具体为《证券法》第75条所列举的8类信息。
但利用未公开信息交易罪中的信息主要是资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只股票等金融产品的交易信息，属商业秘密范畴。包括资产管理机构、代客投资理财机构即将用于客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。对此类信息的界定，主要依据《证券投资基金法》，以及证监会发布的禁止资产机构从业人员从事违背受托义务的交易活动。除全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令、证监会、银监会、中国人民银行发布的规章，以及相关行业协会及证券交易所、期货交易所等制定的规章制度、职业纪律等，也是该罪的法律渊源。
其他未公开信息与内幕信息的区别主要在于，基金信息在源头、性质、特征、影响范围等方面与内幕信息差别比较大且缺少逻辑联系。比如，内幕信息跟公开有关，一旦公开就变成公开信息，但基金投资决策、基金持仓变动等具有非公开的特征。同时，从实操来看，证券法规定证券交易知情人士在内幕信息公开前不得买卖公司证券，这样，在基金投资信息构成内幕信息的情况下，基金公司投资交易相关证券、期货将构成犯罪？因为从基金公司操作的时间点来看，必然是在内幕信息公开前的，正是出于这个原因，有人认为“老鼠仓”的本质就是内幕交易，当然是更深层次的内幕交易。利用未公开信息交易罪正是在利用内幕信息之外的其它信息的行为频繁突现的情况下，2009年2月由刑法修正案七新设的罪名。
二、内幕交易罪和利用未公开信息交易罪的主体不同。
利用未公开信息交易罪的主体，一般是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构从业人员和有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务使得获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。本案中，马乐担任的是博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资基金经理。而内幕信息交易罪的主体既包括证券、期货交易内幕信息的知情人员，也包括非法获取证券、期货交易内幕信息的人，实践中，内幕信息知情人员泄露或再泄露信息后的知情人，都可能构成内幕交易罪。比如刘宝春、陈巧玲内幕交易罪一案中的陈巧玲，系主犯刘宝春的妻子，本身不具备获取内幕信息的职务便利。
三、从客体来看，内幕交易更多的是损害不特定社会公众投资者和股民利益，而利用未公开信息交易罪更多的是损害资产管理机构的客户的利益。
当然，除同属破坏金属管理秩序犯罪外，内幕交易罪和利用未公开信息交易罪在刑罚及相关定罪量刑上也有诸多相同之处，同时，在一些涉及金额特别巨大的案件中，利用未公开信息交易罪还与操作证券、期货市场罪或背信运用受托财产罪存在交叉。
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