来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-13
获悉内幕信息后不买入或不卖出
而避免损失或获利的，构成内幕交易罪吗？
广东广强律师事务所 金融刑事辩护律师 张王宏
不作为犯，指在特定情况下不履行特定行为的可能构成犯罪。那么在内幕交易罪中，获悉内幕信息后，不买入或卖出股票而避免损失、获利的，构成犯罪吗？提出该问题的意义在于，现实中泄露内幕信息或知悉内幕信息的人员范围，往往大于实际受到追究刑事责任的人员范围，则虽然知悉相关信息，但没有采取具体行为，仍有犯罪之虞吗？
笔者认为这种担心是多余的，原因如下：
首先，从审判实例来看，笔者穷尽《中国审判文书网》关于该罪的全部判决结果，并搜集了最高人民法院做出的指导性案例和《刑事审判参考》中涉及内幕交易的判例，通过分析包括黄光裕等在内的全部案例可以发现，没有对不作为定罪判决的先例。
其次，不作为在内幕交易中不构成犯罪有法律依据。根据我国刑法《刑法》第一百八十条：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。也就是说，积极的作为是构成该罪的前提，在法律没有具体规定的情况下，认定不作为构成该罪，违反了“罪刑法定”原则。
最后，学界观点支持此类行为不构成犯罪。比如刘宪权教授认为，不作为不存在交易行为、不违反公平交易原则、没有特定作为义务为前提、处罚取证难度大等原因，故而不构成犯罪。
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