来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-13
广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平
按语：本文是贾慧平律师在二0一六年十月于山东泰山召开的中国诉讼论坛上的发言材料，今略作修改，公开刊出，希望得到大家的指点。
一、非法证据排除程序中辩护律师对出庭侦查人员发问之问题的检讨（十个问题）
（一）这个问题是非法证据排除程序的核心内容，本文所讲是本人的研究心得，不足之处，请大家多多指点。
（二）侦查人员出庭，侦查人员第一次成为法庭审查的对象，反映了中国庭审中心主义的逐步落实，象征着中国保障人权事业的进步。
（三）现行法律明确规定了在非法证据排除程序中侦查人员出庭接受调查，但并没有限定是讯问人员还是侦查人员出庭使目前的侦查人员出庭问题混乱，无章可循，无责可追。
（四）向出庭的侦查人员进行发问的相关发问规则以及发问方式、内容等缺乏明确规定。如何进行发问，成为辩护律师以及公诉人、法官难以有效排除非法证据的问题。
（五）非法证据目前更多的表现为疲劳审讯、冻、饿、晒、烤等方式，加之对犯罪嫌疑人所做的同步录音录像存在选择性，在犯罪嫌疑人的身体不存在明显的外伤的情况下，通常难以排除。
（六）一般司法机关认为：疲劳审讯、冻、饿、晒、烤等方式的程度必须达到导致当事人的身体和精神遭受重大损害的程度才可被认为是非法证据而予以排除，否则，即为瑕疵证据。
（七）侦查人员具有强烈的反侦查经验，加之长期执法所养成的蛮横习惯和作风，根本不把辩护律师放在眼里，尤其是年轻律师。要想达到满意的非法证据排除效果，辩护律师对侦查人员发问之时，庭前应作精细的准备，以专业精细服人。
（八）向侦查人员发问是非法证据排除的中心任务，揭示非法证据的取证行为确实存在，辩护律师不应与侦查人员进行纠缠争辩。
（九）侦查机关在侦查阶段对犯罪嫌疑人的侦查痕迹仅仅为拘留证、逮捕证、权利义务告知书、讯问笔录和同步录音录像资料，辩护律师应当紧紧围绕被告人在庭前供述所形成的《讯问笔录》并结合同步录音录像资料进行发问。
（十）刑事诉讼法的规定决定辩护律师向侦查人员发问的问题均应当是开放性问题，且应当是围绕《讯问笔录》进行，不能直接发问——你对被告人进行讯问时有没有违反刑事诉讼法的违法取证行为，这是最愚蠢的发问方式，需要不断总结经验教训。
二、侦查人员出席法庭接受辩护律师发问的法律根据
（一）中国刑事诉讼法第57条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
（二）最高法院关于刑诉法司法解释第101条： 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。
公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。
三、对侦查人员进行发问的具体内容（九项内容）
（一）核实讯问人员与侦查人员的同一性问题。
1-1.存在的问题：实施抓捕行动的侦查人员并一定进行讯问，这是辩护律师出庭发问首先面对的困难问题。实施抓捕的侦查人员在抓捕嫌疑人到办案机关后实施各种非法的侵犯人权的行为，之后由另外的讯问人员和记录人员进行讯问笔录和同步录音录像资料的制作。
1-2.为了规避非法取证问题，侦查人员尤其是协警实施非法取证，讯问人员不实施非法取证。
1-3.由当事人进行辨认，是否侦查人员与讯问人员同一。如果出庭的侦查人员不是实施非法取证的侦查人员，应当向法庭及时提出，由法庭通知侦查人员到庭。法律规定是侦查人员出庭，并不限于讯问人员出庭。办理被告人陈新海盗窃案就出现此种问题。
1-4.提讯证与讯问笔录的讯问人员不一致的问题。进行讯问的侦查人员为五人，提讯证记载为三人的问题。（江西高院万某某受贿一案）
1-5.公安机关的提讯证，检察机关能否使用的问题，违反刑事诉讼法。（四川高院李夏运输毒品案）
1-6.对公安机关出具的《情况说明》的意见。
1-6-1.情况说明不是法定证据，且多数形式不合法，没有两名办案人员签字或办案机关加盖公章。
1-6-2.侦查人员出庭已能解决瑕疵以及非法证据本身的问题，情况说明没有存在必要。
1-6-3.检控方出具情况说明，目的使非法证据合法化，“补丁证据”大量存在。辩护人必须向法庭指出何为可以补正的瑕疵证据，何为必须无条件排除的非法证据。
（二）审查出庭侦查人员的身份
2-1.出庭侦查人员的警官证、执法证、执警经历、任职情况、案发时任何职。
2-2.查明侦查人员是否存在回避的情况，如一起被告人任某勇被控寻衅滋事罪、妨害公务罪的案件，寻衅滋事罪案件亦由被袭击的警察进行讯问，要求非法证据排除，其出庭陈述，存在回避问题。
（三）审查侦查机关是否在讯问之前给犯罪嫌疑人出具应当由其本人签字的《权利义务告知书》并进行发问，进一步指出侦查机关的办案程序违法。
3-1.司法实践中，侦查机关均要对被讯问人员出具《权利义务告知书》，有三种，犯罪嫌疑人的通知书、行政案件的通知书、证人的通知书。
3-2.辩护律师必须审查侦查机关给当事人出具的是哪种《告知书》？《证人权利义务告知书》、《犯罪嫌疑人权利义务告知书》、《行政当事人权利义务告知书》。
3-3.如果是《证人权利义务告知书》，就不得对当事人实施戒具以及约束椅进行调查。笔录就当是询问笔录而不是讯问笔录的形式，可以进行发问。
3-4.如果是犯罪嫌疑人权利义务告知书，就应当有《刑事拘留证》，但刑事拘留证得公安机关负责人签署，法制监察处（科）备案，一般应当在犯罪证据基本确定后才能出具，针对此种情况，可以进行发问。
（四）审查讯问笔录形成的时间与次数所进行的发问。
4-1.审查讯问笔录所形成的时间。实践中经常出现的是，当事人被限制人身自由后，往往在正常的下班时间才进行审讯，给当事人造成心理恐慌错觉，无人答问的状态，应当发问，为何间隔些许时间不进行调查？中间的间隔时间能否排除非法取证的可能 ？被告人陈新海盗窃案为例。
4-2.审查被告人庭前的讯问笔录的次数以及讯问场所并进行发问。
4-3.审查讯问场所是否有条件进行同步录音录像，如果具备条件，为何没有进行同步录音录像？依据国家法律规定，应当做同步录音录像。如果侦查机关没有做，其证据效力存在合理怀疑。江西高院万某某受贿案为例。
4-4.讯问笔录的时间是否是正常的休息时间？如果不属于非正常案件，不应当在凌晨时间进行讯问。辩护律师发现后应当进行发问，指出讯问的时间违法，没有给当事人留有必须的休息时间。必要的休息时间一般为正常人的作息时间。
（五）审查公诉机关移送法院的同步录音录像资料与讯问笔录的的数量是否一致并进行发问
5-1.审查讯问笔录与同步录音录像资料的份数是否一致，如不一致，应该进行发问，指出为何笔录与同步录音录像资料数量不一致的原因。
5-2.由讯问笔录与同步录音录像资料数量不一的问题，通过发问，指出未提交的同步录音录像资料，明显违法，存在非法取证的不可排除的合理怀疑。
（六）结合录音录像资料进行发问
6-1.通过当庭播放同步录音录像，对照讯问笔录，向出庭的侦查人员发问，对当事人为何有言不录，无言有录？当事人所供述与讯问笔录记载不是原话的问题？法言法语与一般人的语言表达的方式与习惯的确不同。
6-2.注意到讯问场所存在问题，讯问人员随意进出当事人被拘束的场所，指出讯问场所严重违法，尤其是没有看守所人员在场。江西高院万某某一案。
6-3.当事人表现极端疲倦，讯问人员也同样极端疲倦，通过发问，指出存在疲劳审讯的情况。
6-4.通过同步录音录像的审查，如讯问时间段没有间隙，应当发问。一般正常人吃饭需要15分钟的时间，同步录音录像材料反映不出当事人吃饭的合理时间，可以进行发问，对当事人的吃饭时间进行质疑。
6-5.通过审查侦查机关对当事人讯问的同步录音录像以及讯问笔录，讯问时间往往长达20个小时左右，当事人是否被保证休息和大小便时间？一般正常人作为标准，必要时以医学常识作为佐证。
6-6.通过阅看同步录音录像，应当注意侦查机关是否严格按照公安机关同步录音录像的制作方式进行制作，判断是瑕疵证据还是非法证据。
（七）对侦查人员发问当事人被留置在办案机关，且未被送往看守所羁押的时间。
7-1.刑事诉讼法规定，对当事人进行拘传，一般时间不超过12小时，如果具有逮捕必要性的，不可以超过24小时。
如先行拘留的，应当先审查当事人是否属于先行拘留的情况。
如不属于紧急情况的，不得在非正常时间进行讯问。
辩护律师可以此作为突破口进行发问，一般侦查人员心理素质并不强，不会正常回答常识性的问题，拘传和居留的时间常常会回答错误，以被告人陈新海盗窃案为例。
7-2.关键点是拘留证的时间以及看守所接收羁押签字的时间。超过24小时，即为违法，要向侦查人员进行发问，其送往看守所进行羁押的时间，以拘留证以及看守所对拘留证的签收时间为准。
（八）对指供诱供的问题进行发问。
8-1.审查讯问笔录的蛛丝马迹后发现侦查机关对当事人的讯问存在指供诱供的痕迹，必须通过发问指出侦查机关办案的违法之处。
8-2.指供诱供属于违法讯问，虽然目前的司法解释未将此手段从犯罪嫌疑人处得来的讯问笔录归属于非法证据的范围，但辩护律师应当通过发问，向法庭指出。
（九）对存在线人（特情人员）问题进行的发问。
9-1.辩护律师通过阅卷以及会见，发现对于某些特殊刑事案件的来源确实存在线人的问题，应当进行发问。
9-2.线人不仅存在实施犯罪的可能，且线人的举报出于多种原因存在不实的情况，辩护律师应对侦查人员发问，指出线人的存在以及线人可能做虚假证明材料，导致被告人的庭前供述存在不可排除的合理怀疑。
9-3.对于毒品犯罪案件的特情引诱问题，如辩护律师发现案件中存在特请引诱问题，辩护律师必须进行发问，其目的是达到使审判人员存疑。
9-4.犯意引诱、数量引诱、犯意与数量的双重引诱等问题必须进行发问。对于定性不存在问题，但是对于量刑存在影响，死刑可以被判死缓或者无期。