来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-12
广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平
尊敬的检察长，您好：
广东广强律师事务所接受本案刑事附带民事原告梁建忠的委托，指派贾慧平律师担任其诉讼代理人。
被害人梁某雄被杀一案，贵院于2015年4月8日以吕检公二刑诉（2015）12号《起诉书》指控被告人杜某飞犯故意伤害罪起诉至吕梁市中级人民法院，后该院于2015年10月16日作出（2015）吕刑初字第20号《刑事附带民事判决书》，判决被告人杜某飞之行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑八年。后刑事附带民事原告梁建忠以及被告人杜某飞均对一审判决不服，上诉于山西省高级人民法院，后山西省高级人民法院于2016年1月29日作出（2016）晋刑终4号《刑事附带民事裁定书》，撤销一审判决发回重审，现该案由山西省吕梁市中级人民法院重审。
在本案发回重审期间，本人作为刑事附带民事诉讼原告梁建忠的诉讼代理人约见了山西省吕梁市人民检察院的本案公诉人，并当面向其递交了《反映材料》；后在本案退回山西省柳林县公安局补充侦查期间，本人又约见了承办被害人梁某雄被杀一案的山西省柳林县公安局办案民警，并递交了相关的《反映意见》，现该案已由贵院再次起诉至山西省吕梁市中级人民法院。
在本人与山西省吕梁市中级人民法院联系辩护事宜时发现，本人向贵院所反映的定性问题并未依法解决。本人在详细阅卷之后，发现本案定性存在严重问题，现依法向贵领导提出，望贵领导予以重视。
一、本案定性存在错误。
（一）《中华人民共和国刑法》第292条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”由以上的法律规定可见，在聚众斗殴行为中，如果被害人发生死亡，导致被害人死亡的行为人必须定性为故意杀人罪。本代理人认为，以上法律规定是本案应定性为故意杀人罪的法律依据。
由此可见，本案定性为故意伤害罪还是故意杀人罪，关键看被告人杜某飞先前所实施的行为属于何种行为，如果其先前所实施的行为属于聚众斗殴，其行为即应当定性为故意杀人；如果其先前所实施的行为不属于聚众斗殴，其行为即应当定性为故意伤害罪。
由以下事实可以证实，本案被告人杜某飞先前所实施的行为属于
聚众斗殴行为。
其一，山西省吕梁市中级人民法院的一审判决书。
该《判决书》第28页判决：“本院认为，被告人杜某飞因琐碎小
事与被害人刘某飞、梁某雄等人吵嘴打架，聚众斗殴，致使发生一死一伤的严重后果。………被告人杜某飞持匕首捅伤、捅死被害人的情节有参与聚众斗殴的刘某飞、冯某杰、王某凯、杨某的陈述以及在场目击证人的证言证实。”该《判决书》第29页判决：“附带民事诉讼被告人杨某、冯某杰、王某凯也参与了聚众斗殴，公诉机关虽没有对三人参与聚众斗殴的行为以故意伤害罪追诉，但因三人的参与致使刘某飞与杜某飞之间的个人争斗变成群殴互斗，发生一死一伤的严重后果。”
由此可见，一审法院在判决主文中认定本案被告人杜某飞等人所实施的先前行为属于聚众斗殴。
其二，证人刘某荣证言证实：“我见刘某飞、刘某晓和三四个男子走到杜某飞、王某凯、杨某跟前，刘某飞、刘某晓和杜某飞不知说什么，刘某飞突然打杜某飞一耳光，杜某飞踢刘某飞肚子上一脚，接着刘某飞相跟的人就打杜某飞、王某凯、杨某三人，一伙人围在一起打了10秒钟停下。”（详见侦查2卷第33页-第37页）
其三，证人杨某牛的证言证实：“前天有人在我门店外面打架，我认识的有赵某强、刘某、冯某杰、杜某孝的儿子，其他人不认识，杜的儿子被人打了，参与打架的人有十多人。”（详见侦查2卷第38—第41页）
其四、证人杨某的证言证实：“刘某晓让杜某飞道歉，杜某飞不同意，刘某飞打杜某飞头部，其他人也开始动手打杜某飞，我们退向巷子内。”（见侦查2卷第70页—71页）
其五、证人薛某证言证实：“起初我看见刘某飞和杜某飞不知说什么来，两人就打开，紧接着，梁某雄也和杜某飞打架来，之后双方的人也围在一起厮打，打了约两分钟时间左右即不打了。”（见侦查2卷第84页—90页）
其六、证人刘某晓证言证实：“我问杜某飞，是否骂过，道个歉就算了，杜某飞不道歉，刘某飞就开始打杜某飞，我们其余的人开始动手，双方的人打在一起。”（见侦查2卷第146页—第153页）
由以上在卷的证人证言足以证实，2014年7月29日晚20时许，以刘某飞、梁某雄、刘某晓、刘某航、赵某强、刘某勇、薛某、薛某某为一方，以杜某飞、杨某、赵某安、冯某杰、王某凯、刘某荣、薛某芳为一方的确发生了聚众斗殴的行为，期间，被害人梁某雄被杜某飞持刀捅死，此为本案的基本事实。
由此可见，本案被告人杜某飞应当定性为故意杀人罪，而非故意伤害罪。
（二）柳林县公安司法鉴定中心（柳）公（司法）鉴（尸）字（2014）003号《法医学尸体检验鉴定书》记载——被害人梁某雄被刺部位三处——左颈部、左前胸部、左前胸对应1.7CM，均为人身致命部位。经鉴定，被害人梁某雄系心脏破裂、肺脏破裂致心跳呼吸停止后脑缺氧损害导致中枢性呼吸循环衰竭而死亡。由此可见，被告人杜某飞持刀对被害人梁某雄行凶之时，刀刀不离要害。
法律上判断行为人的行为构成故意杀人罪的最客观的一点就是被害人被伤害的人身部位均是致命部位，这是被告人杜某飞应当定性为故意杀人罪的事实依据。
由以上两点可见，山西省吕梁市人民检察院对被告人杜某飞起诉指控为故意伤害罪没有法律和事实依据，确属不妥。
二、本案遗漏应当被追究刑事责任的行为人。
如前所述，在本案中，2014年7月29日晚20时许，以刘某飞、梁某雄、刘某晓、刘某航、赵某强、刘某勇、薛某、薛某某为一方，以杜某飞、杨某、赵某安、冯某杰、王某凯、刘某荣、薛某芳为一方发生聚众斗殴。
《中华人民共和国刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”由此可见，凡当晚参加聚众斗殴行为者，除年龄不满十六周岁者外，均应追究聚众斗殴的刑事责任。
经原审法庭查明：刘某飞出生于1997年2月13日；杨某出生于1998年9月25日；刘某晓出生于1997年5月13日；案发时为2014年7月29日，以上三名人员在案发时均已满16周岁，均应当作为被告人追究刑事责任。
故，本诉讼代理人认为，贵院在再次向山西省吕梁市中级人民法院起诉指控并依法追究被告人杜某飞故意杀人罪的刑事责任的同时，应依法追加以上三名行为人作为本案的被告人来承担相应的刑事责任。
综上所述，本诉讼代理人认为，贵检察长应高度重视本诉讼代理人所提出的意见，尊重本案基本事实，正确适用法律，对本案作出公正的处理，以维护法律的尊严。
此致
贾慧平律师
二0一六年七月十七日