来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-12
广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平
编者按：这是贾慧平律师于2017年3月11日在中华毒品犯罪辩护联盟微信群中讲课的课件，以具体的案件入手，与大家分享了自己办理毒品犯罪案件后的感悟，希望能给大家启发。
案情简介
被告人李某，女，1991年5月出生于山西省太原市，2016年7月20日四川省人民检察院成都铁路运输分院向成都铁路运输中级人民法院起诉被告人李某犯运输毒品罪，净重5003.1克。一审法院审理后，以被告人李某犯运输毒品罪，判处死缓，现被告人李某上诉至四川省高级人民法院，四川省高院将于2017年3月13日开庭。
一、辩护方略的制定
（一）辩护方略的制定是方向性的工作。
（二）辩护方略应当包括定罪证据辩护、量刑证据辩护两个方面，实质就一个——证据辩护。
（三）辩护律师证据辩护即法院证据裁判。
当前庭审实质化改革：事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭————公正裁判的要求。
（四）辩护方略的制定必须严格按照庭审实质化的要求去制定。
（五）本案被控运输毒品罪，辩护策略便是将一切在案控方证据一一彻底质证在法庭——三性（合法性、客观性、相关性）。
二、定罪证据的辩护
（一）罪名的选择辩护。
1.辩护律师首先要予以明确的观点——罪与无罪、此罪与彼罪。
案件罪名是否选择性，为辩护律师首先考察的辩护要点，同时也是辩护律师开宗明义的基本要求。
2.本案存在罪与非罪、此罪与彼罪两难选择的情况。
（1）罪与非罪——主观不明知，被蒙蔽。审查案件证据是否存在特殊情况，基本点是没有放弃当事人利益。
（2）选择轻罪辩护——非法持有毒品罪的罪名选择，即当事人主观明知。如未能说服法官，意味着放弃当事人的利益。
（3）成立运输毒品罪或非法持有毒品罪，关键看证据支持何种罪名的认定。运输海洛因50克以上即有可能判处死刑，非法持有海洛因10克以上定罪量刑，50克以上最高量刑为无期徒刑，本案涉案海洛因5003.1克。
（4）权衡利弊，本案的最佳辩护方略选择为无罪辩护，而非罪轻辩护。
（5）对于当场被查获毒品的犯罪案件，仅有被告人一人供述、毒品及包装上没有被告人的DNA组织、同时没有其他客观性证据的案件，无罪辩护应是最佳选择。
（二）定罪证据辩护的思考
1.证据合法性的辩护即非法证据排除，毒品案件中的非法证据排除大量存在，毒品案件本身存在特殊性（隐秘性、流动性等），故对其取证存在特殊性。
1-1.举证责任的分配，证据合法性应当由公诉人举证证明。
1-2.证据合法性的审查应当首先纳入辩护人的辩护策略，对控方全部证据的合法性进行审查。
1-3.全部证据的合法性审查，简单比喻——建房的材料选择，砖瓦石头房梁等。
1-4.经过审查，本案的控方证据体系中，客观证据不存在收集非法性问题，其他主观证据（被告人的庭前供述、鉴定报告等）存在收集证据的非法性问题。
本案被告人李某的庭前供述存在非法取证的情况：
（1）从讯问时间、讯问场所进行审查判断；
（2）从当事人被控制后讯问所穿的衣物及室温进行审查判断；
（3）从疑似毒品的鉴定时间为节点的讯问进行审查判断；
（4）从当事人第一次有罪供述的形成过程进行合理的审查推断；
（5）申请法庭播放同步录音录像进行审查判断；
（6）申请法庭通知侦查人员出庭进行审查判断；
（7）仅有被告人供述，没有其他上下线当事人供述，如果被告人供述被证明存在非法取证的情况，无法排除其他合理性怀疑的，案件定性存在两个选择，说服法官采纳辩护人的观点——无罪辩护；
（8）非法证据排除申请书的制作与提交。
2.必须紧紧围绕运输毒品罪的四个构成要件的证据进行辩护
（1）任何犯罪案件的证据辩护，必须坚持犯罪构成要件的证据辩护原则。
（2）本案涉及主观明知的犯罪构成要件——即行为人主观明知。如果当事人主观明知或推定其主观明知是毒品而予以运输，毫无疑问，行为人的行为即构成运输毒品罪。
（3）相关性原则：主观明知的前提条件——明知是毒品。
问题探讨：如果明知上线是吸毒人员，明知让其携带到某地的是毒品，同样构成运输毒品罪。
司法解释规定：“本条规定的“运输”即明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利益他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。”
（4）被告人李某所谓运输毒品的方式——将毒品装入行李箱、通过火车站安检的行为方式，可以一定程度反证其被蒙蔽，并非主观明知携带的物品为毒品。就一般人的正常思维考察，如行为人主观明知是携带运输毒品，不会采取过安检方式。
（5）明知的司法认定，可以分为两种情况，一为当事人非常明确的供述，加之以客观性证据支持（通话短信微信、银行转账凭证、毒品及其包装的DNA 组织）；二为当事人不做供述，司法机关根据在案证据进行推断。
第一种情况比较容易判断，司法实践中存在的不多。
第二种情况不容易判断，多次毒品犯罪的审判座谈会纪要予以明确。
本案属于第二种情况，当事人没有做出合理解释，必须推断当事人主观明知，否则，无法证实被告人李某犯有运输毒品罪。
其一，司法解释明确规定：“执法人员在口岸、机场、车站等地点进行检查时，要求行为人申报为他人携带的物品或其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的。”本案被告人李某安检时，安检执法人员并未告知被告人李某以上事项，直接查扣。可见，法定“明知”的一般条件并不具备。
其二，一般司法实践中，综合认定当事人明知的证据如下：当事人的供述、运输毒品的实施过程、方式、毒品被查获的情形、当事人的年龄、阅历、智力等。
其三，不管当事人认识到肯定是毒品或认识到可能是毒品，均属于认识到毒品，不影响当事人主观明知的认定，不影响毒品犯罪的成立。
其四，本案被告人李某被认定为主观明知的证据：安检员的言辞证据、派出所工作人员的说明、侦查人员的当庭陈述、被告人的庭前供述及同步录音录像资料、被告人的当庭供述，其中最关键的证据为其本人的庭前与当庭供述。本人认为，被告人之主观明知的司法认定比较复杂，值得深入研究。
其五，关于被告人李某的庭前供述——其自己当庭辩解：所谓“毒品”一词的表述系被侦查人员威胁诱供及无言有录等手段形成，其当庭否认运输“毒品”，仅仅认可携带“毒”物品，坚称“毒品”与“毒”并非同一物。
证实其主观明知的证据仅有本人庭前的书面供述，同步录音录像资料存在不可排除的合理怀疑，并未证实主观明知是“毒品”，控方证据未达到确实充分且排除合理怀疑的标准。
3.同步录音录像资料的关键作用
（1）辩护律师应当高度重视毒品犯罪案件中的同步录音录像资料。其今后的重要性将凸显。
其一，法庭审理的同步录音录像资料将代替书记员的书面记录。法律修改，2017年3月1日起，律师可以复制庭审录像资料。
其二，辩护律师的权利前移，辩护律师应当无条件地复制侦查阶段的同步录音录像，辩护律师应当精细地阅看在案的同步录音录像资料，可以发现侦查机关对被告人所制作的庭前的讯问笔录进行的篡改以及虚假的签字改正。
A、无言有录； B、有言不录
（2）本案存在此种情况，被告人李某辩解，其供述主观明知所携带的“疑似毒品”为“毒品”，是侦查人员诱供等手段取得，并被记录为“毒品”。
当庭出庭的侦查人员回答法庭的发问，记不清当时如何对被告人李某如何进行的讯问，以书面记录和同步录音录像资料为准。
（3）被告人李某一审所聘请的辩护律师并未查阅侦查机关制作的同步录音录像，法庭上无法对被告人进行有力的辩护。
4.无上下线的相关证据如何定性
毒品犯罪案件中上下线的查明对于准确认定案件事实、全案的量刑均衡具有非常重要的作用。
（1）上下线的关键作用。（整体性）
（2）在一起运输毒品犯罪案件中，上线即指使人，其身份既可能是贩毒者，也可能与行为人同样是运输者；如果上线未归案，行为人的运输性质如何认定？行为人是贩毒的主犯还是从犯？或是非法持有毒品的行为人？亦或是运输毒品的行为人？下线即接受毒品的人；如果下线未归案，如何认定携带毒品的行为人属于运输毒品而非贩卖毒品或非法持有毒品？
由此可见，案件中，查获上下线的身份，对于正确认定行为人的身份具有关键的作用。
如果上下线未归案，仅仅有所谓的运输毒品行为人归案，对其本人的身份认定存在种种不可排除的合理怀疑，司法机关是无法准确认定携带毒品行为人的身份。
司法实践中，遇到案件事实以及证据存疑的情况之下，应当选择对被告人有利的解释原则，证据不足无罪辩护。
（3）本案中，被告人李某虽向侦查机关供述了上线下线，但直到目前为止，上下线并未被侦查机关抓获，无法直接认定被告人李某携带毒品即是运输，在此情况之下，应当认定被告人李某主观上是被蒙蔽，宣告无罪。
5.运输毒品罪的报酬认定
（1）5000余克海洛因毒品，黑市价每克300元计算，应为100多万元，其运输报酬应进行市场一般价值的评估，风险与利益成正比。
（2）立案追诉标准三规定：“为获取不同寻常的高额或不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的——可以认定为主观明知。”
关键问题是对“不同寻常的高额或不等之的报酬”之理解。
（3）本案被告人李某在庭前供述称：上线是其最要好的朋友，上线当天共给其5000元的现金，其中包括代其支付的3000元房租，与一般运输5000克毒品的报酬相差太多。
（4）本案涉及的毒品数量巨大，达5000克，最高法院的死刑标准起步为1000克。如果李某明知是毒品并且运输，其应当明知法律后果可能为死刑，2000元的运输毒品费用，不值得其冒如此大的风险。
三、量刑证据的辩护
量刑辩护具有相对独立性，无罪辩护不影响量刑建议的辩护。
1.死刑的标准掌握
（1）运输毒品1000克，死刑的起步点。
（2）对于运输毒品罪的行为人，判处死刑必须要考虑的情节：对于受人指使，雇佣参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位和作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑。
（3）按照行为人的主观、方法、身份、再犯累犯惯犯等情节，可以将运输毒品犯罪的行为人的量刑情节分为三种：一般运输行为、可从轻处罚行为、可从重处罚行为。
（4）本案中，李某的量刑情节可以被认定为一般运输行为。其受人指使，毒品数量5000余克，初次犯罪，犯罪具有被动性，相较上线而言，地位和作用相对较轻，获利程度不大，主观恶性不大，毒品未流入社会，未造成社会不特定多数的人购买和吸食，不应当判处死刑。
2.主从犯的认定
（1）共同犯罪一定要准确区分主犯与从犯，不一定上线未归案就不认定行为人系从犯。主犯与从犯的量刑要做到整体平衡。
（2）上线的量刑问题，无法排除其或为一级运输毒品分子、或为上一级运输毒品的第二级运输毒品的分子，其存在较大的被判死缓的可能性。对于明显属于从犯的上诉人李某，降格处理，判处无期徒刑。如果定性改为非法持有毒品罪，刑期可能还可以下降。
3.鉴定含量的重要性
（1）毒品含量的多少对毒品案件死刑的适用标准必须严格掌握。
（2）本案李某被控的运输毒品案的毒品纯度较低，仅仅有9.18%——10.91%之间，本案上诉人李某被控的毒品数量巨大，可能被判死刑，毒品数量应折算克数。以鉴定意见最高的10.91%的纯度含量计算，国际上认可毒品的纯度应当是25%。
如果案件定性不存在问题，上诉人李某一审应当被判处无期徒刑。