新型网络保健品诈骗犯罪辩护十大王牌指引

陈北元律师：广强律师事务所副主任、高级合伙人

德肖维茨在《辩护之王》中说，进攻是我唯一的武器，保健品诈骗犯罪辩护也当如此！

陈北元律师

随着执法机关对涉互联网犯罪的深入打击，很多通过互联网销售保健品的企业负责人、股东、员工因涉嫌保健品诈骗罪而被公安机关抓获。如何为这些互联网保健品销售行为提供辩护，笔者近期代理了多起被控保健品诈骗犯罪案件，其中一起遍及全国十几个省、诈骗涉案金额达5000多万元特大保健品诈骗案。经笔者等人的努力，“三罪减两罪、重罪变轻罪”，最终成功改变犯罪定性，由诈骗罪改为非法经营罪，主犯、公司大股东仅仅获刑8年。笔者结合办案经验，总结了本《新型互联网保健品诈骗犯罪辩护指引》。

互联网保健品销售的一般模式：

第1步，通过网络广告吸引潜在客户打电话过来咨询；

第2步，接访组业务员在电话里了解客户情况后，就会结合一些客户身体症状，将保健品销售给客户；

第3步，接访组业务员将客户资料汇给回访组业务员；

第4步，回访组业务员以专家、主任、院长等名头以回访的名义打电话给客户，了解客户食用接访组业务员销售的保健品后出现了什么症状，根据这些症状，让客户再三向他们购买保健品。

一般以网络销售丰胸、瘦身、减肥、美肤等美容保健产品为主。

《刑法》第二百六十六条规定诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。

从以上法律规定和司法解释来看，诈骗罪一旦认定处刑不可谓不重。

根据最高人民法院《刑事审判参考》所披露的案例，法官一般裁判诈骗罪的构成时按照一下四个标准进行判断：

1.非法占有目的；

2.采用了虚构事实、隐瞒真相的手段；

3.被害人产生了错误认识；

4.被害人基于错误认识而处分财物。

这四点，既是法官裁判的标准、又是控诉机关指控的核心、当然也是辩护进攻的重要目标。为此，笔者总结了新型互联网保健品诈骗犯罪辩护十大指引：

一、企业是否具有保健品食品销售许可证。

我国对食品销售实行行政许可制度，《食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”

食品（保健品也属于食品）销售、包括食品生产国家实行行政许可制度，销售和生产食品均需要取得许可证。

互联网销售企业是否合法经营保健品，销售的保健品是否有合法生产的保健品生产批文批号，警方打击的“保健品诈骗案件”的一个重要特征是销售企业无资质，销售的保健品无生产批文批号。

如果企业未取得食品保健品销售许可证，辩护将指向非法经营罪。非法经营罪情节认定中数额标准要远远高于诈骗罪，如果没有无罪可能性，能认定非法经营罪，对涉案当事人来讲就是最大胜利。

如果企业本身取得食品经营许可证，则可以从自己本身就是合法经营保健品业务，相关保健品拥有合法批文来强调自己并不存在“骗”的情况，以此辩解自己并没有虚构事实隐瞒真相的诈骗行为。

二、企业销售的保健品是否是质量合格产品。

我国《食品安全法》的立法目的及其所规定食品经营许可制度，主要以保障食品安全为目的，也就是说，该制度主要为保障食品质量合格和产品质量安全为根本。我国《食品安全法》第一条立法宗旨明确：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”

如果企业所销售的保健品是合格产品，是合法厂家生产的合格产品，其所销售的食品是安全的。说明企业所销售的保健品不会对人体造成任何伤害，不存在人体危害性没有造成食品安全危害。不符合情节特别严重的判断标准。

三、销售金额如何认定、各被告人的具体涉案金额如何计算。

互联网销售的特点，导致这些案件中很难获得线下完整书面财务凭证，但互联网会有痕迹，侦查机关一般会委托会计司法、出具鉴定意见书， 这些司法鉴定结论一般仅依赖查获的电脑硬盘所记载的电子数据，并非是对会计帐册的会计凭证作出。仅能理解一种数据统计，而非司法会计鉴定。

同时，这些司法鉴定往往因要件缺乏，对其中电子数据中的一些记录内容所表达的含义，由于并不属于对会计凭证的判断，导致该司法会计鉴定超越会计鉴定的范围，使得鉴定意见缺乏客观性和准确性而丧失证明力。刑事证据要有严格的标准才能发挥证据的证明力，否则应该按照利益归于被告人的原则处理，剔除不确定，不充实的部分。

四、认定保健品定价要遵循市场规律。

认定行为人销售保健品的行为是正常的市场交易，还是诈骗犯罪的形式外衣，不能仅仅凭销售价格。因为在市场经济条件下，商品价额是买卖双方共同达成的一致意思表示，只要没有进行强制交易，价格不应当成为判断诈骗与否的依据。

五、受害人的报案情况。

互联网保健品销售分布广泛的特点，侦查机关很难提前取证，需要在立案后，侦查机关根据搜查涉案企业获得相关记录后，通过交易电话记录电话主动寻找到相关人士，进行询问了解制作笔录。在一般情况下由于保健品销售中每人金额并不会太大，很少有人会自主认为其权利收到了侵犯或者寻求刑事司法救济而报案。也就是说，受害人并未发现受骗、或者购买保健品的人并不认为自己被诈骗。

六、受害人的认知情况，是否是销售对象产生错误认知。

虚假宣传和欺诈性销售属于民事法律调整的范畴，消费者可以采取民事诉讼等救济措施维护其合法权利，包括按照《食品安全法》退一赔十向销售者主张民事权利，而不属于刑法调整的范围。

对产品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相，原因一方面在于这种宣传没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误的认识”。

在保健品的销售中同样存在夸大产品功能的情况，但是销售员多是在产品本身所具有的功效上进行适当的夸大，而没有虚构产品本身所不具有的功能，尤其是没有针对客户的需要而虚构产品功能。

在销售员没有针对客户的需要而虚构产品功能的情况下，只是适当地夸张，其夸张的目的仅仅是促成交易，充其量是民事欺诈，不应定性为刑事诈骗。

七、食品药品监督管理部门出具《涉案产品的定性意见》是否合法。

一般保健品诈骗案件，侦查机关都会委托对涉案产品是否为假冒伪劣产品进行鉴定。但由于鉴定制度问题食品药品管理部门是否具有鉴定资格，值得一辩。

“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。”

食品药品监督管理部门并不具备检测涉案食品的检测资质和条件，也不属于法定检测机构，法律也没有授权有行政管理部门有检测职能和能力。如果需要检测，应当食品药品监督管理部门委托法定的检测机构进行检测，而不是自行检测，因此，由食品药品监督管理部门出具的涉案产品定性意见，因资质和权力范围问题而不具备鉴定结论的法律效力。

八、特别需要注意区分保健品、化妆品的具体销售情况。

一般的互联网保健品诈骗案，在销售过程中会混合一些化妆品。销售保健品需要取得行政许可，而化妆品销售并不需要取得行政许可，这一点很多辩护人非常容易忽略。化妆品生产必须取得许可证，但化妆品销售并无任何法律法规行政规章要求行政许可。区分食品、化妆品的具体销售情况，从销售金额中剔除非食品的销售金额。

九、如果倾向非法经营罪，单位犯罪须重点考量。

在非法经营罪中，除有明确司法解释的非法经营类型以外，其他非法经营罪追诉标准为的个人非法经营数额在五万元以上，或者所违法得数额在一万元以上的;单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。显而易见，这是很有价值的辩护点。

十、行为人在单位中的地位和作用。

如果行为人是保健品销售企业的高层领导，那么他可以根据事实情况以及有相关证据足以支持的情况下主张自己并没有要求销售员在销售过程中采用虚构事实、隐瞒真相的方式推广销售，让“职责范围”成为自己的防火墙。如果行为人是底层的销售人员，那么就可以在诈骗犯罪可以基本确定的情况下主张自己是从犯，以求量刑上的从宽处罚。

诈骗犯罪是最为常见的财产类犯罪之一，我国刑法中不仅在第二百六十六条规定了诈骗罪，在二百二十四条规定了合同诈骗罪，更是分则第三章专节规定了金融诈骗罪。诈骗犯罪在行为外观上与普通的民事欺诈、民事违约等行为非常相似，因此在运动式的执法司法过程中往往会出现“误伤”的情况，使得本属于当事人之间的民事纠纷被定性为诈骗犯罪。

此时，委托专业强、有经验、负责任的辩护律师尤其重要。我们办理的涉案5000万元的保健品诈骗罪，最终改变定性为非法经营罪，无疑是保健品诈骗犯罪辩护中非常成功的案例。

陈北元律师接受中央电视台采访

陈北元律师简介

陈北元：重大商事犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、商事犯罪辩护与研究中心主任，金牙大状律师网核心成员，商事犯罪辩护联盟发起人，民建广东省法律工作委员会副主任，八届广州市律师协会公益法律委员会副主任

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