来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-01
为什么说排非规定是非法证据不排除的规定？
——从比较法的角度看排非新规
广东广强律师事务所 刑事律师张王宏
在赵作海被控故意杀人案中，讯问警察说：“你不招，开个小车拉你出去，站在车门我一脚把你跺下去，然后给你一枪，我就说你逃跑了。”对这种赤裸裸的威胁，我们的新规定能排除①？
在王玉雷被控故意杀人案中，面对审查批捕检察官的讯问，王不能摆脱之前被刑讯的恐惧：作不知所谓的“认罪”供述。当检察员发现他右臂被石膏固定活动困难时，他解释自己“旧伤复发”。讯问人员发现他对供认无法排除案件中的疑点，遂将情况报告给县检察院检察长，由检察长亲自提审，经过耐心的心理疏导后，王玉雷才消除顾虑，推翻了自己之前被刑讯认罪的供述。对这种“重复供述”，依照新的规定如何排除②？
在刘军谊被控受贿案中，刘军谊从2014年8月19日下午5时被讯问至次日7时零3分，但法院在非法证据排除审查时认为：“《刑事诉讼法》及相关司法解释未禁止夜间审讯或询问，亦未具体规定认定疲劳审讯的时长标准”，进而认定案件不存在非法证据排除的情形③。
在“密室讯问”中对生命的威胁，在县检察院检察长介入后尙不能排除的恐惧，在通宵达旦、彻夜不眠、远超一个成年人随极限、长达14个小时疲劳审讯……均是发生在我们身边的鲜活案例，适用新旧非法证据排除规则均无法排除。
当然，司法实务中的疑难排非问题还包括指名问供、饿冻等。无论是细化标准或排除程序，均在新的排非规定中未见根本改进。
残缺的配套：徒法不足以自行
也许有人说，国家太大了，天高皇帝远的地方出现个别恶劣案子，并不足惧。
然而，“一个人的地狱会成为每个人的梦魇”。越是复杂的司法现实越需要严密法网，以对抗人性与体制间隙中的“恶”。
以国家同样很大的美国为例，其米兰达规则，是确保非法证据形成的重要规则之一，它正是在警察，被发现频繁地使用一些隐蔽手法侵犯人权后，由最高法院法官在判例中创设了的规则。一般来说，米兰达规则包括律师在场权和沉默权：律师在场权主要防止侵犯人权的举措，而沉默权在保障人权的同时，配套以辩诉交易和陪审团制度、法官自由心证等制度，更多地在防止公权力不致过于受缚方面给予了平衡。简言之：在嫌疑人恶意行使沉默权时，可能被由普通民众组成的陪审团，基于日常经验和生活逻辑而认定为犯罪（此时的陪审团实为裁判团），进而，在量刑环节，由于西方国家法官基于已有证据形成的“自由心证”，使其可基于内心的确信判处被告人较重的罪；反之，若嫌疑人在审讯时放弃沉默权，主动供述罪行，则可以在辩诉交易中获得释放或轻判。
设若赵作海案中，在本文开头的情节里，有专业的辩护律师在场，则相关威胁不会发生。
如果说，非法证据排除规则是来自域外的舶来品，其制度配套更显不可或缺。
换个角度看规则细化：驱除细节中的魔鬼
关于疲劳审讯，同样可以参照域外经验。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第187条对讯问时间作出了限制：一次讯问不得超出4小时；二次讯问间隔时长不少于1小时的休息和用餐；一日内讯问时间不得超过8小时。同时对违反上述时长的讯问规定不具可采性。
英国在《警察与刑事证据法》等成文法中，规定24小时羁押讯问中，不得少于8小时的休息时间，而且一般在夜间。这可以视为禁止夜间讯问的规定。
美国虽然没有明文禁止疲劳审讯，但按照其宪法中的自愿性标准，审讯时间过长可能被认为违反了自愿性原则而被排除。
假如我们以上述标准做一个“不切实际”的评判，则前文所述刘军谊案中的情形已然构成了疲劳审讯。
排除重复供述：“污染”清理的方法溯源
重复供述，又称重复自白，是一种较隐蔽的非法证据获取方式，一般是在开始时采取殴打等方法逼取嫌疑人有罪供述，其后，不再采取非法方法，但嫌疑人受之前供述影响作出重复性供述并被作为有罪证据的情况。
“出袋之猫”规则，是美国在审判中排除重复供述所确立的原则。最高法院法官在判决中认为：基于之前所受不公平待遇而作出的供述的影响，被告人其后的供述无论如何不可能不受之前的行为的影响，这种影响“犹如人不能将‘出袋之猫’再装回袋子”。这种认定也符合“毒树之果”理论，即开始时使用的非法方法犹如种下了一颗毒树，之后取得的供述就像其上长出的果实，已经受到了污染，应该被排除。在实际应用上，会根据非法行为是否达到侵犯嫌疑人、被告人宪法权利以及“毒素递减”情况具体衡量是否排除，比如，在一起判例中，警察在第一次讯问中未告知米兰达规则，但嫌疑人在其后的讯问中被告知米兰达规则时，被讯问人主动放弃了该项权利，那么所得供述不需要排除。其原因在于：米兰达规则系间接根据宪法第五修正案中的不得强迫自证其罪原则派生出的规则，即一个间接的规则，再违反这一规则，被认为是间接又间接地违反了宪法性原则，其“毒性”已被稀释，故可以采纳。但在后来的判例中，警察恶意地不告知米兰达规则，在其后获取的供述则被排除。日本对重复自白适用“毒树之果”理论的同时，需要考察两次供述间的关联性。
法律的生命在于经验，不在于逻辑。
孟德斯鸠有云：“一切有权力的人都容易滥用权力。”基于证据问题是刑事诉讼过程中重要的核心问题之一，证据法学的应用已越来越多地受到公众的关注。然而，包括非法证据排除在内的问题，确实不是一组简单的“＋－×÷”算术题。
比如，虽然我国有研究者在1989年就提出：“指名问供系比刑讯逼供还要严重的导致冤假错案产生的‘癌症’”④，然而时至今日，在2014年判决书中，对被告人陈灼昊故意杀人案中的指名问供在历经一审、重审、二审后，再得到认定，进而将被告人在死亡线上拉了回来⑤。然而，对如何排除指名问供这种非法取得的证据，我们终不能提供更多的域外经验：因为对这种由讯问人员根据自己意思书写的材料，再让嫌疑人签名，其违法程度如此严重，从根本上讲，其已经不属于任何一国法律规定中的证据种类之一。
注：①《赵作海：被打得生不如死 叫我咋说我咋说》，载《新京报》2010年5月12日
②检例第27号：王玉雷不批准逮捕案 检例第27号
③北京市第二中级人民法院（2015）二中刑初字第571号判决书 刘军谊受贿案
④王兆志《浅析使用证据与指名问供的界限》，载于《公安大学学报》一九八九年第三期
⑤（2014）粵高法刑一终字第351号 陈灼昊故意杀人案
关键词：非法证据排除 刑讯逼供 重复供述 指明问供 疲劳审讯 张王宏律师