来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-03-06
广东广强律师事务所刑事律师 孙裕广
非法证据排除，是刑事辩护实务中最具挑战性的程序性事项，考验辩护律师的专业知识、合规性判断、胆识与谋略。笔者根据非法证据排除的实务经验，归纳非法证据排除程序的要点，作为自己的办案规程，也供诸君交流探讨。
以下为本指引的提纲：
一、非法证据的类别、排除理据及证明标准
（一）非法证据的类别
（二）非法证据的排除理据
（三）非法证据的证明标准
二、申请非法证据排除的程序
（一）发现非法证据
（二）比对案卷材料与组织讨论
（三）与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通
（四）收集、制作申请非法证据排除的相关材料
（五）提起非法证据排除申请及其他准备工作
（六）庭前会议上的非法证据排除
三、申请非法证据排除的注意事项
（一）提出非法证据排除的合适时间
（二）非法证据排除申请书的撰写
（三）非法证据排除的风险告知
（四）办案部门拒绝接受申请的处理
（五）二审程序中的非法证据排除
（六）非法证据排除程序中的风险防范
一、非法证据的类别、排除理据及证明标准
（一）非法证据的类别
非法证据，是指侦查人员违反法定程序所获取的证据。申请排除的原因是在案证据不符合“三性”中的合法性要求。
笔者将非法证据分为非法言辞证据与非法实物证据。其中，非法言辞证据又可以分为非法获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言以及被害人陈述。非法实物证据又可以分为非法获取的视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录等。
（二）非法证据的排除理据
根据非法证据的类别，归纳提出排除申请的理据如下：
1.非法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述
（1）供述是采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等肉刑或变相肉刑收集的，或者使犯罪嫌疑人、被告人在精神上遭受剧烈痛苦的方法收集的；
（2）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
（3）讯问不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的；
（4）供述是在规定的办案场所外讯问取得的；
（5）未依法对讯问进行全程录音录像；等等。
2.非法获得的证人证言、被害人陈述
（1）采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；
（2）询问证人没有个别进行的；
（3）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
（4）询问不通晓当地通用语言、文字的证人、被害人，应当提供翻译人员而未提供的；等等。
3.非法获得的实物证据
（1）提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单；
（2）现场遗留的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过鉴定并与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的相应样本作同一认定；
（3）涉案物品、作案工具等未经过辨认；
（4）视听资料、电子数据未附提取过程，未随原始存储介质移送，提取、复制仅由一人进行，提取、复制过程及原始存储介质存放地点没有文字说明或签名；
（5）鉴定意见的出具机构不具备法定资质或超出鉴定机构业务范围、技术范围，鉴定人不具备法定资质或者违反回避规定，送检材料、样本来源不明或者因污染不具备鉴定条件，鉴定对象与送检材料、样本不一致，鉴定程序违反规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求；
（6）辨认不是在侦查人员主持下进行的，辨认前使辨认人见到辨认对象，辨认活动没有个别进行；等等。
关于非法获得的实物证据的排除规则，有别于非法言辞证据排除的排除规则，其需要同时符合以下三个条件，才能予以排除：其一，收集过程不符合法定程序；其二，可能严重影响司法公正；其三，不能补正或者作出合理解释（刑诉法第54条；检察院刑诉规则第66条）。
（三）非法证据的证明标准
当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。对证据收集的合法性提出疑问则达到了证明标准，无需确实充分地证明证据是非法取得的，而检察院则需要对证据收集的合法性进行说明（刑诉法司法解释第96、99条）。
二、申请非法证据排除的程序
（一）发现非法证据
1.告知控告等权利；
2.向犯罪嫌疑人、被告人了解侦查人员是否存在非法获取口供的情况；
3.观察、询问犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况和精神状态；
4.认真听取犯罪嫌疑人、被告人陈述案情，发现涉嫌非法取证的细节；
5.如发现存在非法取证，应向犯罪嫌疑人、被告人询问涉嫌非法取证的人员身份及外貌特征、时间、地点、方式、内容等细节，详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字并捺指印确认；
6.比对侦查人员实际制作笔录的份数与案卷材料中笔录的份数，发现侦查人员是否存在隐藏部分无罪、罪轻等有利供述的情形；
7.告知犯罪嫌疑人、被告人就被非法取证的过程不得作虚假陈述；
8.阅读案卷材料发现侦查人员非法获取的实物证据。
（二）比对案卷材料与组织讨论
1.阅卷审查犯罪嫌疑人、被告人的供述，比对其他证据，结合会见情况，综合分析判断侦查人员是否存在非法取证的情形；
2.犯罪嫌疑人、被告人委托两名辩护律师的，或案件由律师组成刑事团队办理的，应召集讨论非法证据排除的目的、后果和风险，并形成分析意见；
3.罗列需要收集的、用以证明存在非法取证的相关线索或者材料，制定非法证据排除策略。
（三）与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通
1.根据相关法律法规、司法解释告知非法证据排除的目的、后果和风险；
2.征求犯罪嫌疑人、被告人对提起非法证据排除申请的意见；
3.进一步全面了解非法取证的细节。
（四）收集、制作申请非法证据排除的相关材料
1.犯罪嫌疑人、被告人撰写关于被非法取证情况的自书材料，辩护律师阅读后，让犯罪嫌疑人、被告人自行请求看守所管教转交检察院或法院；
2.制作会见笔录，通过询问的形式记录犯罪嫌疑人、被告人被非法取证的过程，着重记录涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等，由犯罪嫌疑人、被告人每页签名并捺指印确认；
3.由于部分看守所禁止拍照录像、携带手机会见，因此需在征得看守所民警同意后对犯罪嫌疑人、被告人伤痕进行拍照、录像，对固定证据的过程记录在会见笔录中，由犯罪嫌疑人、被告人签名并捺指印确认。
（五）提起非法证据排除申请及其他准备工作
1.根据刑事诉讼阶段，向公安机关、检察院或法院提交申请排除非法证据的法律意见书，提交时要求办案机关附卷；
2.向检察院、法院提交关于对侦查机关非法取证情形进行调查取证的申请书，调查取证的内容是犯罪嫌疑人、被告人的医院病历、看守所体检证明、体表损伤及衣物损坏状况的证据材料、看守所管教民警及同监所在押人员、看守所医护人员的书面证言、看守所管教人员的谈话记录以及讯问过程合法性的说明、同步录音录像、相关提讯文书、驻所检察室的相关材料；
3.发现犯罪嫌疑人、被告人有伤情的，应建议办案机关对伤势的成因和程度进行调查和鉴定；
4.如进入审判阶段，需向法院提交召开庭前会议申请书，侦查人员、讯问时其他在场人员、证人、鉴定人、专家辅助人等出庭作证申请书；
5.如法院同意召开庭前会议、同意侦查人员出庭作证，应制作询问侦查人员的发问提纲，并就侦查人员可能作出的多种回答结果制定相应的应对方案；
6.如法院召开庭前会议，需提前给被告人作庭前辅导，告知被告人组织好语言，如实陈述遭受非法取证的经过。
（六）庭前会议上的非法证据排除
1.就侦查人员非法取证的情形，应围绕有关的线索和材料发表法律意见，并建议法院依法予以排除；
2.要求控方就侦查行为的合法性当庭举证，如控方拒绝举证的，则建议法庭直接作出非法证据排除的决定；
3.对控方当庭播放的录音录像进行审查，将其与讯问笔录以及其他证据进行比对，尤其注意录音录像是否被剪辑，比较录像资料显示的起始时间以及所记录的内容与讯问笔录记录的是否相符；对同步录音录像有疑问的，要求控方予以说明，必要时再次建议法庭调取全程录音录像；
4.如侦查人员拒不出庭作证，则建议法庭对相关证据予以排除。
5.如侦查人员、证人、被害人、鉴定人出庭作证，则围绕证据的合法性问题进行有针对性的发问；
6.要求控方就犯罪嫌疑人被提押至看守所以外的场所讯问的，提供必要的说明；
7.就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论；
6.如有证明侦查人员非法取证情形的证据的，当向法庭提交。
三、申请非法证据排除的注意事项
（一）提出非法证据排除的合适时间
我国非法证据排除制度涵盖了侦查、审查起诉以及审判阶段三个阶段。在审判阶段，起诉书副本送达后开庭审判前，就应向法院提交非法证据排除的书面意见。问题是如果非法证据在侦查阶段就已经被发现，是否适宜在侦查阶段即提出申请。
孙律师认为，公安机关的办案目的是侦查案件真相、惩治犯罪，如果公安机关隐藏非法取证的证据或线索，或通过进一步提审固定口供，或要求犯罪嫌疑人签字确认不存在刑讯逼供等侦查行为的，则存在申请非法证据排除目的不能达成的风险。因此，尽管法律赋予辩护律师在侦查阶段提出申请的权利，但考虑到以上风险的存在，可在审查起诉阶段再行提起。审查起诉阶段由检察院对侦查机关收集的证据进行审核，并决定是否对犯罪嫌疑人起诉，而且检察院行使的是控诉职能和诉讼监督职能。因此，在审查起诉阶段提出有利于申请事宜的推进。
（二）申请排除非法证据的法律意见书的撰写
法律意见书应包括以下内容：排除对象，包括特定的非法取证情形和具体的非法证据；事实理由，包括侦查人员的个人情况、非法取证的时间、地点、方式、内容、过程以及造成的严重后果；相关线索和材料；法律依据；负责审查排除非法证据的相关司法机关和部门。
（三）非法证据排除的风险告知
如犯罪嫌疑人、被告人同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应告知如提出非法证据排除申请，或将丧失坦白、自首等从轻、减轻量刑情节的认定。
如犯罪嫌疑人、被告人不同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应向其告知以下风险：开庭前不提出，可能丧失召开庭前会议的机会；一审阶段不提出，可能失去二审阶段提出的机会；应当申请而不申请的，可能对案件的实体处理结果产生不利影响。
（四）办案部门拒绝接受申请的处理
如办案部门拒绝接受非法证据排除申请，可以通过邮寄方式再次向该办案部门寄出，保留寄件资料，EMS快递件备注写明为非法证据排除申请书；一审阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入庭审笔录（以便在二审程序中再次提出申请）；通过法律意见书、情况反映函等书面文件向办案部门领导、上级部门反映情况。
（五）二审程序中的非法证据排除
辩护律师可以向二审法院提出排除非法证据的申请，但一般可以被接受的理由是：其一，在一审期间向法院提起非法证据排除申请后，一审法院无正当理由不受理的或受理后不予排除的；其二，在一审程序中未发现非法证据的线索或材料的，但在一审结束后收集到新的线索或者材料的；其三，一审程序中的辩护律师未提出非法证据排除申请，二审程序中委托人变更辩护律师的。
辩护律师在二审程序中提出非法证据排除申请的，应提出建议二审法院开庭审理的申请、建议二审法院召开庭前会议的申请、建议就侦查人员非法取证情况进行调查取证的申请。
（六）辩护律师非法证据排除程序中的风险防范
辩护律师应防范刑法第306条律师伪证罪，如犯罪嫌疑人、被告人委托了两名辩护律师，应尽可能两人一同前往看守所与被告人商谈非法证据排除事宜，必要时可考虑让看守所民警等第三方在场时制作笔录；如犯罪嫌疑人、被告人仅委托一名辩护律师，也可考虑提议其再委托一名辩护律师。
对证人、被害人进行调查时需要格外谨慎，尤其是对控方证人。辩护律师应核实证人、被害人的身份，让其书写亲笔证词；然后由辩护律师审核亲笔证词并制作审核笔录，审核笔录可以记录向证人调查核实的过程；调取证据时由两名辩护律师进行；可在征得证人、被害人同意后，对调查取证过程录音、录像；最后将以上亲笔证词、审核笔录、录音、录像一并提交办案部门。
附：职务犯罪案件中非法证据排除规则的相关依据
1. 中华人民共和国刑事诉讼法
2. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
3. 人民检察院刑事诉讼规则（试行）
4. 最高人民检察院关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见
5. 最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）
6. 最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见
7. “六部委”关于实施刑事诉讼法若干问题的规定
8. “两高三部”关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定
9. “两高三部”关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定
10. 最高人民检察院关于适用《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的指导意见