作者:沈大林 日期 : 2016-12-16
一、擅自设立金融机构罪的概念
擅自设立金融机构罪，是一种破坏金融管理秩序的犯罪，规定于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十四条第一款，是指未经过国家有关主管部门的批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
二、擅自设立金融机构罪的构成要件
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家有关主管部门对金融机构的管理秩序。
（二）客观要件
本罪的客观方面表现为未经国家有关部门的批准，违规设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。本罪是作为犯，必须有非法设立的行为。如果行为人并没有非法设立的行为，仅仅是预谋、筹划，不能认定为构成本罪。设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构，按照相关规定，分别需要中国人民银行、证券交易监督管理委员会、保险监督管理委员会的审查批准。如果未经批准，任何单位或者个人擅自设立金融机构的，就是“擅自设立金融机构罪”的犯罪行为。此处对“擅自设立金融机构”在刑法上的含义，应做论理解释，既包括擅自设立一个原本不存在的金融机构，也包括未经批准，冒用其他金融机构的名称进行活动的。如行为人犯本罪后又触犯刑法其他相关罪名的，如果数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，如非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪等，应按牵连犯的原理择一重处罚。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体，即没有取得相关金融业务经营资格的个人和单位均能构成本罪。单位犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，追究刑事责任。
（四）主观要件
本罪的主观方面是故意，即行为人明知设立金融机构必须得到国家有关主管部门的批准
三、擅自设立金融机构罪的认定
（一）擅自设立金融机构罪与非罪
1.擅自设立金融机构罪是结果犯，只有出现了行为人违规设立了金融机构的结果才能构成本罪，如果行为人尚在筹划设立的过程中，或者由于某些原因导致行为人力图设立的金融机构还没有成立，则不能构成本罪。
2.有些商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构为了扩展业务范围，不向有关部门机关申报而擅自设立网点、分支机构，或者虽然申报，但是在尚未获批之前就擅自设立分支机构进行经营活动。这和擅自设立金融机构罪的危害行为是有本质区别的。虽然上述行为也违法，也在一定程度上扰乱了国家相关部门对金融机构的管理秩序，但是刑法本着谦抑性的原则，这种行为应当按有关部门按照违纪查处、处分，不宜当做犯罪处理。
（二）擅自设立金融机构罪与彼罪
行为人为了获取非法利益，故意违反法律法规，擅自设立机构后从事经营盈利活动，就有可能构成集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪。司法实践中根据行为人的数个行为具有手段目的或者原因与结果的牵连关系，择一重处罚，而不数罪并罚。
1.擅自设立金融机构罪与非法吸收公众存款罪的界限。两罪的主要区别在于客观行为上。擅自设立金融机构的行为有时候会成为行为人非法吸收公众存款的手段。如果行为人为了非法吸收公众存款而擅自设立金融机构的，可以成为非法吸收公众存款罪的预备犯。当行为人数个行为触犯擅自设立金融罪与非法吸收公众存款罪时，按牵连犯原理，想象竞合择一重。
2.擅自设立金融机构罪与集资诈骗罪的界限。两罪的主要区别在于客观行为与主观要件上，擅自设立金融罪主观上要求是故意，集资诈骗罪的主观要件除了故意，还必须以非法占有为目的。如果行为人为了集资诈骗而擅自设立金融机构的，那么擅自设立金融机构的行为是在为集资诈骗做准备工作，可以成立集资诈骗罪的犯罪预备。当行为人擅自设立金融机构后又着手实施集资诈骗的，按牵连犯原理，想象竞合择一重。
四、擅自设立金融机构罪的立案标准
根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部公布施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十四条的规定：未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。
五、擅自设立金融机构罪的处罚
根据《刑法》第一百七十四条第一款的规定：犯本罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
六、相关法律法规
（一）《中华人民共和国刑法》
第一百七十四条第一款的规定：未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第一百七十四条第三款：单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
（二）《中华人民共和国商业银行法》
第七十四条 商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经批准设立分支机构的；
（二）未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；
（三）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；
（四）出租、出借经营许可证的；
（五）未经批准买卖、代理买卖外汇的；
（六）未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的；
（七）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；
（八）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。
（三）《中华人民共和国外资保险公司管理条例》
第三十一条 违反本条例规定，擅自设立外资保险公司或者非法从事保险业务活动的，由中国保监会予以取缔；依照刑法关于擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由中国保监会没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。
（四）全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》
六、未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
七、司法解释
（一）最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 （2010年5月7日 公通字［2010］23号）
第二十四条 ［擅自设立金融机构案（刑法第一百七十四条第一款）］未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；
（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。
（二）最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 （ 2001年1月21日 法［2001］8号）
（二）关于破坏金融管理秩序罪
1．非金融机构非法从事金融活动案件的处理
1998年7月13日，国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。1998年8月11日，国务院办公厅转发了中国人民银行整顿乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案，对整顿金融“三乱”工作的政策措施等问题做出了规定。各地根据整顿金融“三乱”工作实施方案的规定，对于未经中国人民银行批准，但是根据地方政府或有关部门文件设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织，由各地人民政府和各有关部门限期进行清理整顿。超过实施方案规定期限继续从事非法金融业务活动的，依法予以取缔；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理；这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等，应当根据具体案情分别依法定罪处罚。
（三）国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》 （2001年8月31日 国办发［2001］64号）
（二）对未经证券监管部门批准和工商行政管理部门登记注册，擅自设立证券期货机构的，以涉嫌擅自设立金融机构罪立案查处。
【关键词】广州刑事律师 广州辩护律师 擅自设立金融机构罪