来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-11-29
广东广强律师事务所刑事律师 车冲
随着打击腐败的深入，越来越多的“老虎”、“苍蝇”被媒体曝光，他们触犯的罪名往往是贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪。但是按照《刑法》规定和理论。受贿罪是行贿罪的对合犯，如果受贿的被抓，“行贿”人往往难辞其咎。所谓具有对合关系的犯罪，是指双方各自实施的犯罪行为之间存在对应关系，共同促进双方犯罪行为的完成，缺少一方的犯罪行为，另一方的犯罪行为就无法实施或者完成。具有对合关系的犯罪，既可能是同一罪名，也可能是不同罪名，这需要根据刑法分则的具体规定加以判定。前者如受贿罪后者如行贿罪等，对于存在对合关系的犯罪而言，一方犯罪的实施或者完成以另一方的对应行为为条件，如没有行贿，受贿就无法完成。具有对合关系的犯罪，其构成要件相互涵摄了对应方的犯罪行为，任何一方在如实供述本人犯罪事实时也必然涉及对应方的犯罪行为，揭发对应方的犯罪行为并未超出其如实供述的范围，因此也就不存在揭发他人犯罪的问题。如行贿人在交代犯罪事实时必然交代相对应的受贿人的受贿事实，其行为当然不构成立功。（这是后文将要提到的一个问题）
那么当自己或者亲友牵涉到行贿犯罪中，特别是被采取强制措施或者讯问之后，应找到专业的刑事辩护律师提供帮助。
辩护律师可以做的第一件事
我国《刑事诉讼法》第三十三条规定了犯罪嫌疑人可以委托辩护人的时间，即自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在这一阶段，由于信息掌握的不对称，犯罪嫌疑人家属往往难以了解内部的情况，而在这一阶段又是侦查的关键阶段，很多提起公诉的证据都是在这阶段固定下来的。如果此时能够得到专业刑事辩护律师的帮助，提供专业的法律意见，那么犯罪嫌疑人的处境就不会孤立无援。根据法律规定，辩护律师可以在此阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助，且可以代理申诉控告、可以根据具体情况申请变更强制措施，向侦查机关提出意见。了解犯罪嫌疑人和案件有关的情况。
此时，辩护律师提供的帮助不仅仅是专业的法律帮助，还包括精神上的支撑。实践证明，辩护律师越早介入。越能为后面的行贿罪辩护提供良好的基础。
辩护律师可以做的第二件事
这一阶段主要是根据具体的证据着手“无罪辩护”
我国《刑法》第三百八十九条就贿罪进行了规定：“为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
第三百九十条规定了对行贿罪的处罚 “对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”同时在第三百八十五条 规定了受贿罪“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”同样的在另外的条文中规定了对于受贿罪的处罚“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
我们从罪名的规定和办案的过程中总结出来，当自己的亲友涉及到行贿犯罪的时候，针对“谋取不正当利益”的认定对于能否认定为行贿罪至关重要。此时对于行贿的其他事实往往容易调查清楚。辩护律师往往需要在“谋取不正当利益”这一角度进行辩护，在后附的指导案例（袁钰行贿案787号）中，我们可以看出法院认定的袁钰的行贿触犯的是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”在袁钰案件中，袁在获得泰州市拆迁安置项目过程中是否存在“为谋取不正当利益”是本案的争议焦点之一。如果认定了“为谋取不正当利益”则袁钰的行贿行为即能够得到认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。在实际的认定中，“谋取不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益；既包括实体违规，也包括程序违规。实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身违反有关规定，即利益本身不正当，通常表现为国家禁止的利益和特定义务的不当免除。程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础不在于利益本身的违法，而是基于“手段”是违规的。这时即使获得的利益本身是合法的。但其“手段”属于违反相关法律法规的，属于程序上的违法。仍然应当认定为“谋取不正当利益”本案中，虽然按照本身具有的条件可能获得中标，但是，其采用违背公平原则的手段获得“机会”获得了不正当的竞争优势，因此应该认定为“谋取不正当利益”。本案中，袁钰正是因为在获得项目的过程中获得了不正当的竞争优势，才被法院认定为具有“谋取不正当利益”的目的。
辩护律师在办理行贿罪案件的过程中，主要根据行贿罪的构成要件进行分析，寻找可以突破的辩护点，但是在实务中，辩护的焦点最后大多集中于前文所述“谋取不正当利益”之上，具体而言就是前文所述实体的不正当利益和程序的不正当利益。在辩护的过程中，如果在这两个方面能够找到公诉机关逻辑和证据上的瑕疵，行贿罪的无罪辩护往往能取得“事半功倍”的效果。
辩护律师可以做的第三件事
按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照第三百九十条的规定追究刑事责任。”同时法律针对“情节严重”、“情节特别严重”规定了不同的法定刑。这两个量刑幅度都在五年以上，如果被认定为“情节严重”对于行贿者无疑是一场牢狱之灾。但是《刑法》第三百九十条第三款的规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定“被追诉前，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”及第九条的规定“行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。”这两条的规定为我们刑事辩护律师提供了另外一条为涉案亲友争取法律范围内的最大利益的途径。如果按照前文的方法，不能做到无罪辩护，那么辩护律师往往从减轻处罚和免除处罚的角度制定精准的辩护策略。在后附案例中，袁钰“2011年4月11日，被告人袁钰在配合调查检察机关调查刘耀东问题时，交代了向刘耀东行贿的事实。”经过法院的查证，其交代的行为时间早于检察机关其立案的时间，因此法院认定了“被追诉前主动交代行贿行为”，因此给予了免除刑事处罚的判决。因为前文中论述的对合犯的特殊性，法律对于其交代“行贿”事实的时间点提出了更高的要求。如果涉案亲属因为没有得到专业的法律帮助而错过了这一个关键的时间点，那么按照第前文司法解释第九条的规定用揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，争取立功，谋求实现“可以从轻、减轻或者免除处罚”也是一个可以考虑的路径。
袁钰 行贿案第787号
案情简介：
2010年5月被告人袁钰通过同学沈巧龙的介绍，与负责拆迁安置房开发建设的泰州市海陵房地产开发公司经理刘耀东（国家工作人员）相识，并委托沈巧龙向刘耀东索要其使用的银行卡号，于2010年6月14日向该卡存人民币4000元，而后先后存入共124000元。在刘耀东的帮助下，未经过招标程序，被告人袁钰以挂靠单位同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司的名义承揽了泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目。2011年4月11日，被告人袁钰在配合调查检察机关调查刘耀东问题时，交代了向刘耀东行贿的事实。法院认为“被告人袁钰在经济往来中，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪。公诉机关起诉指控袁钰犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。袁钰的辩护人以其没有以“谋取不正当利益”的目的送钱给刘耀东的意见。经查，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定”，袁钰是从业多年的国家注册建筑师，应当知道投资泰州市迎春东路安置小区海曙颐园项目必须进行招标，然而通过承诺送钱的方式非法获得其规划项目，其行为违反了国家规定，故不论被告人是否具有谋取不正当利益或者出于感谢的目的，均应以行贿论处。关于袁钰的辩护人提出同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司有谋取不正当利益的故意的意见，经查，袁钰主要挂靠该公司，是主要的受益者，同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司是否具有谋取不正当利益的故意不影响本案的认定。关于袁钰的辩护人提出袁钰在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件的时候，就已经主动交代送钱给刘瑶东的事实，不仅符合《刑法》第六十七条第一款的规定，更符合《刑法》第三百九十条第二款的规定，建议对其免除处罚的辩护意见，经查，袁钰在检察机关立案前即已经交代其行贿行为，其行为符合《刑法》第三百九十条第二款规定的情形，故对此辩护意见予以采信，结合本案的具体情况，决定对袁钰免予刑事处罚。