关于魏则西事件的法律分析

广东广强律师事务所副主任律师 陈北元

本法律分析仅基于公共利益之需要。

受害者魏则西生前在《知乎》披露的事件信息如下：

链接：https://www.zhihu.com/question/26792975/answer/88170767

来源：知乎

“想了很久，决定还是写下来，不过为了避免不必要的麻烦，我就不把那家医院和那个医生的名字说出来，不过相关的癌症病人应该能明白我说的是什么，希望我的回答能让受骗的人少一些，毕竟对肿瘤病人而言，代价太大了

我大二的时候发现了恶性肿瘤，之后是我痛苦的不愿意回忆的治疗经过，手术，放疗，化疗，生不如死，死里逃生数次

我得的是滑膜肉瘤，一种很恐怖的软组织肿瘤，目前除了最新研发和正在做临床实验的技术，没有有效的治疗手段

我是独子，父母对我的爱真的无以言表，拼了命也要给我治，可当时北京，上海，天津，广州的各大肿瘤医院都说没有希望，让我父母再要一个孩子吧

那种心情，为人父母的应该可以体会，所以我爸妈拼了命的找办法

百度，当时根本不知道有多么邪恶，医学信息的竞价排名，还有之前血友病吧的事情，应该都明白它是怎么一个东西

可当时不知道啊，在上面第一条就是某武警医院的生物免疫疗法，DC，CIK，就是这些，说的特别好，我爸妈当时就和这家医院联系，没几天就去北京了

见到了他们一个姓李的主任，他的原话是这么说的，这个技术不是他们的，是斯坦福研发出来的，他们是合作，有效率达到百分之八九十，看着我的报告单，给我爸妈说保我二十年没问题，这是一家三甲医院，这是在门诊，我们还专门查了一下这个医生，他还上过中央台，CCTV10，不止一次，当时想着，百度，三甲医院，中央台，斯坦福的技术，这些应该没有问题了吧

后来就不用说了，我们当时把家里的钱算了一下，又找亲戚朋友借了些，一共那花了二十多万，结果呢，几个月就转移到肺了，医生当时说我恐怕撑不了一两个月了，如果不是因为后来买到了靶向药，恐怕就没有后来了

我爸当时去找这个人，还是那家医院，同样是门诊，他的话变成了都是概率，他们从来没有向任何人做过保证，还让我们接着做，说做多了就有效果了，第一次说的是三次就可以控制很长时间，实在是后来我知道了我的病情，在知乎上也认识了非常多的朋友，其中有一个在美国的留学生，他在Google帮我查了，又联系了很多美国的医院，才把问题弄明白，事实是这样的，这个技术在国外因为有效率太低，在临床阶段就被淘汰了，现在美国根本就没有医院用这种技术，可到了国内，却成了最新技术，然后各种欺骗

我现在住院，找到了真正靠谱的技术，家里却快山穷水尽了

但不管怎么说，路还是要走下去，有希望就要活下去，不能让父母晚景凄凉，而且还有那么多人在帮我，这是前两天帮我从香港买药的朋友，一天之内就送到了医院，真的非常感动”

经媒体核实，事件涉及的主要主体包括：

魏则西，中国人民武警部队北京市总队第二医院（以下简称武警二院），百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司），上海柯莱逊生物技术有限公司（以下简称柯莱逊公司）。

一、武警二院构成医疗欺诈，应当承担惩罚性赔偿责任。

魏则西因罹患滑膜肉瘤，就诊于武警二院，该院对魏则西给予生物免疫治疗，该医疗技术全称为自体干细胞和免疫细胞治疗技术。

根据原卫生部发布的卫医政发〔2009〕18号《医疗技术临床应用管理办法》，自体干细胞和免疫细胞治疗技术属于第三类医疗技术，即指具有下列情形之一，需要卫生行政部门加以严格控制管理的医疗技术：（一）涉及重大伦理问题；（二）高风险；（三）安全性、有效性尚需经规范的临床试验研究进一步验证；（四）需要使用稀缺资源；（五）卫生部规定的其他需要特殊管理的医疗技术。

与该办法同时发布的《首批允许临床应用的第三类医疗技术目录》一、涉及重大伦理问题，安全性、有效性尚需经规范的临床试验研究进一步验证的医疗技术包括：自体干细胞和免疫细胞治疗技术。

该项目据此获得许可成为临床应用的第三类医疗技术。

但根据2015年7月2日国家卫生计生委发布的国卫医发〔2015〕71号《关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》及同时发布的《限制临床应用的医疗技术（2015版）》：未在上述名单内的《首批允许临床应用的第三类医疗技术目录》其他在列技术，按照临床研究的相关规定执行。

自体干细胞和免疫细胞治疗技术未在此次发布的名单内，因此该项技术不再属于临床应用医疗技术，而属于临床研究性质。

根据2014年10月16日国家卫生计生委、国家食品药品监督管理总局、国家中医药管理局联合制定的《医疗卫生机构开展临床研究项目管理办法》第二条：　本办法所称临床研究是指在医疗卫生机构内开展的所有涉及人的药品（含试验药物）和医疗器械（含体外诊断试剂）医学研究及新技术的临床应用观察等。第十七条：临床研究项目的委托方、资助方已经支付临床研究中受试者用药、检查、手术等相关费用的，医疗卫生机构不得向受试者重复收取费用。

2003年9月1日国家食品药品监督管理局发布施行的《药物临床试验质量管理规范》第四条所规定：所有以人为对象的研究必须符合《世界医学大会赫尔辛基宣言》即公正、尊重人格、力求使受试者最大程度受益和尽可能避免伤害。该宣言声明：5．在人体医学研究中，对受试者健康的考虑应优先于科学和社会的兴趣。10．在医学研究中，保护受试者的生命和健康，维护他们的隐私和尊严是医生的职责。20．受试者必须是自愿参加并且对研究项目有充分的了解。

基于前述规定，武警二院在自体干细胞和免疫细胞治疗技术已经不属于临床医疗技术，仅属于临床研究的情况下，仍然以医疗技术的方式为魏则西提供了生物免疫治疗，且收取了患者家属支付的巨额医疗费，已经构成了医疗欺诈。

《侵权责任法》第四十七条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

《消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

据此，魏则西家属有权要求武警二院至少退还并赔偿其支付医疗费三倍的惩罚性赔偿金，约计80万元。如有证据证明魏则西死亡后果与武警二院提供的医疗服务存在一定程度的因果关系，则可以要求相应损失二倍以下的惩罚性赔偿金。

二、百度公司违法发布广告，应当与武警二院承担连带赔偿责任。

百度公司在其官方网站中商业介绍中称：百度推广是一种按效果付费的网络推广方式，用少量的投入就可以给企业带来大量的潜在客户，有效提升企业销售额和品牌知名度。百度推广按照给企业带来的潜在客户的访问数量计费，企业可以灵活控制网络推广投入，获得最大回报。三大优势：客户覆盖面广、按效果付费、针对性强。增值服务：我的营销中心、商机中心、网盟推广。

《广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

第四十四条规定：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。

“推广”者，推而广之，广而告之。因此，百度公司属于媒介，武警二院通过百度公司提供的媒介直接介绍自己所推销的服务。武警二院属于广告主，百度公司属于广告发布者，百度推广当然属于广告。

《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

《广告法》第十五条规定：麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。

前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。

第十六条规定：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：

（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

（二）说明治愈率或者有效率；

（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；

（四）利用广告代言人作推荐、证明；

（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

百度公司通过推广链接，在其搜索引擎的搜索页面上不仅在显著位置登载了武警二院关于滑膜肉瘤的治疗方法，同时也包含了说明关于该疾病的治愈率和有效率。

《广告法》第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

第四十六条 发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

《消费者权益保护法》第四十五条规定：消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。

广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

《广告法》第五十六条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

据此，百度公司应当对魏则西造成的损害承担连带赔偿责任。

三、柯莱逊公司作为武警二院免疫治疗项目的合作者和直接的广告主，应当承担武警二院相同的法律责任。（因关于柯莱逊公司具体直接信息披露有限，故相关法律责任分析从简）

四、相关主体应当承担的行政责任

《广告法》第五十五条规定：违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七十三条 工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。

工商行政管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。

有前两款行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

相关医疗卫生和工商行政管理部门应当按照《广告法》及其他相关法律法规的规定严格履行行政监管职责，维护广大患者及网民的合法权益。

当下，互联网医疗广告已经成为一种公害，对此，

新闻可以落幕，但法律责任追究应该永不落幕；

如果法律不被兑现，那就仅仅只是僵尸；

法律应该有生命力，有威慑力，来惩罚那些刻意漠视他人健康和生命、恶名昭著的市场主体。

陈北元

2016年5月4日

来源|华南高端商事诉讼研究中心

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