“中晋系”理财平台倒了，员工是否当然构成非法集资犯罪的共犯？
来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-04-07
广东广强律师事务所、金牙大状律师网 孙裕广
【关键词】广州刑事律师 广州辩护律师 非法集资
据上海公安局官方微博警民直通车4月6日下午15时左右发布的消息，2016年4月4日，上海市公安局经侦总队根据群众举报对涉嫌非法吸收公众存款和非法集资诈骗犯罪的国太控股（集团）有限公司、中晋股权投资基金管理（上海）有限公司、上海中晋一期股权投资基金有限公司等“中晋系”相关联的公司进行了查处，实际控制人徐勤等人在准备出境时被公安人员当场在机场截获，其余20余名核心组织成员在4月5日也被全部抓获。
经查，自2012年7月起，以徐勤为实际控制人的“中晋系”公司先后在本市及外省市投资注册50余家子公司，并控制100余家有限合伙企业（其中，中晋系旗下有支付公司、保理公司、担保公司、基金公司、保险公司、P2P网贷公司等多个金融类公司），租赁高档商务楼和雇佣大量业务员，通过网上宣传，线下推广等方式，利用虚假业务、关联交易、虚增业绩等手段骗取投资人信任，并以“中晋合伙人计划”的名义，变相承诺高额年化收益，向不特定公众大肆非法吸收资金（来源：世纪经济报道）。彭博新闻报社道称，中晋未偿债务或达40亿元。
如以上查证属实，相关责任人员很可能被以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪追究刑事责任。
一、问题提出
涉案人员的范围如何界定？员工是否构成非法集资犯罪的共犯？
“中晋系”相关公司的职务架构与其集资活动的引资、审核、发标、回款等操作流程直接相关，在集资的每一个环节都可能有部分员工因提供帮助行为而被牵涉进来。尤其是“中晋系”实施员工绩效奖励机制，部分员工的收入直接与非法集资结果挂钩，也有台球明星以合伙人的身份为“中晋系”代言，他们是否当然地被认定是为非法集资犯罪提供帮助行为？
二、问题分析
（一）相关定义
本文将“员工”界定为除实际控制人以外的主体，并根据司法实践将担任以下职务的员工列为可能被卷入P2P平台非法集资犯罪风波的高危主体：1. 挂名的法定代表人、股东；2. 董事、监事、高级管理人员；3. 运营总监、业务员（招标与引资）、风控人员、财务人员、技术人员、培训师。需要补充的是，担任以上职务的主体并不当然的成为被追诉的对象，判断依据应回归到员工实际参与平台运营的具体行为。
非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条），是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为；集资诈骗罪（《刑法》第192条）是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。两罪同属于非法集资犯罪。
（二）分析
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条对非法集资刑事案件中共同犯罪的处理问题作了规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”
单从此条文观之，似乎达到非轻微情节的、收取一定费用的员工，只要提供了帮助行为（往往是职务工作），即构成非法集资犯罪的共犯，应追究刑事责任。但是，不能单纯以员工实际上提供的帮助行为，就认定其主观上具有非法集资的共同犯罪故意，否则将可能忽视犯罪构成要件，陷入逻辑上客观归罪的错误。如果员工主观上没有认识到平台涉嫌非法集资犯罪的主体借用合法经营的外观，吸收资金乃至施行非法占有目的的集资诈骗，其对非法集资犯罪持否定态度的，则不构成非法集资犯罪的共犯。
员工主观上没有提供帮助行为的故意，需要通过综合客观表现加以佐证，判断因素如下：
1. 平台经有关部门依法批准、具备相应的证照；
2. 具有一定影响力的媒体对P2P平台业界声誉、规模的宣传强化了员工对平台合法经营的信心；
3. P2P平台为员工提供的操作手册、平台网站给用户的操作指引不能看出平台非法集资；
4. P2P平台工作分工明确，员工所在的岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉平台存在非法集资；
5. 在获知P2P平台存在非法集资后离职；
6. 员工拒绝上级主管交代的违规操作；等等。
员工客观上既没有实施非法集资的行为，也没有教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为，如员工的工作性质、工作内容不与资金进出直接相关；平台非法集资活动操作时跳过该员工的工作环节直接进行；平台既有违法项目，也有合规项目，该员工所跟进的项目均合法合规。需要注意的是，职称并不能直接推断出工作内容，名为主管、总监并不一定介入具体的非法集资工作，这需要详细了解员工的工作内容、工作期间需打交道的部门及相关人员、需要把关的项目资料以及所要接触的其他资料等。
三、问题延伸
如果员工被认定为非法集资活动提供帮助行为时，是否可能获轻判？
笔者认为，从以下四个方面着手进行辩护，可获轻判的效果：
（一）构成非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比，法定量刑相对较轻，采取肯定此罪而否定彼罪的辩护方向，可达到量刑相对较轻的辩护效果。依据是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条：“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。集资诈骗罪要求兼具“非法占有”的故意和“欺诈”的行为，而非法吸收公众存款罪则不然。
（二）员工在案件中仅起次要或者辅助作用
员工在案件中仅起次要或者辅助作用，应认定为从犯，可综合以下因素判断：员工的入职时间、职位及主要工作、薪酬计算方式、在公司及具体部门中的地位、与非法集资犯罪主犯之间的联系、对项目推进或个别环节是否起决定性的作用等。
（三）犯罪数额的认定
员工实际参与非法集资案的集资数额可能相对较小，不应以主犯非法集资的全额认定责任，应以实际参与或提供帮助的集资活动犯罪数额计算。另外，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，向亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的数额应在计算非法吸收公众存款罪时予以扣减。
（四）自首、立功等情节的认定
员工具有自首、坦白、立功、适用缓刑的情节，可获从轻、减轻或免除处罚。平台涉刑由经侦部门介入侦查，部分涉案员工可能会收到通知要求配合公安机关调查，此时员工因尚未受到讯问、未被采取强制措施，自动投案、如实陈述案件事实，符合可以从轻或者减轻处罚的情形。即便涉案员工不具备自首的情节，但如实供述自己罪行（坦白），亦可能获得从轻处罚。涉案员工如有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，构成立功的可获从轻或者减轻乃至免除处罚。涉案员工犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可向法院提出应对该员工宣告缓刑。
（五）非法证据排除规则的应用
互联网金融平台涉嫌犯罪，两项证据将列入质证的重点。一是电子证据。从互联网、计算机终端提取的证据在提取、勘验的过程中是否符合程序性规定，相关判断依据包括《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的规定，对于公安机关违反以上程序性规定，可以证据存在合法性、真实性问题，主张依法应予排除。二是关于犯罪数额的统计报告。在部分案件中，司法机关并未聘请鉴定机构对P2P平台犯罪数额提供书面鉴定意见，而是聘请会计师事务所出具相应的报告。然而，一般会计师事务所出具的报告最明显的缺陷在于其仅能被动地从他人提供的资料中出具带保留意见的报告，统计是不完全的；又因为一般的会计师事务所缺乏鉴别材料真伪的能力，其统计所得的数据在真实性方面存疑。关于平台犯罪数额的统计应属于司法鉴定的范围，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第3条的规定，司法机关需要对有关犯罪数额的证据进行司法会计鉴定的，须委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人进行，否则统计数据应予排除。
互联网金融行业的非法集资犯罪，因其较大的社会危害性，自去年年末以来成为公安部门重点打击的犯罪类型，上海市出台《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的实施意见》（规范非法集资20条）的次日，“中晋系”即涉案被查。互联网金融行业成为涉刑的高风险行业，员工在平台沦陷时也不可避免地掉入漩涡，为降低职业风险，员工应主动了解平台的合规性，远离非法集资活动；如涉嫌非法集资犯罪可能被追究刑事责任的，员工应尽早与刑事专业律师取得联系。
（以上图片均来自互联网）
笔者未见“中晋系”案件的材料，以上观点来自于过往非法集资案件的经验归纳，仅供参考与交流。
笔者当前参与王思鲁律师、陈琦律师主办的卢某涉嫌非法吸收公众存款罪、违法发放贷款案；陈琦律师主办的谭某集资诈骗案（广州首起P2P非法集资案——中大财富P2P网络理财平台非法集资系列案）。