金牙大状论坛《刑事律师谈刑辩在中国》浅谈逆向思维和发散思维在刑事辩护中的运用
作者:李筱林 日期 : 2016-01-29
广东一粤律师事务所 李筱林律师
摘要：
刑事辩护关系到犯罪嫌疑人和被告人的身家性命也是对抗性非常强的工作，其重要性不言而喻。而刑事辩护有效的关键在发现问题、分析问题、解决问题。那么刑事辩护律师熟练掌握和运用逆向思维和发散思维对于发现问题、分析问题、解决问题甚至构建辩护体系中的作用都是无可替代的。
一、刑事辩护中逆向思维的运用
什么叫做逆向思维呢？我举个最近刚看到的例子：北京去年高考的作文题目是：小鸟飞越太平洋。说有一种鸟，它能够飞越几万公里，飞越太平洋，而它需要的只是一小截树枝。在飞行中，它把树枝衔在嘴里，累了就把树枝扔到水面上，然后落在树枝上休息，饿了就站在树枝上捕鱼，困了就站在树枝上睡觉。而一个考生在答卷中就通过严密的数学计算，证明这就是个笑话，根本不可能的事情，出题目的老师非常缺乏常识！只是很可惜这样非常有思想的作文最后被零分！那么这个考生是什么思维呢？这就是标准的逆向思维，对于辩护律师来说也是非常有用的一种思维方式。
刑事辩护律师基于立场和职责，天然就是站在控方的对立面。作为律师应当考虑的是如何用尽一切合法有效的方式让自己的当事人早日从指控中解脱出来。然而，现实中很多人包括普通民众、公检法的一些人甚至一些律师本身都认为在中国刑事律师其实无关紧要，基本没用。所以，在法庭上我就不止一次遇见过乐于做形式辩护的律师，只说一些认罪态度好，初犯偶犯之类的套话；更有的离谱到变成了第二公诉人，一开口就斥责自己的当事人犯了罪，要老实交代，争取从宽处理。如果是这样的辩护，那当然是无用的，也根本无从体现刑事辩护律师存在的价值和意义。
在刑事诉讼中，控方的目的是证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪，从而定罪；而辩方的目的是证明犯罪嫌疑人或者被告人无罪或者罪轻，使其脱罪或者获得更轻的处罚。从这个角度来讲，刑事辩护律师就不能完全跟着控方的逻辑和思路走，你必须要用一种与控方不同甚至完全相反的思维来看待这个案件，才可能跳出控方的思维和逻辑，不被其牵住鼻子走而误入歧途，从而使自己的辩护观点更有力量和效果。为什么这么说呢？因为大家都知道，目前我们公检法机关办理刑事案件的现状不是疑罪从无而是疑罪从有，那么他们办案是这么一种思路和逻辑：罪案发生了，他们先列出一些犯罪嫌疑人，然后抓起来问口供，然后围绕嫌疑人的口供去收集有罪的证据，而无罪或者罪轻的证据基本不收集。严重的话，甚至收集到了相关无罪或者罪轻的证据也会有意无意地忽略不计。这种情况之下，如果辩护律师还是跟着他们的思路走，即使不误入歧途可想而知辩护效果也是差强人意甚至流于形式成为无效辩护，因为在案卷中你真的很难找到让嫌疑人无罪或者罪轻的证据。尤其对于无罪辩护来说，即使有一些这种证据也是远远不够的，依靠这些证据想得到无罪的结果甚至是一种奢望。我想这就是目前在刑事司法案件中无罪辩护成功是凤毛麟角的原因吧！所以如果仅仅按照传统的四要素理论或者三阶层理进行辩护，律师即使在能够看到全部的侦查卷宗的今天，如果仅仅满足于在案卷中挑一些毛病就达到推翻公诉方的指控也是基本不可能完成的任务甚至很多时候难以达到有效辩护的效果。那么这个时候我们是不是应该思考一个问题：我们如何才能脱出这种困境，找到有效的辩护方案呢？我认为最有可能的出路就在于运用逆向思维，跳出控方的思维逻辑，大胆假设，小心求证了！举个例子：控方指控嫌疑人滥用职权罪，控方当然的逻辑是：你有职权，在工作过程中导致了损失，就是滥用职权！实际是不是这样呢？不一定！首先主观上说滥用职权应该是出于故意而不是过失，而要证明主观上的故意是有相当难度的；其次，滥用职权的前提条件是他必须有这样的职责和权力，如果他都没有这样的职责和权力，何来滥用呢？再次，这个损失和他行使的职权是不是有因果关系呢？这样思维的话，我们就可能跳出控方的逻辑来建构自己的辩护体系甚至建构一种与控方完全不同的证明体系来辩护，从而达到最理想的辩护效果？这对于我们有效辩护是不是更有利？再例如，我遇到过一个案子，指控嫌疑人涉嫌协助组织卖淫罪，所以控方所有的证据都是围绕着这个指控，但是主犯未归案，如果跟着控方的逻辑去辩护，应当是很难有效的。但是这个案子存在一个很大的问题：在主犯未归案的情况下，案件基本实事都没查清楚，却去指控一个人协助组织卖淫，这个指控有基础吗？指控能够成立吗？你那些所谓有罪的证据体系是不是建立在空中的楼阁呢？再说，在组织卖淫罪尚不确定的情形下指控协助组织卖淫罪，是不是有倒果为因的嫌疑呢？这种思维逻辑本身是不是存在问题呢？
所以我认为：如果我们在辩护中陷入困境，我们是不是应该反思：我们是不是堕入了控方的逻辑陷阱？如果跳出这种逻辑陷阱，也许是另一片新天地？这个时候，逆向思维就是帮助我们跳出陷阱，找到案件辩点和建构自己的辩护体系的利器，其作用是非常大也是非常有效的。
二、刑事辩护中发散思维的运用
什么又叫做发散思维呢？我也举个大家熟知的例子来说明：这个故事我7岁的时候就被一个曾经的私塾老先生问过了，所以印象很深刻。问的是树上有十只鸟，猎人开枪打死了一只，问树上还有几只鸟？我当时的答案当然是树上没有鸟了，因为活着的肯定被枪声吓跑了！这个答案对当时的我来说应当是正确的，因为老师还表扬了我嘛，是不是？但是，站在我们辩护律师的立场，这个答案应当是不正确的！因为我们不能确定树上有没有鸟窝？有没有还不会飞的小鸟？这个被打死的鸟是掉下来了还是挂在树上？会不会一枪打死两只鸟？有没有受伤之后不能飞的鸟？甚至如果猎人用的无声手枪或者枪声小到树上的鸟根本听不到呢？甚至还有鸟聋了听不到或者胆子大听到了也不飞走呢？……，如果不能排除这种种可能，那么我当时的答案就未必是对的，是不是？这就是标准的发散思维了。
众所周知，刑事辩护有效的关键在于找准所谓的辯点，这也是刑事辩护过程中的重点和难点。辯点没找对或者找不到，肯定地说辩护效果几乎就没有了！那么，如何才能找到对当事人最有效最有利的辯点呢？这个时候，就是发散思维派上用场的时候了！我们在发现问题、分析问题的时候，就不能禁锢自己的思维，也不能局限于控方的逻辑和观点，而要根据已知的事实和证据，充分运用发散思维，要大胆假设，小心求证，穷尽一切可能，这样才有深入的思考和比较，也更有机会找到有利于我们辩方的思路和观点。如果说逆向思维只是单维度的思维，那么发散思维就是多维度的思维，比逆向思维自由度更大，但这两者之间也是相辅相承，一脉相通的！
举个例子来说：最近我碰到一个当事人咨询：她弟弟的女朋友死在租住的出租屋内，据说死者几天前曾经因为什么事与他弟弟发生过争吵，然后死了。当然她弟弟在公安机关眼里就成了头号的犯罪嫌疑人被抓了起来，目前案件还在侦查中。但我记得在1998年我的老师有一起案情几乎完全一样的案件作为典型判例刊登在【最高人民法院公报】2003年第3期上。被告人黄某头天晚上与女朋友刘某同宿于刘家，期间有争吵，第二天9时许黄某离开，中午12时左右，刘某被其父发现被杀害于卧室中，遂报案，黄某理所当然地成了头号犯罪嫌疑人被捕。辩护人介入在仔细研究分析证据之后，认为本案证据不足，事实不清，死亡时间鉴定结论不可靠，而且从死者家属、被告人家属及同学邻里取得了不少证明被告人与死者及其家人一向关系融洽，不可能因为同女朋友在牌桌上争吵几句而杀人，这不合逻辑和人情常理，并对死亡时间鉴定结论作出了有理有力的质疑并申请重新鉴定。而公安机关则认为这个案件事实简单清楚，证据确凿因而办案粗糙导致证据上存在很多瑕疵，该收集的证据也没有及时收集。所以，坚持为黄某做无罪辩护。最后法院采纳了律师的意见，以本案事实不清、证据不足判决黄某无罪，不承担民事赔偿责任。离奇的是在案发10年之后的2008年，杀害刘某的真凶偶然被查获，黄某才终获清白，也证明当初律师的辩护和坚持是完全正确的。其实我们回过头来看，公安机关的侦破逻辑很简单：黄某当晚与刘某同宿，且当晚有过争吵，第二天刘某被发现死在那间卧室，不是黄某杀人还有谁呢？就这种普通人看来合理的逻辑，其实思维上并不周延还存在很大问题，是一种单向思维，出错的机会至少也有50%以上。因为至少有另一种显而易见的可能明显被他们抛弃了：那就是刘某是在黄某离开之后被他人所杀！这种可能是完全存在的，你不能排除这种可能啊？！为什么不可能呢？而这种简单的思维模式就会误导警方的办案思路重则办出错案，轻则在办案过程的粗枝大叶，很多该收集的证据他们也不收集了，一些有利于查明案件真相的证据被遗漏或者有意无意地被忽略。这种思维方式有如此大的危害，诸如福建两叔侄杀人抛尸案、河南赵作海案、湖北佘祥林案、内蒙的呼格图案还有现在都没查清的聂树斌案都是这样炼成的铁案。所以，作为刑辩律师不能重蹈这样的覆辙，不能让我们的思维也简单化，单一化，而是尽量要多角度、多维度、多样化地思考，多运用发散思维去发现问题、分析问题和解决问题。这也是使我们的辩护有力、有效的根本途径。
我们主张辩护律师充分运用发散思维去发现问题，分析问题，是建立在逻辑和理性的基础之上的，只要有合理的根据就不要怕指责，何妨大胆质疑，哪怕旁人看来是异想天开其实也未必没有道理！刑事辩护律师要善于质疑，要敢于辩护，善于辩护，做有效辩护就要充分发挥运用发散思维，这是完全必要的。当然，我不是主张乱辩歪辯诡辩，那样不仅无济于事，而且可能招致公检法的不满，可能会给自己和当事人带来不必要的风险。
后记：这也是临时作文，由于时间关系也是仓促成文。在这里也仅仅是谈谈自己在办案过程中还不算成熟的思考和一些个人的感想，粗陋之处在所难免。只求抛砖引玉以请教各位大家，不吝指教。
作者简介：
1972年11月生，湖南长沙人，现定居于广州。法学专业毕业于北京对外经济贸易大学，具有理学、法学学位，1998年取得律师资格。1999年起开始从事专职律师职业。
1999年-2011年，湖南一星律师律师事务所专职律师
2011年-现在，广东一粤律师事务所专职律师
接受过完整系统的法律专业教育和刑事辩护专业技能训练，具有较高的刑事诉讼专业理论水平和丰富的刑事辩护实践经验，擅长各类刑事犯罪辩护。
在民事、商事法律领域，对于经济合同纠纷、债权债务纠纷、知识产权纠纷、建筑工程、房地产纠纷、交通事故纠纷、劳资纠纷和公司治理、重组、兼并及公司治理法律实务方面具有丰富的法律服务实践经验，本人代理的各类民商、经济诉讼案件至今一直保持极高的胜诉率。
曾专职或兼职服务于司法行政机关、大型国营单位、跨国公司和民营公司等各类企事业单位，担任法律顾问和高级管理职位，熟悉各类机关、企事业单位运作流程。
本人秉持“专业、敬业、高效、诚信”的一贯承诺，在业务水平和服务质量上不断进取，以精益求精的专业服务保障客户，践行共赢。执业十余年来，未受到任何方面的投诉，深得客户信赖。
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