国家替你回答“女友妈妈同时落水先救谁”的千古难题吗

广东广强律师事务所合伙人暨重大诉讼仲裁部副主任律师 黄坚明

2015年司法考试题目一公布，卷二第52题因涉及“女友妈妈同时落水先救谁”的“千古难题”，随即引起社会各界的关注。卷二第52题题干内容是：“关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？”C选项的内容是：“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”。因该题目具备新闻性和专业性，有媒体采访了专业的律师和法学院教授，他们也给出了不同的“参考答案”：一是应追究甲的刑事责任；二是甲选择救谁都无罪；三是甲对母亲有赡养义务，不救则涉嫌遗弃罪；四是《扬子晚报》于2012年12月8日报道类似的题目，而所谓的答案是“构成不作为的故意杀人罪”。2015年9月24日晚，“官方”公布标准答案：甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。作为一名专业刑事律师，本律认为：从“应然”角度分析，甲的行为确实构成不作为犯罪，且只能认定为间接故意杀人罪，绝非遗弃罪；但从“实然”角度分析，甲的行为当然是无罪的，而官方的答案更多停留在“应然”的层面上，更多停留在“孝道至上”的道德层面上，而非司法实务中。具体分析如下：

首先，该案最核心的问题是“不作为”和“不作为犯罪”的问题，该案不涉及甲积极追求其母亲或女友死亡的问题，否则就不涉及“女友妈妈同时落水先救谁”的千古难题。

何为“不作为”？何为“不作为犯罪”？学界一般认为：不作为是指行为人消极地不实施有义务、有能力、有条件实施某种积极的行为。构成不作为的犯罪行为，必须同时具备以下四个条件：（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是构成不作为犯罪的前提。特定义务一般来源于三个方面：一是来自法律的明文规定。二是来自职务上或业务上的要求。三是来自行为人先前行为造成的危险状态的要求。（2）行为人有履行特定义务的实际可能性，既包含行为人主体的自身能力，也包含履行义务的客观条件，二者相辅相成。（3）行为人客观上没有履行特定的义务，也就是行为人主观方面的罪过，突出表明了其行为在客观方面的消极举动。（4）引起特定的结果。一般不作为犯罪，只存在既遂状态。

具体到该案中，暂且不提甲对其母亲、女友是否负有同等救助义务的问题，单凭甲积极救助其女友的客观事实，足以证明其不符合“行为人客观上没有履行特定的义务”实质性要件，不能得出其客观上确实“不作为”、态度消极的结论，顶多得出其“救错人、乱作为”的结论；该案也无法得出其主观上有“罪过”的结论，毕竟“女友妈妈同时落水先救谁”类似的命题本来就是千古难题。当然，任何案件都要具体问题具体分析，若甲救出女友后，以其“太累”为由，明知其有条件再救其母亲却蓄意不救助，在“长时间等待”之后导致其母亲被大火烧死结果出现的，应认定其行为构成间接故意杀人罪。

司法实务中，有丈夫和小三同居，气得“原配”喝农药，丈夫和小三均不送该“原配”就医导致其死亡的真实案例，法院判丈夫和小三均构成故意杀人罪。司法实务中，还出现过这样的争议：对于非家庭成员负有救助职责而拒不履行救助义务，并因此导致救助对象死亡的，究竟是构成遗弃罪还是不作为故意杀人罪（即：陈某某故意杀人案，案号：江苏省启东市人民法院（2006）启刑初字第0046号判决。）具体案情，这里不展开说明，最后法院认定陈某某构成故意杀人罪。从上述类似的案例可知，认定行为人成立故意杀人罪的不作为犯罪案例，均是行为人“不作为”的情形，绝非行为人有积极救人行为，最后却被认定为犯故意杀人罪的情形；而在现实生活中，牺牲了家人，救助了别人，往往被官方认定为“英雄之举”。

显然，甲是否构成不作为犯罪，最核心因素应包括：一是甲是否有作为的义务，具体到本案就是甲是否有“救人”的义务；二是甲在客观上是否积极地实施了救人的行为，否则就是不作为。就该案而言，甲实施了积极救人的行为，不管其先救母亲，还是先救女友，都不涉及构成不作为犯罪的问题，原因是“行为要件”不符合，甲是实实在在地实施了救人的行为。

其次，该案是否存在甲应先救其母亲的法定义务，否则也当然不涉及不作为犯罪的问题。

如上所述，甲是否构成不作为犯罪的第二个实质性要件是“行为人有履行特定义务的实际可能性”，简单说是甲具备救人的能力。若火灾刚发生不久，甲就被掉下来的物品砸伤，其自身能脱险纯属万幸了，再要求其救助母亲或女友，则是强人所难，这也是题目中写明“无排除犯罪的事由”原因所在。刑法上的违法阻却事由，主要包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等等。就该案而言，甲的行为除了涉及紧急避险、义务冲突的违法阻却事由外，还有其他理由可以证实甲的行为不构成犯罪。

从考试角度分析，本律认为：在题目中，真正的“考点”是甲的涉案行为是否构成不作为犯罪的问题，而非“先救谁”的问题，更不是甲不救其母亲的行为是否构成遗弃罪问题。但根据媒体的相关报道，被采访的某位律师，某位法学院教授竟认为：甲对其母亲有法律上的救助义务，也有能力救助，但没有救助，应该要追究刑事责任；甲对母亲有赡养义务，不救则涉嫌遗弃罪，而对女友没有法律上的救助义务。华南理工大学法学院院长、刑法学教授徐松林则认为：“法律虽规定对近亲属包括母亲在内有救助义务，但未规定当近亲属和其他人同时遇到危险时，一定要救助亲属。徐松林还说，生命权是平等的，在两者只能选其一情况下，不论选择救谁都会造成另一个发生危险，所以不会因救了女友而没有救妈妈就构成不作为的犯罪。”

对此，笔者当然认可徐松林教授的观点，并认为其他接受采访的律师、教授，未经深思熟虑便轻易对媒体表态，应是不妥之举。如上所述，认定甲构成不作为犯罪的第二个实质性要件是：“行为人有履行特定义务的实际可能性，既包含行为人主体的自身能力，也包含履行义务的客观条件，二者相辅相成。”就该案而言，甲除了考虑自身是否具备救人能力的同时，还要考虑救人的客观条件问题，如救人难度的问题，其与母亲、女友的距离问题，其母亲身体状况的问题，逃生出口具体状况的问题，等等。就题目设定的条件而言，该案无法得出甲应先救助其母亲的结论，我们也无法强求甲一定要先救其母亲。这也是官方答案留在“余地”的原因所在，即：在不考虑“排除犯罪的事由”的前提下，甲的行为构成不作为犯罪；在考虑“排除犯罪的事由”的前提下，甲的行为不一定构成不作为犯罪。

再者，假定我国立法上明确规定：在母亲、女友（或妻子、子女）同时遇到危险的情况下，行为人只能选择先救其母亲的情况下，或者是假定全中国99.99%的人都认为甲应先救其母亲的情况下，该案也无法得出甲当然构成不作为犯罪的结论。这涉及立法上“应然”和“实然”的问题。

从应然来说，刑法不可能介入国民生活的各个角落，不可能处罚所有的法益侵害行为，只能处罚值得科处刑罚的法益侵害行为。从实然来说，刑法不可能将所有的法益侵害行为规定为犯罪。回到该案中，甲可以找到很多应先救其女友的理由，如其女友年轻、救助难度低、距离近等；再一步来说，甲还可以“火灾之际，无法深思，救女友系本能反应”等理由进行无罪抗辩；再者，正因为“女友妈妈同时落水先救谁”是千古难题，正因为甲先救女友系极其罕见之举（如上所述，假定其先救母亲属应然之举），但基于刑法谦抑性的原则，基于法不涉及琐事及稀奇古怪之事的原则，本案也无法得出甲构成不作为犯罪的结论。

最后，题目明确此案的案发背景是“火灾之际”，且没有明确发生火灾的具体场所，不排除是在甲的家里，不排除系甲的原因导致火灾的发生，且无论是从道德层面，还是法律层面，甲均应实施救助其母亲或女友的行为，但从立法技术角度分析，法律根本就无法明确其究竟应先救谁。若假定甲的母亲正在医院住院治疗，甲和其女友一起去看望、照顾其母亲，结果医院起火了，若我们的立法规定，此时甲只能先去救母亲，不管其母亲病重状况如何，目前在哪个楼层的房间住院，不管甲和其女友现在何处。这样的立法，未免太荒唐了，也根本就不具有可操作性！

此外，遗弃罪的本质特征是使他人生命、身体处于危险状态的犯罪，但在该案中，使甲母亲生命、身体处于危险状态的是火灾，而非甲本人的不救助行为。因此，甲的行为当然不构成遗弃罪。

综上所述，从表面上看，司法考试是在考“女友妈妈同时落水（或遭遇火灾）应先救谁”的问题，但实质上还是万变不离其宗，考察的还是看考生是否掌握不作为犯罪构成要件的问题。不管官方的答案是否具有合理性，但从媒体报道的情况来看，被媒体采访的某位律师，某位法学院教授，理应更谨慎地对待媒体采访事宜，以免弄出法律闹剧！

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