黄坚明律师：刑辩律师解读刑法修正案（九）之十大“亮点”

广东广强律师事务所合伙人暨重大诉讼仲裁部副主任律师 黄坚明

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第16次会议正式通过中华人民共和国刑法修正案（九）【下称：刑法修正案（九）】。基于辩护人的视角和一贯的法治立场，本律认为：整体而言，刑法修正案（九）中的诸多条文可以反映出，立法机关仍存在“重刑主义、迷信刑法”的思维误区。基于此，本律对刑法修正案（九）众多条文持反对或保留态度。但客观而言，刑法修正案（九）确有法治进步意义，其中亦有诸多“亮点”。

立法“亮点”一：刑法修正案（九）进一步贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策

刑法修正案（九）中的诸多条文可反映出，立法机关在进一步贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，具体表现如下：

一是“罪名”方面，对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪名的刑罚规定做出调整，取消死刑。

二是“定罪量刑”方面，刑法修正案（九）第二条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。

三是采用“终身监禁”自由刑，作为部分贪腐案件“死刑立即执行”生命刑的替代措施。本律认为：在司法实务中，官员因犯贪污罪而被执行死刑的少之又少。因此，从实质上看，对贪污罪案件设置“终身监禁”的自由刑，其作用之一应是减少死刑立即执行的适用范畴。刑法修正案（九）第四十四条明确规定：“……犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

四是刑法修正案（九）第十四条的规定，部分“修正”了绑架罪“绝对死刑条款 ”。下文将对此展开详细分析。刑法修正案（九）明显是在限制绑架罪适用死刑的范围。

立法背景分析：

2011年出台的刑法修正案（八）取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，刑法修正案（九）通过之前适用死刑的罪名共55个。刑法修正案（九）取消了走私武器、弹药罪等上述9个罪名的死刑，之后尚有46个罪名保留死刑。

刑法修正案（八）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑后，我国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。古今中外的社会实践也早已证明，取消死刑不见得就会对社会治安形势形成负面影响。而死刑之存废，与社会治安之好坏之间，并没有必然的因果关系。基于众多法学家、律师长期呼吁减少死刑、甚至是废除死刑的客观事实，也基于废除或限制死刑适用的现实国际压力，社会各方面对减少死刑罪名整体上持正面反应。显然，这正是刑法修正案（九）在进一步贯彻“少杀、慎杀”死刑政策的社会背景。

立法“亮点”分析：

一、取消了9个罪名的死刑；二是提高死刑缓期执行期间行为人再故意犯罪被判处死刑立即执行的适用条件，明确规定“情节恶劣的”，才能报请最高人民法院核准执行死刑。对此，本律认为：这里的“情节恶劣的”，应指行为人再犯可判死刑之罪，且具有应判死刑立即执行的特别严重情节；三是刑法修正案（九）第十四条部分修正了绑架罪的“绝对死刑条款”；四是对部分贪污案件可适用“终身监禁”自由刑以“替代”死刑立即执行的生命刑。

立法“亮点”二：将恐怖犯罪活动定性为“全环节”犯罪，立法机关意图从源头上根除恐怖犯罪活动。

本律认为：立法机关将恐怖犯罪活动定性为“全环节”犯罪，并意图从源头上根除恐怖犯罪活动。具体分析如下：

一是刑法修正案（九）第五条规定：将刑法第一百二十条修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

二是刑法修正案（九）第六条规定：将刑法第一百二十条之一修改为：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

三是刑法修正案（九）第七条还规定其他众多应认定为恐怖犯罪活动的犯罪行为。

立法背景分析：

恐怖犯罪活动是反社会、反人类的严重犯罪行为。昆明火车站暴恐案、乌鲁木齐火车站暴恐案、广州火车站暴恐案、天安门暴恐案等各种各样的恐怖犯罪活动，给社会造成重大人员伤亡，给国家制造恐慌和混乱，危及社会稳定，国家立法机关在刑事立法方面理应有所回应，且通过立法方式提高恐怖犯罪活动的刑罚，符合“轻轻、重重”的世界刑事政策发展潮流。

立法“亮点”分析：

一、增加财产刑，通过“断”恐怖分子财源的方式，力图从经济上“断”了恐怖分子的再犯能力；二、扩大恐怖犯罪活动的打击面，除了将“组织、领导、参加恐怖组织的”的行为认定为恐怖活动犯罪外，还将“资助恐怖活动的、资助恐怖活动培训的”的行为，“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”行为，也认定恐怖犯罪行为；单位实施上述恐怖犯罪活动的，认定为单位犯罪行为；三、根据刑法修正案（九）第七条的规定，立法机关将“恐怖犯罪活动”认定为“全环节犯罪活动”，凡是跟恐怖犯罪活动或恐怖犯罪分子有直接、间接联系的行为，均可依法认定为恐怖活动犯罪行为。

立法“亮点”三：“强奸”男性的行为入刑和删除“嫖宿幼女罪”

本律认为：立法机关将强制猥亵“他人”的行为入罪，其立法意图应是将强制猥亵男性的行为入罪，主要体现是：

刑法修正案（九）第十三条规定：将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”而《刑法》第二百三十七条【强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪】规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

对比以上两条法律规定，可以得出刑法修正案（九）第十三条对刑法第二百三十七条的修改有两处：一是将“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女”中的“妇女”的修改为 “他人”，可谓“一词”之改；二是将“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的”修改为“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的”。

立法背景分析：

妇女“强奸”男性的案例时有发生，更常见的是女老师和男学生发生性关系的案例。男同性恋者“强奸”男同性恋者，在国外、国内也有此类案例的新闻报道。从法理上讲，此类案件很难定性为强奸案，但社会上也有“强奸”男性入刑的呼声。事实上，社会现实生活中，此类案件很少发生，完全可以采用其他非刑罚手段处置此类事件。

立法“亮点”分析：

立法机关没有将妇女“强奸”男性、男性“强奸”男性的行为定性为强奸行为，守住了法治底线，也回应社会一些合理的诉求。刑法修正案（九）第十三条的规定，可理解为：女性、男性“强奸”男性的行为不构成强奸罪，但有可能构成“强制猥亵罪”；若聚众或者在公共场所当众“强制猥亵”男性的，或者有其他恶劣情节的，可判处五年以上有期徒刑，刑期并不轻。

立法“亮点”四：部分“修正”绑架罪“绝对死刑条款”

如上所述，刑法修正案（九）第十四条对绑架罪“绝对死刑条款”的部分修正体现在：

刑法修正案（九）第十四条规定：将刑法第二百三十九条第二款修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”而《刑法》第二百三十九条【绑架罪】规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”

立法背景分析：

原《刑法》第二百三十九条第二款被称为“绝对死刑”条款，出现“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”的情形，只能适用“处死刑，并处没收财产”的条款。这明显违背罪责刑相适应原则。须知，行为人犯故意杀人罪或犯故意伤害罪，即便出现被害人死亡的情形，法院也不见得就一定判处其死刑；在共同犯罪的情形下，甚至会出现被害人死亡部分被告人刑期并不重的情形。因此，绑架罪刑格设置本来就是罪责刑不相适应，量刑畸重。

立法“亮点”分析：

限制绑架罪适用死刑的范围，可选择适用降低一档的“无期徒刑”刑罚。即出现“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”，其适用的刑罚是“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，而非一律适用“绝对死刑”的条款，这明显限制死刑的适用范围，具有法治进步意义。更关键的是，原《刑法》第二百三十九条第二款所规定的刑罚选项是唯一，法官根本就没有选择的余地；相反的是，刑法修正案（九）第十四条规定的刑罚选项有两档，“无期徒刑或死刑”，而非“唯一”。显然，后者赋予法官更多的选择权，更具有合理性。

立法“亮点”五：收买妇女、儿童的行为一律入刑

从历史视角分析，买卖人口现象在历史上确实出现过，但整体而言，此行为历来是被统治者所禁止或不倡导的。而我国《刑法》第二百四十一条早已规定了拐卖妇女、儿童罪，但对收买妇女、儿童的行为是按非罪化处理的，这也导致公安人员经常“偷偷摸摸”地进村解救被拐卖的妇女、儿童。据有关专业机构估算，我国被拐的儿童应该是以数十万计；妇女被拐卖的情况，也应是触目惊心。有鉴于此，立法机关有意改变以往单单“严惩卖方”的立法理念，设想通过立法规定“收买妇女、儿童一律入刑”的方式，打击拐卖、收买妇女、儿童的犯罪活动，以期从“源头”上遏制此类犯罪活动的发生。刑法修正案（九）将收买妇女、儿童的行为一律入刑体现在：

刑法修正案（九）第十五条规定：将刑法第二百四十一条第六款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻、减轻处罚。”而刑法第二百四十一条第六款的规定是：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”

立法背景分析：

妇女、儿童被拐卖，对被拐卖家庭将产生灾难性的打击。更关键的是，实施买卖人口行为的主体应有“买卖”两方：一是提供被拐卖妇女、儿童的“卖方”，二是提供购买款的“买方”。因社会大众生育意愿越来越低，也随着妇女地位的逐步提升，可供“买卖”的妇女、儿童数量越来越少，而买方“需求”持续强劲，导致收购妇女、儿童的价格“水涨船高”，导致一些不法“人贩子”基于经济利益考虑，不惜直接进入城市小区里面公然抢夺儿童，以用于买卖用途。社会大众对此产生强烈不满，强力要求对收买被拐卖妇女、儿童的行为一律入刑，甚至强烈要求对“人贩子”一律判处死刑。

立法“亮点”分析：

拐卖妇女、儿童的行为本来就属于重罪，最高可判处死刑，但社会大众对拐卖妇女、儿童犯罪活动日益猖狂的事实十分不满，“人贩子一律判死刑”呼声甚至演变为重大公共事件。基于此，最合理的应对方案确实是将收买行为妇女、儿童的行为入罪，而非一味地重判拐卖妇女、儿童的行为人，不从“需方”入手，确实很难有效地遏制“买卖人口”的犯罪行为。“没有买卖，就没有杀害”背后的原理，同样适用于拐卖、收买妇女、儿童的犯罪行为。

当然，取消嫖宿幼女罪是全社会的“多年夙愿”，刑法修正案（九）取消嫖宿幼女罪，将奸淫幼女行为以强奸论，并从重处罚，也是刑法修正案（九）的亮点之一，本文对此不再展开论述。

亮点六：重拳打击单位犯罪行为

纵观整个刑法修正案（九），涉及单位犯罪的共有12个条文，具体包括：刑法修正案第六条、第十七条、第十九条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、第三十六条、第三十九条、第四十九条。上述12个条文涉及资助恐怖活动罪、出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪、非法生产、销售间谍专用器材罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪、拒不执行判决、裁定罪、单位行贿罪等罪名，还涉及新增罪名问题。显然，单位犯罪是整个刑法修正案（九）的重点打击对象之一。

立法背景分析：

在现实生活中，越来越多的犯罪活动显示出有组织性、公司化运作或集团式运作、高智能性、涉案人数多、犯罪涉案金额高等特点。更关键的是，单位犯罪活动的违法所得大部分是归公司所有的，而非仅仅归涉案的具体主管人员、具体责任人员所有，不对单位处以罚金，不对单位犯罪的具体主管人员、具体责任人员处以刑罚，就无法有效地打击单位犯罪活动，且众多单位在开展正当业务的同时，也从事其他违法、犯罪行为，使得相关单位的行为完全符合单位犯罪的特征。但《刑法》本身具有滞后性，导致现行刑法存在重大立法漏洞，根本就没有“设置”单位犯资助恐怖活动罪、非法生产、销售间谍专用器材罪等罪名单位犯罪的相关规定。为此，刑法修正案（九）不得不对上述罪名单位犯罪问题作出修改，以便进一步密织单位犯罪的法网。

立法“亮点”分析：

单位犯罪往往具有组织性、掩蔽性强，分工明确、涉案人数众多、涉案金额大等特征，若打击不力，必将放纵了更多犯罪分子，其社会危害性更大。基于此，立法机关在立法上理应对此有所回应。

立法“亮点”七：网络不应是犯罪分子的“天堂”和“乐土”

随着社会形势的变迁，随着现代网络技术的发展，网络在进一步影响我们的生活，网络也逐步发展成为众多犯罪分子实施各种各样犯罪活动的“乐土”和“热土”。基于此，刑法修正案（九）特别重视打击网络犯罪，将网络视为打击犯罪活动的重要“战场”，具体体现是：

刑法修正案（九）第十六条规定：在刑法第二百四十六条中增加一款作为第三款：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”显然，上述条款明确被害人在提供证据确有困难的情况下，法院有权要求公安机关提供协助。对此，本律认为，立法上还应明确公安机关不提供协助的具体罚则，否则会涉及“没有救济渠道，就没有权利”的难题。

刑法修正案（九）第二十八条规定：在刑法第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

显然，上述条款“剑指”网络服务提供者，“聚焦”网络服务提供者的数据保密义务。其中的“致使违法信息大量传播的”，最典型的应是指“优衣库试衣间”视频等类似的违法信息大量传播；“致使用户信息泄露，造成严重后果的”，最典型的应是某些企业大量泄露用户的信息，如：大量泄露客户“开房”信息、网站注册信息等；“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”，应指某些企业涉嫌犯罪了，不排除其预先大规模销毁证据的情形，或其他致使刑事案件证据灭失的情形。如快播公司事件，不排除快播公司事先销毁部分淫秽视听资料的可能；“有其他严重情节的”则属于兜底条款，立法目的是打击未尽的类似网络犯罪活动。

刑法修正案（九）第二十九条规定：在刑法第二百八十七条后增加二条，作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二：“第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”“单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”“第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”“单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

刑法修正案（九）第三十二条规定：在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

显然，犯罪分子利用网络实施的犯罪活动种类很多，犯罪手法更多，这也是刑法修正案（九）将网络视为打击犯罪活动重要“战场”的根本原因所在。

立法背景分析：

网络日益发达，社会大众越来越离不开网络，购物、金融、商业等众多领域越来越离不开网络，“互联网+”已是年度最流行的词汇之一。不可避免的是，越来越多的犯罪分子利用网络从事形形色色的犯罪活动，网络诈骗、网络赌博、网络贩毒等都不是新鲜词汇。2015年4月28日上午，北京网络安全反诈骗联盟发布了《2015年第一季度网络诈骗犯罪数据研究报告》。据360互联网安全中心介绍，一年来，反欺诈联盟共拦截恶意网址、钓鱼网站406亿次，收录被举报涉嫌诈骗网站17.8万余个。

立法“亮点”分析：

网络犯罪往往具有动态化、智能化、组织化、甚至是金额高等特点，往往具有取证难、调查难、立案难等特点。而刑法修正案（九）的出台，可谓正当其时，必将有助于遏制网络犯罪凶猛发展的势头。网络空间不应、也不可能是犯罪分子实施各种犯罪活动的“天堂”和“乐土”。

“亮点”八：密织法网，扩大毒品犯罪打击面，力图从源头上根治“毒品犯罪”

刑法修正案（九）对毒品犯罪的“重视”，体现在刑法修正案（九）第二十九条和第四十一条的规定，具体如下：

刑法修正案（九）第二十九条规定：……第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：“（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；“（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；……。”

刑法修正案（九）第四十一条还规定：将刑法第三百五十条第一款、第二款修改为：“违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”

而《刑法》第三百五十条第一款、第二款的规定是：“违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”

对比上述条款，可以发现《刑法修正案九》第四十一条对刑法第三百五十条第一款、第二款的核心“修改”之处在于：一是行为由“非法运输、携带进出境、境内非法买卖”修改为“非法生产、买卖、运输、携带进出境”，增加了“非法生产、运输”两行为；二是最高“刑期”方面，由“三年以上十年以下有期徒刑”修改为“七年以上有期徒刑”，即“七年以上十五年以下有期徒刑”；三是“刑格”方面，由“两个”量刑幅度修改为“三个”量刑幅度；四是在量刑幅度方面，表述由“数量大”修改“情节较重的、情节严重的、情节特别严重的”；五是关于共犯问题的《刑法》第三百五十条第二款，由“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”，修改为“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”

立法背景分析：

毒品日益泛滥，禁毒形势日益严峻，特大毒品犯罪案件频发，禁毒严峻形势没有根本性改变。现实社会的禁毒困境，反映在立法上，就是立法机关本能地倾向于进一步扩大毒品犯罪的打击面，进一步密织法网，意图从“源头”上遏制毒品的泛滥。相关媒体也报道，截至2014年底，全国累计发现、登记吸毒人员295.5万名，实际吸毒人数超过1400万，每年经济损失达5000亿。

立法“亮点”分析：

一是力图从“毒品源头”上遏制毒品的泛滥，并从打击“生产、买卖、运输、走私毒品原料”的犯罪行为做起，扩大毒品犯罪的打击面；二是打击网络毒品犯罪活动；三是摒弃“唯数量论”的立法理念，而是根据“犯罪情节”来设置相应的量刑档次。

亮点“九”：“严刑峻法”治贪污犯罪

刑法修正案（九）第四十四条规定：将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

而《刑法》第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 （四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”对比上述法律条款，可以得出刑法修正案（九）对贪污罪的修改如下：

其一，《刑法》第三百八十三条是根据情节轻重，分为四档刑格，且判断情节轻重最主要的依据就是“贪污数额”多少；而刑法修正案（九）第四十四条则规定“贪污数额”与“其他犯罪情节”并重，且没有依据具体的贪污数额划分相应的量刑档次。

其二，《刑法》第三百八十三条的量刑档次设置顺序是“从重到轻”，刑法修正案（九）第四十四条的量刑档次设置是“由轻到重”。此变化背后反应出立法机关立法理念上的转变，认识到贪污罪系经济犯罪的本质，与故意杀人罪、绑架罪、毒品犯罪等严重恶性犯罪具有本质上的区别，不应将其列为对社会危害最大的少数的几个重罪之一。

其三，《刑法》第三百八十三条是根据具体贪污数额，将贪污罪刑期分为四个档次，而刑法修正案（九）第四十四条则根据贪污数额和具体犯罪情节，将贪污罪的刑期分为三个层次，将更多审判主动权赋予经办法官行使。

其四，刑法修正案（九）第四十四条设置“终身监禁”自由刑，以限制死刑立即执行的实际适用。从司法实务判断，因犯贪污罪而被执行死刑的案例已少之又少。

立法背景分析：

根据相关媒体的报道，2015年截止至8月份，被查处的省部级（军级）以上官员已达46人，2014年被查处的相应人数是59人，2013年被查处的相应人数是18人。其他更低级别的官员不计其数。山西省更是发生触目惊心的“塌方式”腐败。反腐败早已被提升至“事关亡国亡党亡军”的政治高度。

立法“亮点”分析：

一、摒弃“唯贪污数额论”的定罪量刑标准，转为“贪污数额”和“犯罪情节”并重的定罪量刑模式；二是“自由刑”和“财产刑”并用，用经济手段“对症下药”，绝非一味的追求重判重刑的效果，绝非一味的追求判处死刑立即执行的效果；三是用“终身监禁”自由刑替代部分本应判处死刑立即执行的生命刑，限制死刑的适用。可以预期，因犯贪污罪而被执行死刑的案例将更加少，但被判终身监禁的案例会时不时出现。

亮点“十”：犯行贿罪的很难不坐牢

刑法修正案（九）第四十五条至第四十九条的规定，全部跟行贿犯罪有关，具体内容如下：

首先，刑法修正案（九）第四十五条规定：将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”而《刑法》第三百九十条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

对比以上法律规定，可以发现刑法修正案（九）对《刑法》第三百九十条的修改之处在于：一是行为人构成行贿罪的，一律判处罚金；情节特别严重的，并判处罚金或没收财产；二是行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。显然，刑法修正案（九）对《刑法》第三百九十条的修改，就是加重对行贿人的处罚力度。

其次，刑法修正案（九）第四十六条规定：在刑法第三百九十条后增加一条，作为第三百九十条之一：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”这是“对有影响力人员行贿罪”的相关规定，是与《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条规定的利用影响力受贿罪相对应的罪名。原刑法缺了“对有影响力人员行贿罪”的相关规定，其实际效果就是此类犯罪“受贿有罪，行贿无责”，立法上确实存在漏洞。

再者，刑法修正案（九）第四十七条规定：将刑法第三百九十一条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”而相比原《刑法》第三百九十一条第一款的规定，多了“并处罚金”的规定。

此外，刑法修正案（九）第四十八条规定：“将刑法第三百九十二条第一款修改为：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”而相比原《刑法》第三百九十二条第一款的规定，也是多了“并处罚金”的规定。

最后，刑法修正案（九）第四十九条规定：将刑法第三百九十三条修改为：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”与原《刑法》第三百九十三条的规定相比，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，同样是多了“并处罚金”的规定。

立法背景分析：

受贿、行贿不分家，受贿行贿本身就是“孪生亲兄弟”。没有行贿，就没有受贿；没有受贿，自然也不存在行贿。但在政府官员贪污受贿犯罪活动“屡禁不止”的情况下，仅仅“重拳治吏”不足以遏制政府官员受贿犯罪活动“日益猖獗”的势头，客观上也确实应该尝试通过对行贿人判处罚金、加重行贿人刑罚的方式来遏制官员受贿的犯罪活动。

立法“亮点”分析：

一是对行贿犯罪一律判处罚金；二是增设“对有影响力人员行贿罪”；三是在整体刑期不变的情况下，加重对在被追诉前主动交待行贿行为的行贿人的处罚力度，仅仅对“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”，才可以减轻或者免除处罚。简单说，犯行贿的，想不坐牢，有点悬！有点难！

综上所述，刑法修正案（九）中的诸多条文，确实可以反映出立法机关存在“重刑主义、迷信刑法”的思维误区。而刑法修正案（九）确实存在“入罪多、出罪无；提高刑期多、降低刑期少”的问题，确实存在“明轻实重”的问题。但不可否认，刑法修正案（九）也有上述的众多亮点。

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