再浅谈嫖宿幼女罪之存废——以《刑法修正案（九）（草案）》为视角

广东广强律师事务所 肖文彬律师

一、写作背景

2015年8月26日，《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》已进入第十二届全国人大常委会第十六次会议的三审阶段。据媒体报道，这次审议要求废除“嫖宿幼女罪”、嫖宿幼女一律按强奸罪论处的声音占了主流。以强奸罪取代嫖宿幼女罪是否合适？强奸罪侵害的对象是否仅限于女性（含幼女）？对于嫖宿幼女以强奸论处该如何量刑处罚？笔者不揣简陋，尝试从自己思考的角度进行解析，供大家参考。

二、废除嫖宿幼女罪原因之探析

根据笔者的执业经历及司法实务，废除嫖宿幼女罪的基本原因如下：

1、由于嫖宿幼女罪（《刑法》第360条第2款）规定在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中，结合嫖宿幼女罪的罪状内容，由此可见，嫖宿幼女罪是建立在幼女卖淫的事实基础上，幼女卖淫这种说法是对受害人的污名化，可能造成二次伤害；而且这在情理上、道德上与我国的公序良俗是相违背的，是无法被社会接受的。

2、在司法实践中，存在被不少嫖客、个别腐败官员利用的可能性，他们谎称不知对方是幼女或强奸幼女后通过给钱私了最终会被法院以嫖宿幼女罪而不是以强奸罪进行定罪处罚，从而导致轻判的可能，使得法律适用不公正。2009年“贵州习水嫖宿幼女案”等案件已暴露出了这方面的问题。

3、《2014年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》显示，2014年1月1日至12月31日，被媒体曝光的案件达503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。因此，性侵儿童的案件在不断上升，要求废除嫖宿幼女罪以强奸罪替代的呼声在上升。

三、废除嫖宿幼女罪的合理性依据

笔者认为，废除嫖宿幼女罪除了上述原因之外，从法理上来说，也是合理的。根据《民法通则》的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。《民法通则》还规定，未成年人的父母是未成年人的监护人、法定代理人。同时《刑法》规定未满14周岁的人，不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任，即为完全不负刑事责任年龄。由此可见，未满14周岁的未成年人，因其年龄、智力、身心发育未成熟，不具备刑法上的辨认能力与控制能力，无法独立控制自己的意志，无法左右自己的性权利，其作出的关于性方面的承诺及意思表示是无效的。据此，为保护未满14周岁的未成年人，如果行为人明知其为不满14周岁的幼女，与其发生性关系的，即便其是自愿的（因其不具备性承诺意思能力），也以强奸罪论处。

另外，由于我国刑法关于强奸罪的犯罪对象是女性（含幼女），所以对于司法实践中出现的强奸男童的现象，根据刑法第237条第3款的规定，以猥亵儿童罪定罪处罚。

四、关于强奸幼女的量刑处罚

根据《刑法》第236条第2款，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。根据《刑法》第236条第1款的规定，强奸罪的起点刑是三年以上有期徒刑，最高刑是死刑；另外，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》关于强奸罪的指导意见，奸淫幼女1人1次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。由此可见，这就造成了强奸幼女的起点刑低于原来嫖宿幼女罪的起点刑的不合理现象出现。据此，笔者认为，根据罪刑相适应原则，建议《刑法修正案（九）草案》将强奸幼女的起点刑提升至五年以上，最高刑是死刑。

综上，笔者认为这次刑法修正案是可以将嫖宿幼女罪废除、以强奸罪替代的。但关于强奸幼女的法定刑起点应提升至五年以上，这样才能罚当其罪。

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