来源：金牙大状律师网 日期 : 2015-08-24
广东广强律师事务所婚姻家庭法务部主任 吴杰臻律师
国务院于2014年11月25日公布《中华人民共和国反家庭暴力法（意见征求稿）》（以下简称“意见征求稿”）向全社会征求意见，广泛征求了中央有关单位以及地方人民政府的意见，召开了专家论证会，赴地方进行了调研后，形成了2015年8月24日送全国人大常委会审议的《中华人民共和国反家庭暴力法草案》（以下简称“草案”）。笔者特意对比了草案和意见征求稿，尽管发现草案存在不少亮点，但也有不少败笔。
败笔一：家庭暴力未包含精神暴力
草案所列举的是身体暴力行为，尽管采用等字结尾，但语义上存在歧义，既可以理解为仅限于所列举行为，也可以理解为除此之外还有其它行为。因此，在实施过程中有可能堵死精神暴力的认定。《婚姻法司法解释一》关于家庭暴力的规定，对精神暴力保留一定空间。最高人民法院在2014公布的《十起司法干预家庭暴力典型案例》中就有精神暴力的案例，如在郝某某诉郝某华赡养纠纷案中，法院认为郝某华对郝某某经常进行言语威胁、谩骂等行为，导致郝某某终日生活在恐惧之中，符合申请人身安全保护令的条件。《反家庭暴力法》作为具有时代使命的立法，对家庭暴力界定的态度不能比十四年前的立法更保守。
败笔二：回避了家庭成员的界定
草案删除了关于家庭成员的界定，导致家庭成员在立法上仍属空白，在司法实务中必然出现各种争议。比如，父母、子女、配偶和兄弟姐妹以外的近亲属是不是家庭成员？是否要求近亲属共同生活在一起才构成家庭成员？
败笔三：大范围缩小了家庭暴力的报案主体
草案第三条规定反家庭暴力是全社会和每个家庭的共同责任。但是，第十三条又将有权报案的主体限定为家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属，也就说邻居、朋友或路人发现家庭暴力时，无权向公安机关报案。这意味着邻居报案，公安机关可以不出警，会导致家庭暴力无法得到及时制止。
败笔四：对情节较轻的家庭暴力，公安机关可以不出具告诫书
根据草案第十六条规定，对于依法不给予行政处罚的加害人，公安机关可以选择批评教育，也可以选择出具告诫书。在执法过程中，不排除有些公安机关工作人员贪图工作便利，以批评教育代替告诫书，导致受害人可能要再次受到家暴时才能取到具有认定家暴证据效力的告诫书，不利于对受害人的保护。此外，此规定的“批评教育”也没有明确是书面还是口头，也导致执法过程中可能以口头批评为准，不利于受害人日后诉讼维权的举证。
败笔五：人身安全保护令的违法成本过低
意见征求稿规定人身安全保护令的形式为“裁定”，草案却没有明确人身安全保护令的形式。《刑法》上的“拒不履行裁判文书罪”仅包括生效的判决和裁定，未包括其它形式的司法文书。司法实务中，法院可能会采取决定的方式做出，那么加害人违反人身安全保护令，且未对受害人造成轻伤以上的损害后果，那么他只是面临这1000元以下罚款和15天以下拘留的惩罚，违法成本过低，无法有效震慑加害人。相反，如果人身安全保护令以裁定方式作出，加害人违反人身保护令时，就有可能构成拒不履行裁判文书罪。
败笔六：人身保护令未包含禁止加害人处理重要共同财产的措施
意见征求稿规定，人身安全保护令包括禁止加害人对受害人住所及其他共同所有的不动产进行处分。笔者认为，对配偶实施家庭暴力的一方，往往是家庭经济的主要来源，掌握主要的夫妻共同财产。遭受家庭暴力的一方，无论是经济条件还是心理，都处于弱势，对是否离婚尚未考虑清楚。受害人或其近亲属申请人身保护令后，加害人有可能会着手财产的转移。等到受害人真正决定离婚时，夫妻共同财产已经被转移，遭受的损失无法挽回。因此，人身安全保护令有必要包括夫妻共同财产的保护。
笔者作为长期办理婚姻案件的律师，主要是站在受害者的立场和司法实务操作的视角对草案进行评价。任何一项立法，所牵涉的问题不仅仅是受害者的保护，还会考虑到各种各样的社会问题和执法部门的工作难度问题。一部法律创立，并非一就而成，需要逐步完善。在草案送审之际，笔者从上述视角和立场提出相应的建议，希望能对立法起积极作用。