作者:孙云康 日期 : 2015-08-18
上海东杰律师事务所 孙云康
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条对国家出资企业国家工作人员范围作出规范：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序、不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”，第七条：“本意见所称国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
据最高人民法院业务部门对《意见》的权威解读，上述规范的理解与适用表述为：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，为国家工作人员，这里的委派，需把握形式特征和实质特征两方面，形式特征指委派形式上可以不拘形式，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可。实质特征指，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，即国有单位意志的直接代表性。区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性，行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定的意义。
对负有管理、监督国有资产职责的组织的理解，这里的组织，除国有资产管理监督机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。行为人有无代表性是认定委派能否成立的内在要件。虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。国家出资企业的公务活动主要体现在国有资产的组织，领导、监督、经营、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应认定为公务。
根据上述权威理解，司法实践中，对于经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，认定为国家工作人员的情形，较为容易判断掌握，公诉机关会提供明确的国有委派材料作为诉讼证明，少有争议。难点与争议发生在国有出资企业的委派。
对于国家出资企业（国有控股、参股公司及其分支机构）中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表该组织从事组织、领导、监督、经营、管理工作的国家工作人员认定，它主要涉及以下几方面问题：
1.何谓组织？根据最高人民法院《意见》的理解与适用，这里的组织是明确具体的，即国家出资公司中的党委或党政联席会议。党政联席会议形式上表现为党委与董事会、总经理等协商确定代表人选，体现国资利益代表党委的意志。
2.批准与研究决定的方式。表现为党委对人选的决定权，应该有表达党委意志的外在表现方式，如文件、决议等，那种在人选上“走形式”、“表尊重”，实质上并非由党委、党政联席会议决定，不应被认定为行为人的任命经过其批准或研究决定，不具有国家工作人员的形式要件。
3.实质重于形式。党委或党政联席会议决定的人选，并不能直接认定其为国家工作人员，还需要符合实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织（党委或党政联席会议）在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。如何判断？2012年12月8日，最高人民法院刑二庭会同山东高级法院及其他法院组织召开了国家出资企业人员职务犯罪研讨会，就“关于经国家出资企业上级或本级党委任命，具有一定管理职责的人员，是否都认定为国家工作人员”的疑难问题展开研讨，多数意见认为，关于国家出资企业人员的认定，特别是在被委派情形中的认定，不能仅依据国家机关、国有公司、企业、事业单位的提名、推荐、任命、批准或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，还应当严格审查行为人所从事的工作是否具有公务性质。对于公务的理解要从严把握。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之所以将公务与劳务对应，在于更有针对性强调公务与职权的关联性，突出公务的管理特征。在国家出资企业中，中层以上的管理人员可被视为代表管理、监督国家资产职责的组织从事公务，中层以下管理人员如果主要从事的是事务性、技术性、业务性工作，一般不宜认定为从事公务。”
根据上述研讨达成的多数观点，行为人若要具有国家工作人员身份，必须对任命其的组织具有一定的代表性，即公务活动的代表性，行为人虽经有关组织研究决定任命，但是如果任职与委派组织缺乏必然的联系，行为人对委派组织无职责义务关系，不应被认定为国家工作人员。在具体的判断标准上，必须要审查职务的代表性、活动的公务性、以及与国有资产关联性三个特征。
三个特征中，活动的公务性是核心，也与第三个特征国有资产的关联性存在密切联系。何谓国家出资企业中的公务活动？国家出资企业中的受委派人员存在两种身份的融合，即国家工作人员身份和公司管理人员身份，受委派人员在国家出资企业中不仅要从事最本质的公务性工作，也要从事一般的事务性工作，关键工作职责属于对国有资产的管理、监督，即与国有资产的密切相关度，行为人属于从事公务，代表委派组织从事监督、经营、管理工作，符合国家工作人员本质要求。
国家出资企业中，公务有公司公务和国家公务之分，前者是代表公司整体利益的行为，而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。假如，行为人的身份如符合形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。因为在国家出资企业中，国家性的公务必然包含在公司性的公务中。但也有可能会出现一种情况，行为人身份不符合形式要件，但在从事属于国家性的公务，根据实体认定原则，应认定其具有国家工作人员身份。
一、国有单位委派经典案例剖析
最高人民法院发布的刑事指导性案例卫建峰受贿案（第1018号）具有代表性，被告人卫建峰原任中铁二十五局集团有限公司副总经理，该公司是中国铁建股份有限公司的全资子公司，属国有出资企业，中国铁建股份有限公司由中国铁道建筑总公司（国有公司）独家发起成立，后铁建股份成为上市公司，属国家控股企业。公诉机关指控：被告人卫建峰经国有公司决定任命在国有控股公司的分支机构从事组织、领导、经营、管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受财物，行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。
其辩护人称：卫建峰不属于国家工作人员，理由是，铁建股份上市之前，被告人仅是被国有公司提名作为副总经理人选，委派与提名是两个不同概念，卫不是国有股代表，不属受委托管理国有资产的人选，不能认定为代表国有投资主体行使监督、管理职权；
铁建股份上市之后，卫建峰担任中铁二十五局副总及铁路工程指挥长，由铁建股份任命，指挥长职责是组织合同施工，不具备监督、管理国有资产的职务活动性质，不属于法律规定的经国有机关、国有公司提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务。
法院审理认为；卫建峰的副总经理任命由国有公司中国铁道建设总公司决定并向中铁二十五局党委下达通知任命，由二十五局公司办理聘任手续。证据显示，中国铁建股份有限公司对下属二级公司董事会、经理层的领导任免，要经过中铁建党委组织的考察，征求党委常委及纪检部门意见，并经公司党委常委会讨论决定，卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理，是受国有投资主体委派代表国有股东一方行使管理职权性质。其干部任免审批表显示：其担任的湘桂铁路工程指挥部指挥长，是所在单位党委呈报公司同意任命，后以集团公司名义下发的任免通知。卫建峰属于国家机关负责管理的副局级干部，任职源起来自国有公司，国家机关，其任职属于受国有主体委派，符合“经国家机关、国有公司提名推荐、任命在国有控股企业中从事管理工作的人员，具有国家工作人员的身份。
此案例中，被告人的职务来源于国有公司的任命，且有标志国家工作人员身份的党政干部级别，其在国有公司下属二级公司的职务为接受委派从事公务无疑。辩护人提出的被告人从事的合同管理工作非公务活动，是将公司事务与代表国有公司的公务活动对立分割开来，按此观点，国有控股、参股公司难有公务活动，因为所有的公务表现为公司的事务活动。
二、国家出资企业委派经典案例剖析
最高人民法院发布的刑事审判参考案例章国均受贿案（第974号）具有代表性。交通银行湖州分行党委研究决定，被告人章国均先后担任交通银行湖州新天地支行业务管理经理、行长助理，只要负责公司类客户的营销和日常管理工作，及公司客户经理队伍的日常管理。在此期间，章收受他人贿赂，被检方以受贿罪起诉。法院认定其具有国家工作人员身份，判决起诉罪名成立。
交通银行属于国家参股企业，属于国家出资企业，根据在案证据：《交通银行浙江省分行辖属分行党委工作规则》的规定，交通银行湖州分行党委负责“研究决定干部管理权限内及其后备干部的选拔、培养、任免、考核、调配、各类奖惩等事项。研究决定本单位授权职能部门以上的重大资产、服务和业务合作项目风方面的资金和财务支出安排。”等有关人事、财物方面的工作，该行党委的职能为负有管理、监督国有资产职责的组织。该行干部的任免均由该行党委研究决定后下文公布。被告人章国均的任职，均由分行党委研究决定，委派行为人代表其从事公务的主体符合《意见》中国家出资企业委派要求，被告人代表分行党委从事对国有资产的监督、经营、管理，在具体的“公务性”上，被告人的工作职责分为两部分：对客户经理的日常考核和管理，协助行长从事一般管理工作，该部分可理解为一般性事物性工作，但对贷款的审查和监管、贷款申报审批工作，属于对国有资产的保值增值，属于对国有资产的管理监督，属于从事公务，代表委派组织从事监督、经营、管理工作，符合国家工作人员本质要求，法院对其定性受贿罪是符合《意见》规范要求的。
三、疑案探析
近期，笔者接触一起案例，犯罪嫌疑人主体身份颇具争议。行为人某国有参股上市公司商品质量管理部门副职负责人。.检察机关认定，嫌疑人身为国家工作人员，利用职务之便，收受贿赂，为他人谋取利益，涉嫌受贿罪。
关于国家工作人员身份依据，检方提供的证据材料有：任职书证明行为人职务由“公司党委研究同意，总经理室聘任”，聘任书并无党委公章。检方认为：嫌疑人属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”。
辩护人注意到：此前，嫌疑人相同职位聘任书，并无“党委研究同意”，总经理室直接发文聘任。近年来，出现“党委研究同意”表述。同一公司，同一岗位，按形式证明标准，嫌疑人具有不同主体身份。更让人困惑的，公司党委研究同意的聘任书中，明显不符合国家工作人员身份特征的人员，如公司车队长、法律顾问室工作人员也位列其中，显然，此类职位与代表公务活动无关，与国有资产没有关联性。凭“党委研究同意”任职决定书无法证明，聘任名单中的人员都具有国家工作人员身份。
此外，聘任书“经公司党委讨论同意，由公司总经理室聘任”是否符合《意见》要求的“组织批准或者研究决定”之形式要件？“研究同意”与“批准或研究决定”内涵并不同一，前者可能是程序性要求，公司党委不具有人事决定权。涉及公司党委职责与职权，本案并无证据材料。
再者，嫌疑人是否代表从事公务活动，无证据证明，行为人职位是商品质量管理部门副主管，主管的职责与副主管的职责分工如何划分的？行为人从事的是一般事务性工作，还是主要职责是对国有资产的管理、监督，即与国有资产具有密切相关度，案件事实均不明。
综上，辩护人认为：对于嫌疑人主体身份的诉讼证明，仅凭“党委讨论同意，总经理室聘任”一纸聘任书，无法证实行为人具有国家工作人员身份，也不能以行为人职位属中层管理人员，简单认定其受党委委派，代表从事公务活动，事实很清楚，公司党委将车队长、法律顾问等不该“委派”的“委派”了，该公司哪些人员属于真正意义上被委派从事公务者，事实不清楚，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为的：在国家出资企业中，中层以上的管理人员可被视为代表管理、监督国家资产职责的组织从事公务。该认识需要一个前提，即行为人受委派的手续是完备、合法的，委派的中层管理人员岗位职责是代表委派方在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。