作者:康乐 日期 : 2014-12-19
导语：国家版权局于12月16日通报了“剑网2014”专项行动第三批12起网络侵权盗版案件查办情况。2005年至今，由国家版权局、公安部、工信部等部门联合开展的专项打击网络侵权盗版行动已进行了十次。编者经过梳理，摘选了十次专项行动中涉嫌构成刑事犯罪的部分典型案例供读者参考，与您边“赏案”边说法。
番茄花园侵权案
案情概要 成都共软公司以及孙显忠、洪磊、张天平、梁焯勇4人，未经著作权人微软公司许可，复制微软WindowsXP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面等形式，在“番茄花园”版软件中加载商业插件，通过互联网发布供公众下载。张天平等4人最终以侵犯著作权罪被追究刑事责任。孙显忠被判处有期徒刑3年6个月，并处罚金100万元；张天平领刑2年，并处罚金10万元；共软公司被判处罚金877万余元，并罚没违法所得292万余元。
康律观点
常见的软件盗版形式有以下几种：一是卖软件，直接将他人软件产品复制后销售；二是卖硬件，同时在硬件中安装盗版软件销售；三是未经授权直接在网络上销售软件或者将软件放置在网络上提供下载，本案即属于此种情形；四是用户通过局域网的方式，其他用户可以通过局域网调用主机上的软件，若主机上软件为盗版软件或用户数量超过软件许可协议中规定的总数，则构成侵权。如果被告人辩称涉案软件的程序是经过改动不属于直接复制他人软件产品，那么如何认定软件是否涉嫌侵权？在实务中，一般是交由司法鉴定机构进行鉴定，拿两款软件的核心程序进行比对，如果两款软件的核心程序均集中在被侵权软件目录下且目录结构和文件存在大量相同的内容，一般可以认定涉案软件侵权。
侵犯著作权可能受到民事侵权索赔、也可能受行政处罚，具备以下情形之一的，将构成刑事犯罪被追究刑事责任：（一）违法所得数额三万元以上的；（二）非法经营数额五万元以上的；（三）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（四）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（五）其他情节严重的情形。如何计算网络软件侵权复制品数量呢？一般侦查机关会对涉案网站进行远程勘验，通过勘验累计的侵权软件下载次数认定复制数量。
回到本案，这是一起技术型犯罪。众所周知，微软的正版软件是需要付费使用的，本案几名被告人在微软公司的软件基础上对软件作出一些修改，主要是屏蔽软件的部分功能，并加上第三方插件，借此向第三方插件方收取费用牟利。因此，被告人具备以营利为目的的主观要件。
《冒险岛》游戏外挂案
案情概要 《冒险岛》是经文化部、新闻出版总署审批同意引进的互联网游戏出版物，上海盛大网络发展有限公司系该游戏出版物中国大陆独家代理运营商。自2007年起，被告人张乐未经许可，同被告人黄谦一起，制作了游戏的外挂程序，并将之命名为“CS辅助”予以销售。自2010年2月起，被告人张乐以月卡、周卡的形式将“CS辅助”外挂程序交被告人梁文宇总代理销售，其本人和被告人黄谦负责继续对外挂程序进行修改，以应对《冒险岛》游戏的技术更新。被告人梁文宇明知受托销售的“CS辅助”未经授权，仍对外批发该外挂程序，2010年6月至2010年9月，销售金额为人民币1，565，822元（以下币种均为人民币）。被告人阮晓霞、刘阳明知“CS辅助”系外挂程序，仍自梁文宇处购买，并在其开设的淘宝网网店中通过广告对外销售。公诉机关对上述各被告人均以侵犯著作权罪提起公诉。2011年5月5日，上海市浦东新区人民法院一审认定张乐、黄谦、梁文宇构成侵犯著作权罪，阮晓霞、刘阳明构成销售侵权复制品罪。
康律观点
对于游戏外挂相信很多喜欢打网游的玩家都很熟悉了，简单来说就是游戏“作弊”，玩家通过购买外挂来增强自己在游戏角色中的“实力”。本案一审法院最终没有支持公诉机关对被告人阮晓霞、刘阳明犯侵犯著作权罪的指控，而是认定二人构成销售侵权复制品罪。理由是，根据相关司法解释的规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于侵犯著作权罪中规定的“发行”行为。一审法院经过审理认为，第一，阮晓霞、刘阳明二人与外挂制作人（张乐、黄谦）没有事先通谋，不构成共同犯罪；第二，两被告人的网店页面虽有被售品的图案和价格，但广告痕迹不明显，亦无店铺页面以外的广告推销行为，故不属于通过广告推销的发行行为，据此认定二人不构成侵犯著作权罪。
本案对淘宝卖家敲响了警钟。作为卖家，如果明知道是侵权产品而在自家网店出售的，可能会被以侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪定罪处罚，前者的法定刑量刑档次（最高七年有期徒刑）高于后者（最高三年有期徒刑），因此被告的行为定性很重要。另外，网络侵权案件的侦查手段基本是先由公安机关远程调取并固定卖家在淘宝网上的店铺信息页面，然后淘宝会配合公安机关提供犯罪嫌疑人在淘宝网的账号、支付宝账号等资料，剩下的就是“一脚踢门抓拿归案”人赃并获。
《热血传奇》私服案
案情概要 滕某某等人未经上海盛大网络发展有限公司许可，于2011年3月至2012年7月间非法经营《热血传奇》游戏，开设游戏私服牟利，其中滕某某、陈某累计非法经营收入294万余元。2013年12月26日，安徽省天长市人民法院依据《刑法》等相关规定，以侵犯著作权罪分别判处滕某某有期徒刑三年零六个月，处罚金150万元；陈某有期徒刑三年零六个月，并处罚金150万元；判处其他5人有期徒刑缓刑，并处罚金4万元至15万元不等。
康律观点
私服也是网络中常见的侵权现象，是指行为人以不正当手段获得游戏服务器端安装程序之后私自设立网络服务器，提供与正版相似的游戏供玩家在里面“厮杀”，靠向玩家出售虚拟货币而从中牟利。国家新闻出版总署于2003年联合通信管理、工商管理、版权管理、“扫黄”“打非”等行政执法部门共同发出《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，首次对“私服”做出了法律的认定，即“私服”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。
这里引出一个话题，网吧不以营利为目的架设私服的行为定性问题。笔者认为，上述行为不能一概以侵犯著作权罪追究刑事责任，如果网吧所架设的私服不对外开放，而且只是免费提供给来网吧消费的客户使用，根据侵犯著作权罪的构成要件分析，该行为不具备以营利为目的的主观构成要素，不能以刑法追究刑事责任，但是可以以停止侵权、民事赔偿和行政处罚的方式予以惩戒。
来源：乐辩网