律师无视法官释明权导致官司败诉的应担责

广东广强律师事务所 王思鲁、黄坚明律师

摘要：我国有关律师对委托人的民事赔偿责任制度目前仅在《中华人民共和国律师法》第五十四条中有提及，但此条款属于原则性规定，无法解决现实中复杂的实际问题，那么在面对律师与委托人之间的各种纠纷时又该如何处理呢？我国现行实践中尚无有效的针对此问题的解决方案，司法实践中也鲜见追究律师责任的诉讼案例，所以此课题尚有待大众探讨研究。本文仅结合我们曾经办的两起真实案例，对律师无视法官释明权导致官司败诉而引发委托人投诉、请求赔偿等纠纷问题进行简要探讨，以期引起理论和实务界的重视，降低律师执业风险，进一步完善律师民事赔偿责任制度。

关键词：法官释明权 律师民事赔偿责任 谨慎义务 官司败诉 律师执业风险

引言

笔者是谭某某、姚某某被控故意伤害罪一案中被告人谭某某、姚某某的辩护人，赵某某是本案被害人。因赵某某先后对谭某某、姚某某提起刑事附带民事诉讼之诉和合同纠纷之诉，基于当事人的信赖和委托，笔者也担任上述两起案件谭某某、姚某某的代理人。在上述两起案件的审理过程中，合议庭充分履行了释明义务，但赵某某及其代理人，屡次无视法官释明内容，甚至置已生效判决的判决内容于不顾，拒绝变更案由和案件诉讼请求，最后导致刑事附带民事诉讼一案赵某某被法院驳回起诉，合同纠纷一案赵某某被法院驳回全部诉讼请求，承担官司败诉的不利后果。基于职业本能，笔者认为，有必要对上述两起真实败诉案例涉及的律师潜在执业风险问题，进行研究探讨和反思。

一、案件基本背景及案件争议焦点

2013年9月22日，谭某某、姚某某因涉嫌聚众斗殴罪被公安机关刑事拘留。2013年10月12日，谭某某、姚某某的委托代理人和该案被害人赵某某共同向街道人民调解委员会申请调解。经协商，双方于同日签订《人民调解协议书》，该协议核心内容是：一是谭某某、姚某某一方于2013年10月12日，首期支付赔偿医药费、医疗费、误工等合计10万元给赵某某（赵某某清楚自我伤情）；二是谭某某、姚某某于其被解除拘留当天支付20万元给赵某某。签订调解协议书时，赵某某的伤情是轻伤。签订协议后，谭某某、姚某某的委托代理人立即支付10万元给赵某某；作为对价，赵某某出具刑事谅解书给公安机关及谭某某、姚某某的代理人。后因赵某某伤情有变化，被鉴定为重伤，而谭某某、姚某某也于2013年10月28日被逮捕。谭某某、姚某某与赵某某双方对《调解协议书》中的“谭某某、姚某某于其被解除拘留当天支付20万元给赵某某”的条款，在理解上产生根本性分歧，引发上述两起官司。而对该条款的理解，也是上述两起案件最核心的争议焦点。

二、赵某某及其代理人无视法官释明内容导致其两起官司败诉

合议庭屡次履行释明义务，明确谭某某、姚某某与赵某某之间的纠纷是侵权之诉，而非合同之诉，但赵某某及其代理律师屡次无视法官释明内容，最后导致赵某某的两起官司均败诉。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第2条、第16条规定，赵某某与谭某某、姚某某之间的纠纷应属侵权纠纷，而非合同之诉。但赵某某在刑事附带民事诉讼一案中的诉讼请求是：一、依法追究谭某某、姚某某的刑事责任；二、依照被告人谭某某、姚某某的委托代理人与原告人签订的《人民调解协议书》，判令被告人谭某某、姚某某赔偿原告人人民币20万元，且两被告人承担连带赔偿责任。显然，赵某某要求谭某某、姚某某履行《人民调解协议书》中所约定的合同义务的诉讼请求是合同之诉，非侵权之诉，而合同之诉并不属于刑事附带民事诉讼的受理范围。法院经开庭审理后，作出驳回赵某某起诉的裁定。因赵某某没有对该案提起上诉，涉案的刑事附带民事裁定书生效。

赵某某被法院驳回起诉后不久，再次向人民法院提起诉谭某某、姚某某的合同之诉一案，其诉讼请求是：判令谭某某、姚某某向赵某某支付20万元赔偿金，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；谭某某、姚某某对上述请求的20万元赔偿金及利息承担连带清偿责任。庭审中，赵某某本人没有到场，其代理人明确，本案主张合同法律关系，不主张侵权法律关系。法院经审理后，作出驳回赵某某的全部诉讼请求的判决。赵某某没有上诉，该判决已生效。

在涉案两起案件中，合议庭均已充分履行了法官释明义务，但赵某某及其代理人无视法官释明内容，导致案件败诉。合议庭履行释明权的情况，具体说明如下：

首先，在刑事附带民事诉讼一案中，不管是庭审中，还是庭审后，合议庭都设法让谭某某、姚某某与赵某某之间就赔偿问题达成和解，但赵某某坚持20万元赔偿款一分不少，导致案件调解不成；在调解不成的情况下，合议庭屡屡行使释明权，告诫赵某某及其代理人，诉讼存在风险，并要求他们明确提起的是合同之诉，还是侵权之诉。合同之诉并不属于刑事附带民事的受理范围，但赵某某及其代理人始终拒绝变更案由及诉讼请求，最终导致败诉。

其次，涉案的刑事附带民事裁定书中明确载明：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入”，即刑事案件处理的附带民事诉讼是侵权之诉，需对赔偿数额进行实体审查，本案附带民事原告人要求附带民事诉讼被告人履行《人民调解协议书》的诉求是合同之诉，并不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，附带民事诉讼原告人可另行提起民事诉讼。显然，合议庭不仅在开庭中、开庭后履行释明义务，告知赵某某及其代理人，考虑改变案由及诉讼请求的问题，还在刑事附带民事裁定书中“本院认为”部分，再度“告知”涉案纠纷属侵权之诉，而非合同之诉。但赵某某另行提起民事诉讼时，仍拒绝提起侵权之诉，而是继续坚持合同之诉。

最后，在涉案的合同之诉一案中，不管是开庭中，还是开庭后，合议庭同样充分行使释明权，甚至当庭质问赵某某代理人，为何不提起侵权之诉，提侵权之诉官司必胜，争议的仅仅是赔偿项目及赔偿数额问题。庭审中，笔者明确指出：赵某某已在谭某某、姚某某被控故意伤害罪一案中已明确表示不同意谅解谭某某、姚某某，也没有出现谭某某、姚某某被解除拘留的情形，而侦查人员询问赵某某的询问笔录中，以及谭某某、姚某某被控故意伤害罪一案的《刑事判决书》“法院审理查明”部分均载明赵某某的如下陈述：“按照协议书的内容，谭某某、姚某某释放后，他们家属再付我20万元，我同意了。”基于此，合议庭再度行使释明权，告知赵某某的代理人：因《人民调解协议书》中所约定的第二期款项支付条件没有成就，原告所提诉讼存在诉讼风险，请求原告明确案由及诉讼请求。但赵某某的代理人当庭明确，本案主张合同法律关系，不主张侵权关系。

显然，谭某某、姚某某与赵某某之间的纠纷，无疑应属侵权之诉，而非合同之诉。赵某某及代理人两次提起合同之诉，无疑已冒着极大败诉风险。相反，只要赵某某提起侵权之诉，胜诉应没有问题，至于法院支持的赔偿数额，则要看其举证情况。本来应是必胜的官司，却打成必败的官司，赵某某的做法无疑是找几个律师来损害自己的合法权益。

三、谁该为两起官司败诉担责

赵某某非法律专业人士，犯错再所难免，然其代理律师做为具有相关专业知识的法律人士，犯这样的低级错误就令人难以理解了，那么他们是否应当对这两起败诉官司承担责任呢？承担什么责任？责任的范围又是怎样？

首先，对于律师的诉讼代理活动是否存在责任赔偿问题，理论上存有分歧。有观点认为，律师责任赔偿，仅限于“非诉讼法律事务”中，因为律师参加诉讼活动，无论是否胜诉，都与律师无关，任何诉讼，司法机关在其中都起着关键作用。也有观点认为：律师在办理诉讼事务中，会存在很多违背律师应负义务的情形，例如：错过上诉期间，遗失重要证据原件等。实践中因律师的这些过错而导致当事人损失的是应承担相应的法律责任，因此，律师责任赔偿的适用范围并不仅限于非诉讼法律业务中。某日本学者曾指出，其在办理诉讼业务中较少出现过错的原因在于： 一、法院通过行使释明权等的监督作用，在相当程度上补正了律师诉讼活动中的不妥当处置；二、通过律师协会的纲纪委员会、惩诫委员会等的自律活动，又在一定程度上度绝了某些纠纷的产生；三、律师错误履行职务的过错责任，一定程度上转嫁给了法官，而作为外行人的委托人大多不知晓，等等。对此，笔者认为，根据《律师法》第54条的规定，“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”，律师赔偿责任并没有限定于非诉讼法律事务，律师在诉讼代理活动中同样存在责任赔偿的问题，且在司法实务中已有这样的案例。例如：轰动中国律师界的某律师事务所因其指派的律师失职，导致客户被骗走1亿元资金，3名律师事务所合伙人被法院判令赔偿客户损失800万元并返还100万元律师费；河南省修武县的一名律师将委托人的证据原件丢失，被法院判决赔偿当事人经济损失和返还代理费。因律师责任赔偿中的法律问题极为复杂，我们暂无法对此进行系统研究。事实上，《律师法》也没有具体列举律师承担民事法律责任的各种情形，而是规定了违法和过错两个原则，依据这两个原则来确定律师承担赔偿责任的范围。“违法”是指律师在从事执业活动，提供法律服务过程中违反法律的规定。“过错”是指律师在从事执业活动，提供法律服务过程中因主观上的故意或者过失给当事人造成损失，即律师明知自己的执业行为会损害当事人的合法权益，并且希望或放任这种结果的发生，从而给当事人造成损失（故意）；或者律师应当预见自己的执业行为会损害当事人的合法权益，却因疏忽大意没有预见到或已经预见到但自信可以避免，从而给当事人造成损失（过失）。

笔者认为：在上述的两起败诉官司中，经合议庭充分履行释明义务和告知义务的情况后，赵某某的代理律师仍拒绝变更案由及诉讼请求，执意按错误的案由和诉讼请求进行诉讼，最终导致赵某某的两起官司败诉，其行为足以认定为已构成《律师法》第54条所规定的“过错”，且属于“律师明知自己的执业行为会损害当事人的合法权益，并且希望或放任这种结果的发生，从而给当事人造成损失（故意）”的情形。法院通过行使释明权等的监督作用，在相当程度上纠正补充了律师诉讼活动中的不妥当处置，但上述案件的代理律师却屡屡无视合议庭的释明内容，甚至置生效判决所认定的判决内容于不顾，最终导致委托人利益不可逆转的损失，这毫无疑问应认定该案代理律师执业行为有过错。

上述两起败诉官司，涉及代理人是否尽职问题以及是否履行“注意义务”的问题。所谓“注意义务”又称“勤勉、注意和技能义务” （ D u t y o f Di li g e n c e ， C a r e a n d s k i l l ） 或“注意和技能义务” （ D u t y o f C a r e a n d S k i l l ） ，是指专家在履行其职责时，应当合理履行职能，尽到其应有的谨慎、勤勉和注意， 并确信其当时采取的措施在当时的情况下是最有利于其委托人的选择，否则应当对其委托人因此受到的损失予以赔偿。正如奥利维尔法官所指出的，“律师与当事人之间的关系使被告人（ 律师） 负有一种基本法律义务，即以他必须具备的，亦即当事人所期待的业务能力和细心负责的态度”。对此，笔者认为：之所以出现上述两起败诉官司，核心原因应是该案原告人的代理律师不尽职，懒于收集赵某某伤情情况、治疗病例、误工损失、后续治疗费等方面的证据，在缺乏证据的前提下，只能冒着败诉的风险，坚持提合同之诉，而非侵权之诉；另一原因是没有尽到足够的注意义务，对合议庭释明的内容没有足够重视，而是选择支持或默许赵某某去投诉法官，企图通过非法律渠道给法官施压以获得胜诉，这显然不是理性的选择。在赵某某伤情被鉴定为重伤的情况下，通过伤残等级鉴定程序确定赵某某伤残级别，到正规医院进行诊治、治疗，以确定后续治疗费，在证据相对充分的前提下，提起侵权之诉，最后法院支持的各赔偿项目及赔偿款项合计应远多于赵某某已收取的10万元。而赵某某的窘境是：两起官司败诉，赵某某不仅没有获得任何赔偿款，反而遭受律师费、案件受理费等损失。当然，本案不排除赵某某所有的合理损失加起来，包括法院按通常标准支持的精神抚慰金在内，都远低于10万元，其提起的诉讼纯属恶意诉讼。若真是如此，赵某某承担败诉结果，那也情理之举。但其代理人是法律专业人员，没有必要完全按照赵某某的想法来设定诉讼方略，否则容易给其带来执业风险。

上述两起败诉官司，因标的仅20万元，尽管赵某某都败诉了，但没有引发其代理律师被投诉、被处罚、被起诉索赔等严重后果，无法在司法上产生对该案代理律师应否承担赵某某败诉案损失赔偿责任的生效判决。假定赵某某因官司败诉后投诉了他的代理律师，并起诉他的代理律师请求索赔，应如何处理呢？笔者认为：应对该案代理律师的执业行为进行行业处分，并判决该案代理律师对该案的败诉后果承担赔偿责任，但赔偿范围一般应限定在返还律师费的范畴内，执业律师因其故意或重大过失行为给客户造成重大损失的则例外。律师具体该如何承担此项责任，仍有待研究。

笔者系上述两起案件的胜诉方，通过原告人的代理律师提起这两件必输的诉讼，从中反思到：庭审中律师应高度重视合议庭的释明权，应重视法官就具体案件作出的释明内容，这样，可以减少诸多不妥当的处置；如律师无视法官的释明权及具体释明内容，不仅会给代理的案件带来败诉的风险，甚至还将面临被当事人投诉、起诉索赔的风险；律师办理案件，不仅要尽职、专业，履行足够的注意义务，还应坚持自己的职业良知，不能接案就为了收律师费，不管案件赢输。“收当事人律师费而损害当事人合法权益”做法，无疑是对法律行业根本性的摧毁。

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