作者:康乐 日期 : 2014-07-09
参考案例
2011年12月底，被告人邵某某、吴某某得知“克隆”他人信用卡可以骗取财物后，逐进行密谋分工，由吴某某负责利用读卡机窃取他人银行卡信息资料及密码；邵某某负责利用电脑中的制卡程序复制银行卡资料，并找人制卡和套现财物。
2012年1月1日晚20时许，邵某某来到广州市某区珠宝店找被告人杨某某（杨某某任珠宝店职员），电话联系吴某某，吴某某将银行卡密码告知邵某某及杨某某，而杨某某在明知他人从事信用卡诈骗犯罪活动的情况下，仍为邵某某二次刷卡人民币126万元，用于购买各种款式的金首饰一批。之后，邵某某将骗得的金首饰先后分三次拿到某县销赃，得赃款人民币92万元。事后，邵某某分得赃款人民币60万元，吴某某分得人民币32万元。
一审法院认为，被告人杨某某无视国家法律，明知他人从事金融诈骗犯罪活动，仍协助转换财物，其行为已构成洗钱罪。
康律观点
根据《刑法》第191条规定，洗钱罪的上游犯罪包括：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。在司法实务当中，部分办案机关对洗钱罪上游犯罪的范围认定存在基本误解，在这里有必要予以澄清。
1.不能笼统地把相关章节的所有罪名直接认定为上游犯罪。
刑法学中的注意规定是指，刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。例如：《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”按照文义解释，盗窃信用卡并使用的行为依照“盗窃罪”定罪处罚。上述法条虽置于《刑法》第三章第五节“金融诈骗罪”之中，但不能视为金融诈骗罪的一个罪名，属于“注意规定”，不能笼统的直接认定为洗钱罪的上游犯罪。
2.黑社会性质的组织犯罪到底是指以黑社会性质组织为主体实施的犯罪，还是指在刑法条文中明确出现的黑社会性质组织字样的条文？
笔者认为，洗钱罪的立法目的正是要打击以黑社会性质组织为主体所实施的其他刑事犯罪中犯罪所得的洗钱活动。如果只抠字面条文，仅有第294条涉及“黑社会性质组织犯罪”，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会性质组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪三个罪名，罪名本身很难有犯罪所得，这样就缩小了上游犯罪的认定范围，违背了立法目的。因此，黑社会性质组织罪应该是指以黑社会性质组织为主体实施的犯罪。在具体认定时还需要注意，应该是组织集体实施的有组织犯罪，而不是组织内部某个成员单独实施的一般刑事犯罪。
3.挪用公款罪是否成立上游犯罪？
笔者认为，挪用公款本身不能认定为上游犯罪的犯罪所得，因为行为人并没有实际占有该笔公款，但是如果公款被挪用于经商所产生的收益，就应当是犯罪所产生的收益，属于洗钱罪的犯罪对象。