对权力的威慑 对权利的谦卑

对权力的威慑 对权利的谦卑

——“律师造假门”所引发的《刑法》第306条存废思考（应《南方日报》特约稿件）

【学科分类】法律信息

【出处】本网首发

【写作年份】2009年

【正文】

美国著名律师艾伦·德肖微茨曾言：“不要爱上法律，因为你一定会大失所望。要知道，法律是一种工具、一种机制、一种构建出来的东西。我们生活中有许多像这样虚假的偶像。从某方面来说，其实没有一种东西叫做‘法律’。我们所谓的‘法律’是一个过程、一群人、一些理念、几个判决先例、几本书籍。不要尊敬法律，除非它值得你尊敬。不管是纳粹德国、实施种族隔离政策的南非或美国南方，这些地方的法律都不值得尊敬。”

某种意义上，法律只是工具，而非目的。法律欲受人景仰，则必先确保其增进社会福祉的功利性。法律对社会福祉的增进主要体现在其维系社会秩序稳定的理性之上。但是，这里所谓的理性并非仅仅是一种中立的规范指引。作为代表公正之理性的载体，法律背后其实更蕴含着这样一种情感逻辑：

对权力的威慑，对权利的谦卑。

时下，重庆打黑的举措博得全国上下阵阵掌声。官民一心，以同仇敌忾之势警恶惩奸，这本是大快人心的壮举。但是，京城律师李庄涉嫌伪证罪被捕却为本次重庆打黑行动蒙上阴影。律师李庄本为重庆“黑老大”龚刚模的辩护人，如今却因龚刚模的举报而涉案被捕。在这样一个“农夫与蛇”的故事中，舆论早有定断：“捞钱”又“捞人”的律师李庄活该！李庄律师是罪有应得还是蒙冤被捕？一边是律师李庄的无罪宣称，一边是重庆警方的义正言辞。孰是孰非，只有待水落石出之际方可揭晓。但是，舆论对此为何未审先断？百姓对于贪官污吏、土绅劣豪的憎恶由来已久。在未明真相之前，蒙蔽理智的情感宣泄不免让人忧心忡忡。但是，更令人担忧的是，在众多疑点聚集的情况下，李庄律师作为辩护人竟被瞬间批捕，身陷囹圄。而始作俑者，便是臭名昭著的《刑法》第306条。

《刑法》第306条乍看是对律师执业行为的规范，实质上却是对法律情感逻辑的扭曲。若抛开李庄事件本身，关于《刑法》第306条存废的争议已非一朝一夕。其实，像李庄这样因《刑法》第306条被捕的律师不在少数，但是，最终被法院判决有罪的却少之又少。充分揭露对当事人有利的信息，这是每个辩护律师所应尽的职责。但是，这样一种职责的履行却因《刑法》第306条的存在而举步维艰。

黎巴嫩大文豪纪伯伦曾言：“真理，在被说出来前就已经是真理。”确实，事实的真相并不因争论而产生客观上的改变。但是，古谚有云：“对于一个事例，已听闻两方辩论的人，当然较易于辨别其是非。”律师并非巧言令色的诡辩者。在争讼中，其存在的意义便在于将有利于当事人的事实以合法的方式再现出来。而在刑事诉讼中，动辄涉及财产、自由乃至生命，律师作为弱势一方，即被告人的代言人，更应该据理力争。法律应当保障律师与被告人这种充分辩护的权利，使其能与公诉方平起平坐，针锋相对。不过，遗憾的是，《刑法》第306条阻隔了刑事诉讼中这样一种平衡的达致。作为“原告”，公诉方可以抓捕作为“被告”的律师，《刑法》第306条彻底沦为了权力的附庸，在权力的操弄下，其不免成为权力侵蚀权利的蛮横借口。

毫无疑问，律师应该竭尽全力主张对当事人有利的事实，但是，律师是否也应揭示对当事人不利的事实呢？对此，艾伦·德肖微茨的一段论述十分经典：“别担心——你并不是独行其事的。牧师也存在类似的问题。一旦他听了忏悔，他就不能再按平常的客观标准来做好事了。如果一个人悔罪者忏悔曾经杀害过某人，甚至有强烈的欲望再次害人，任何正派的人都会立即想向警察报案，将这个危险的杀人犯通缉归案。可是一个牧师不能这么做……律师不能揭露过去的犯罪行为，但是如果他的当事人告诉他将要犯罪，律师可以去报案。”法律不要求被告人自证其罪，作为其代理人，律师也不应承担此项义务。证明被告人有罪其实是公诉方的义务。但是，在现实中，公诉方却可以将其应当承担的证明责任，通过《刑法》第306条转嫁到律师身上。被告人若有任何不供述自己罪行行为，则可变为追究辩护律师伪证罪的理由。

权力的肆无忌惮对应的自然就是权利的退让蜷缩。《刑法》第306条是良规，还是恶法，至此不应还存有疑问。对于《刑法》第306条，应废之而后快。还法律对权力的威慑，对权利的谦卑之本来面目，只有如此，才能消除律师执业环境恶化、控辩双方失衡加剧、职业报复迭出等体制弊端。

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