辩护词的评价标准
来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-09-17
辩护词的评价标准
来源：龙元富律师新浪博客
龙元富按语：
汉德法官是本律师心目中一位多多少少有些神秘色彩的网友，可是他提出的辩护词的评价标准却是明确而且肯定的。
汉德法官下面这篇文章的基本观点是“一个辩护词的文采好不好，真的不重要。文采好，固然能够锦上添花， 文采不好，也无伤大雅，因为，关键在于表述严谨，有理有据。”据此，我基本认同文章之中的观察与观点。
本律师也素来认为一份辩护词之好坏的关键在于其表述是否严谨，所论是否有理有据;这两端是评价辩护词的首要标准;其次，才是一个辩护词的文采好不好;正所谓“文质彬彬然后君子”。身为律师，行范天下，即便做不来“文质彬彬的君子”，也应该尽可能做一个真人、正人。
一直以来，本律师坚定不移地认定，身为律师应该坚持“一分证据说一分话”，不刻意卖弄文学艺术更不应该玩弄行为艺术，尤其不应该首鼠两端，为了哗众取宠无所不用其极。
对兰州案辩护词的点评
汉德法官
前两天发了一个讨论兰州案的微博，引发大家的讨论，特别是对于辩护词的讨论。为了进一步阐明我的观点，我写了这篇博文供大家参考。当然本案仍然在审理中，依据相应的职业伦理规范的要求，我不能对案情进行评论，因此这是我对于辩护词的讨论，并不意味着我赞同或者反对他的结论，我不对案情本身作出评判(这一评判仍然有待法院的判决)。
一、辩护词的修辞与对被告行为的认识
我从来认为：一个辩护词的文采好不好，真的不重要。文采好，固然能够锦上添花，写得不好，也无伤大雅，但关键在于表述严谨，有理有据。而兰州案的辩护词非常不严谨，导致(或者可能导致)对于当事人的二次伤害。
我粗略的看了一下，这篇辩护词在法律上的漏洞有13处之多(有兴趣的法律人可以自己找一找)，本文不探讨具体案情，仅对两处有明显问题的涉及事实定性的内容进行分析：
1、执政党和政府的关系：
辩护词的第二部分是讨论事实的，其中一部分涉及到对党和政府的定性分析，这段文字引发网上叫好之声，而从法律的角度看，这段文字对于被告人的伤害最大。
为了避免争议，我将原文关于这一段全文摘录如下：
“党不是国家政权，政府只是国家政权的一部分，起诉书指控陈平福“散布攻击党和政府的言论”，法律上不是煽动颠覆国家政权、社会主义制度。无论在宪法还是全国人大的网站上，中国共产党不是国家政权。攻击一个政党，哪怕是执政党，也并不能推出就是反对政权。起诉书指控的理由，正好是邓小平、江泽民、胡锦涛所批评的党政不分思想。辩护人想问一句，到底是公诉机关对，还是邓小平、江泽民、胡锦涛错了?如果执政党和政府就是国家政权，那么，请问设立国家机构又是为什么?如果中共中央总书记就是国家元首，那又何必要国家主席呢。 起诉书认为陈平福“向不特定的网民散布攻击党和政府的言论”，就构成了煽动颠覆国家政权罪，辩护人必须明确指出的是：这种反对共产党就是反对国家政权的理论，就是党政一体的理论，恰恰是中国共产党领导人和国家领导人自己都要反对的。公诉机关无权就该罪名作出扩大解释。公诉机关无权行使国家的立法解释权和司法解释权。”
执政党不是国家政权的一部分?国家政权与国家机构不是一回事?如果是在学术讨论中，或者是在修宪辩论中，甚至是在日常微博讨论中，这都是一个可以探讨的话题，仁者见仁，智者见智，均无伤大雅。但本文是辩护词。
《中华人民共和国宪法》前言第7段明确规定了中国共产党的执政地位，至少在现有的宪政框架中，中国共产党的法律地位是明确的
[i]。律师自己可以认为“执政党和政府不是国家政权”、“国家政权与国家机构不是一回事”，但是这与现行的宪法和法律存在冲突，换言之对现行的宪法和法律的解读得不出这样的结论，在现行宪法上，中国共产党是国家政权的一部分，同时脱离了具体的国家政权的组织形式，没有国家机构，就没有国家政权。作为律师个人，当然可以认为“反对共产党就是反对国家政权的理论，就是党政一体的理论”，也可以认为党政一体的理论“恰恰是中国共产党领导人和国家领导人自己都要反对的”，但是这是律师个人的见解，欠缺实证法的支持，当律师运用自己不成熟的政治理论来为当事人辩护时，其效果往往是适得其反的。
更为重要的是：这段文字提供了另一种解读，就是本案的被告人在庭审中始终没有承认攻击了党和政府，但是这段辩护词却没有否认攻击的事实，只是运用其政治理论来论证攻击党和政府不是属于煽动颠覆国家政权的行为，换言之，它隐含着对于被告人行为的承认，但是这不是在帮被告人脱罪，而是帮被告人入罪!
2、对诽谤行为的认定
这个辩护词对于事实的认定还有一个重大的漏洞，就是对于诽谤的错误法律认识。
同样为了避免争议，我也将原文这一段全文摘录如下：
“即使陈平福发表的文章中有对中国共产党、政府及工作人员有不敬的言论或者说诽谤性的言论，也不必然构成犯罪，现行刑法并没有规定“诽谤党和政府罪”，更没有“诽谤政府工作人员罪。”
这段话初看起来没有问题，作者采取了一个让步从句的说法，但是事实上有很大的问题：
首先说者的身份不对，他的身份是辩护人，这样的表述表明：存在着一种可能性，就是被告的行为可能诽谤了党和政府，也可能诽谤了政府工作人员。
更大的问题在于第二点，就是我国的确没有“诽谤党和政府罪”和“诽谤政府工作人员罪”，但是有“诽谤罪”，律师所讨论的这两个“罪”均包含在本罪中。也许有朋友会说“诽谤罪是自诉罪，不是公诉罪，因此无人起诉，律师在一个公诉案件中如此表述不为违法”。这是不对的，一般的诽谤罪的确是自诉罪，但是在特定情况下是公诉罪，《刑法》第246条规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”那么诽谤党和政府和诽谤政府工作人员罪是否构成“严重危害社会秩序和国家利益”呢?相信不用我进一步分析了吧。
更为严重的是：辩护人这样的表述非但没有为被告人脱罪，相反，他在指控公安机关和检察机关渎职，换而言之，辩护人在指控：被告人有诽谤党和政府和诽谤政府工作人员的行为，但是公安机关和检察机关居然没有追究其诽谤罪。这是帮助被告人，还是在陷害被告人?(当然如果检察机关以同一行为指控被告人既违反刑法第105条第2款，也指控其违反《刑法》第246条，在法律上还有得一辩)。
但是这段辩护词最大的问题不在于此，而在于它支持了控方的指控。本案是依据《刑法》第105条第2款指控的犯罪，该项犯罪的客观方面就是“以造谣、诽谤或者其他方式煽动”，至少辩护词承认有“诽谤”的可能，这样的辩护是在帮助被告人脱罪，还是在帮助被告人入罪?
本案中律师以让步的方式表述其观点，但法律规定并无律师如此让步的空间，由于错误地理解法律(或者是不熟悉法律)，导致律师一个让步就将被告人让进了有罪的深渊里。
当初我的同事在读到这一段的时候，大叫一声：“这个律师是法盲不?”各位认为呢?
辩护词中类似的错误还有，这里就不一一讨论了，一个中心的意思：辩护词的目的是为了帮助被告人的，其最重要的功能应该是帮当事人脱罪，而不是入罪。如果一个辩护词不仅不能帮当事人脱罪，反而和控方一起证实其犯罪，那怕【原文的用词是“除非”···】是罪轻辩护，无论这个辩护词写得有多好，多么文采飞扬，也是不成功的。
二、 辩护策略：政治之辩与法律之辩
其实我知道这类案件的辩护存在一定的难度，前几天我和朋友讨论这个辩护词时，母校法大仝宗锦老师就问我：这类案件有什么辩护策略?
从历史的角度看，我认为这类案件的辩护策略有二：政治之辩和法律之辩。
所谓政治之辩就是不承认审判的合法性，认为审判所依据的法律和实施审判的法庭都是非法的，通过质疑审判的法律依据进而否认判决的正当性。而法律之辩则是承认现行法律的有效性，承认当前审判组织的合法性，在现行法律规定的框架内进行分析，论证被告人不符合控方指控的罪行。
历史上的政治之辩有很多，其实流传下来的辩护词也多数是政治之辩的辩护词，之所以如此是因为法律之辩需要相应的法律知识，其辩护词在欠缺法律背景知识的情况下，人们无法理解。而政治之辩则是无需法律知识，当事人可以恣肆汪洋，尽情发挥，其文字往往也优美无比，故能够流传下来。
现代史上最成功的政治之辩有正反两个例子。正面例子是1933年德国的“国会纵火案”，保加利亚共产党人季米特洛夫被控应为这一罪行负责，季米特洛夫本人是保加利亚的法律系的大学生，他拒绝纳粹指定的辩护人，自行辩护，其辩护在政治上很成功，让纳粹头子戈林愤怒不已。反面的例子也在德国，就是1923年希特勒指挥的“啤酒馆政变”失败，在慕尼黑法院被指控犯有叛国罪，在实施政变的过程中，希特勒表现得极为猥琐，但是在审判中他的自辩却表现得很好，审判时，他公开承认叛国，并很牛气的宣布“因为审判我们的不是你们，而是永恒的历史法庭，你们会做什么判决，我完全知道…….但是永恒的历史法庭的女神会一笑置之，将检察官的诉状和法庭的判决撕得粉碎，因为她只会判我们无罪。”顺便说一句：这两位后来都被法庭认定有罪，虽然待遇各有不同。
所以当进行政治之辩时，请一定考虑好其法律后果，因为把主要的精力都用于政治宣传，不可避免，会导致法律之辩效果不佳，甚至是反效果。故我认为决定政治之辩的权力应当在当事人(即案件的被告人)，而不能也不应在辩护人，除非获得被告人的特别授权，否则辩护人只能做法律之辩，即在现有法律的框架内对本案进行分析，就所涉罪行的法律规定逐一寻找对于被告人有利的疑点，而非相反。
当然会有朋友说：现在这类案件都已经内定结果了，法律之辩还有用吗?有这样认识的朋友是不合适做律师的，因为被告人邀请你为其辩护，是在法律上争一线生机。如果是政治之辩，他自己完全可以为之，请你干嘛?
国内律师中有没有做政治之辩与法律之辩做的好的律师?有，斯伟江在李庄2季中就是其例。但是这是律林高手可为，低手去干，就是陷害当事人，同时在李庄案中，斯伟江律师也是8分力气在法律，2分力气在政治，毕竟律师的根子在法律。
回到我们所讨论的这份辩护词上，通篇除了两处提到《刑法》的规定，基本上都是大段大段的政治理论的讨论，而且表述没有章法，对于《刑法》第105条第2款未做任何法律上的分析，既未分析其犯罪构成，也未对本罪所要求的行为动机进行讨论，除了在政治上，我看不到在法律上无罪的理由，简单点说：这个辩护词说了不该说的话，该说的话坚决不说，因此我不能说这是一份合格的辩护词。
当然也有朋友称赞过本案律师的勇气，但如果是有勇无谋，这种勇气不要也罢，可能正是这种勇气会损害被告人的利益，微博传杜月笙看人，认为“胆小的男孩一般能成大事”，为何?有勇气固然佳，但当“临事而惧”。
三、 余论
在经过微博长时间的交流，有一个感觉：律师和法官一样，都需要不断学习。
记得年初与律师们就贵州案发生争议，杨金柱律师转发了一篇批判我的文章《北京西山：汉德法官在转移视线扭转方向》并加了按语，这篇文章猜度了我的身份，猜度了我写文章的动机，由于基本事实是错误的，其立论也就无从讨论(当时我微博上的朋友曾经建议我持此文向首长要官，一笑)。但是这篇文章中的有个观点我很赞同，“律界多年来重实务轻研讨，分工细散论多，没有形成理论体系稳固定势，风动，旗动，心易随动。”
法官由于司法理念上的变化，重调解轻判决，导致法官现在不重视理论学习，这是错误的。而在律师中，重炒作，不重学习，同样也值得我们反思。容我说句不客气的话，凡是认为这篇辩护词不错的律师(有不少)，起码在业务上是不过关的，建议不要从事刑辩业务，如要坚持从事该业务，请再认真学习《律师法》(特别是第2条、第3条，尤为重要的是第31条)、《刑法》、《刑事诉讼法》和《侵权责任法》、《民法通则》。
学习应该是法律人永恒的使命。
[i] 当然有学者质疑宪法前言的效力，但即使是在美国对于宪法的解释，也包括前言的内容，比如美国宪法前言表述的是“我们美利坚合众国的人民，……(We the people of the United States,……)”，这一表述在解释美国宪法时被认为组成美国的是其人民，而非各州，故宪法前言仍然有其效力。同时这一争论也是学术之争，不影响我们在实务中对于相关问题的讨论。关于这一问题，有兴趣者，可以参见(美)约瑟夫.斯托里著，《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第171页。在该书中，斯托里大法官就指出：“在司法过程的平常进程中，这是一个公认的格言，即制定法的序言是开启制定者意图的一把钥匙，以及制定法律条款所要救济的不幸和所要实现的目的的关键。”