网络传播淫秽物品犯罪研究（二十七）：用户看我网站的东西不需要花钱，为什么说我“牟利”了？

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员

经常收到这样的咨询：涉案网站发布的淫秽小说（视频、图片等）可免费观看，网站靠广告收入赚钱，当事人一开始以“传播淫秽物品罪”被刑事拘留，为什么案件到了检察院罪名改为“传播淫秽物品牟利罪”？

其实这种案件一开始公安是以行为模式定性为“传播淫秽物品罪”，而检察院通过审查证据认定“广告收入”属于间接收入进而改定性为“传播淫秽物品牟利罪”。传播淫秽物品罪属于轻罪，当事人很大可能会在侦查阶段被取保，于是对判决结果过于客观，掉以轻心，结果一到审查起诉阶段案件被改定性为“传播淫秽物品牟利罪”，甚至有些量刑在有期徒刑十年以上，当事人一下子就懵了。司法实践中，检察院在审查逮捕、审查起诉阶段改定性是非常普遍的现象。

至于原因，关键争议在于“广告收入”能不能认定“以牟利为目的”？

笔者认为这个问题的关键在于：“广告收入”与最终获利有没有直接因果关系？如果广告收入取决与淫秽物品的点击量和关注度，那么两者之间是有直接的因果关系的，应当认定为“以牟利为目的”。司法实践中认定“以牟利为目的”，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽物品被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽网站的用户数量越多，网页访问量越大，广告收入越高，淫秽物品的网络传播者所获取的间接利益就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网络用户、增加网站网页访问量、提高用户数量，而在互联网上发布、陈列、播放淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。

此观点参考《刑事审判参考》指导案例第120号

何某、杨某传播淫秽物品牟利案

裁判摘要：以赚取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品。

本案如何定性，关键在于对被告人何某、杨某所赚取的广告收入能否认定为牟利。从我国互联网的发展现状来看，用户访问网站和网页一般是不支付费用的，网站、网页经营者的主要收入来自于国内外公司支付的广告费用，而广告的多少、广告费用的高低又取决于用户对该网站、网页的访问量。因此，一些网站、网页的经营者为了获取广告收入，采用各种方法以吸引用户，增加访问人数，从而赚取广告收入。也就是说，网站、网页经营者的广告收入，实际上就是其经营所获得的利润。被告人何某、杨某以获取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品吸引网民、增加访问人数的行为，应当认定为以牟利为目的传播淫秽物品。

——《刑事审判参考》2001年第8辑（总第19辑）

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