【以案说法】炒外汇重审改为非法吸收公众存款罪，最终无罪——为什么不构成非法吸收公众存款罪？

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

张春：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

导语：

本文将结合实务案例及相关司法解释论述不构成非法吸收公众存款罪两大无罪辩护要点，文中列举的典型案例是一起涉嫌炒外汇被控诈骗罪的案件，该案件发回重审后，一审改判为非法吸收公众存款罪，同时检察院抗诉、被告人上诉，最终被判决无罪。

正文：

非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关吸收公众存款的法律、法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

第一个无罪辩点：笔者认为实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪，未造成该危害结果的，不能认定为构成犯罪，应以一般违法行为予以行政处罚。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

从司法解释可以看出，本罪的定罪处罚应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失，并且作了具体量化规定，可见最高司法机关也认为“扰乱金融秩序”系结果属性。

第二个无罪辩点：关于“社会公众”的问题，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条   违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

因此，构成非法吸收公众存款的行为人必须是面向社会不特定多数人吸收资金，而不是仅限于特定对象。如果仅仅是在本单位职工，或者是在亲友内部针对特定对象筹集资金的，不具有“社会公众性”，因此即使筹集的资金数额再大，也不构成非法吸收公众存款罪。

例如（2017）吉01刑终363号案件中，法院的裁判观点是：“根据夏斌供述及丁某2等人陈述可知，夏斌与本案七名被害人均系认识多年的同事或朋友。夏斌供述与丁某2等被害人陈述虽针对夏斌如何向被害人宣传投资FXCAP公司项目一事存在出入，但丁某2等人均承认夏斌是在与他们一起吃饭的场合谈起投资FXCAP公司项目的，即夏斌仅向其多年的朋友、同事介绍FXCAP项目，而并未向社会不特定对象公开宣传吸收资金......故夏斌的行为不构成非法吸收公众存款罪。”

综上，笔者认为行为人造成扰乱金融秩序的危害结果、向不特定多数人吸收资金才有可能构成非法吸收公众存款罪，而实务中律师应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断是否构成非法吸收公众存款罪，从而进行无罪、罪轻辩护。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员张春根据裁判规则整理、归纳，并对相关问题的分析。笔者将继续撰文对此类问题进行深入研究，欢迎广大读者持续关注及探讨。

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